李前

中東歐地處歐洲大陸中部，是中國推動“一帶一路”建設的重要伙伴。在中國與中東歐國家合作日益緊密的今天，更多新的市場投資空間有待開發(fā)。不過，我們也應意識到：在境外投資過程中，除了在項目調(diào)研、投標、談判、簽約、交割和運營的各個階段可能遇到問題，他國的文化、法律制度及政治風險都可能給境外投資帶來種種障礙。企業(yè)若不注意，則有可能敗北。

2016年5月5日，由德勤全球中國服務部主辦的“投資中東歐研討會”在北京舉行。在本次研討會上，上海勤理律師事務所資深律師易曉潔介紹了中國企業(yè)海外投資面臨的審批流程及主要法律法規(guī)，以供參考。

境外投資審批流程

據(jù)易曉潔介紹，我國企業(yè)海外投資審批流程分為國內(nèi)審批和國外審批兩個方面。在國內(nèi)審批方面，國家發(fā)改委、商務部、外管局和國資委等部門在其中扮演非常重要的角色。

根據(jù)相關審批法律規(guī)定，中方投資額10億美元及以上的境外投資項目，由國家發(fā)展改革委核準。涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的境外投資項目不分限額，由國家發(fā)展改革委核準。其中，中方投資額20億美元及以上，并涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的境外投資項目，由國家發(fā)展改革委提出審核意見報國務院核準。以上規(guī)定之外的境外投資項目實行備案管理。

商務部和省級商務主管部門按照企業(yè)境外投資的不同情形，分別實行備案和核準管理。企業(yè)境外投資涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的，實行核準管理。企業(yè)其他情形的境外投資，實行備案管理。接著境外直接投資獲得發(fā)改委、商務部等部門核準后，需到所在地外匯局辦理境外直接投資外匯登記，并獲得境外直接投資外匯登記證，以辦理相關外匯收支業(yè)務。

“為了避免同一個項目多家企業(yè)惡意競爭，國家發(fā)改委會先篩選比較適合承接該項目的企業(yè)，并發(fā)出‘小路條，其他企業(yè)則被建議不要加入競標，否則將受到處罰。”易曉潔進一步解釋說，這種情況或將有改觀。2016年4月，國家發(fā)改委發(fā)布了針對2014年4月《境外投資項目核準和備案管理辦法》的修改征求意見稿，對“路條”制度有所改進，其中提出沒有拿到收接函的企業(yè)，依然能參加競標。

除了國內(nèi)審批流程，境外審批同樣不可忽視。在境外進行投資活動或并購時，往往需要獲得目標公司所在國政府的批準。當?shù)卣ǔＶ饕獣倪@幾個方面審核投資活動：投資活動所涉行業(yè)是否屬于外資限制行業(yè)，如石油、天然氣、媒體、電信、金融和銀行等；該交易是否會削弱競爭、觸犯反壟斷法；該交易是否會對國家安全和利益造成不利影響。

境外投資主要法律文件

以易曉潔的經(jīng)驗看，在進行境外投資時，法律條款非常重要?！霸谥袊髽I(yè)海外投資初期，由于對法律文件重視不夠，對法律條款理解不夠深入，出現(xiàn)過慘痛失敗的案例”。她說。

境外并購主要涉及的法律文件可大致劃分為3個階段（見圖）。前期的法律文件包括保密協(xié)議、意向書、諒解備忘錄、主要商業(yè)條款清單和標書等?！敖又钪饕臈l款就是股權收購協(xié)議和資產(chǎn)收購協(xié)議了。”易曉潔說，其中包括交易標的、價格條款、支付條件、陳述與保證條款、交割及交割的前提條件、交割前后的承諾、賠償條款、法律適用及爭議解決條款。

當然，境外并購還涉及其他一些交易文件，包括股東協(xié)議和公司章程、技術/商標許可協(xié)議、過渡期服務協(xié)議、其他附屬協(xié)議。由此可知，海外并購過程中協(xié)議非常復雜，但這些條款都非常重要。

易曉潔列舉了其中幾個重要條款加以說明。以股權收購協(xié)議或資產(chǎn)收購協(xié)議中的陳述與保證條款來說，它實際是從西方引進的條款，對中國企業(yè)來說比較陌生。即使進行了盡職調(diào)查，作為買方，對賣方的資產(chǎn)或股權情況仍然可能不甚清楚。在這種情況下，陳述與保證條款能夠保證股權或資產(chǎn)產(chǎn)權屬性的完整性和合法性。“在股權收購過程中，這個條款非常重要?！币讜詽嵳f。

另一個重要內(nèi)容是賠償條款。在股權收購協(xié)議或資本收購協(xié)議中，買方和賣方各有一些賠償義務。就賣方來說，如果其違反了陳述與保證條款，所陳述和保證的內(nèi)容有漏洞，未履行披露義務，那么就要承擔相應的賠償責任。同時，違約金數(shù)額及如何進行賠償，也要在賠償條款中注明。

中國投資者作為新的股東加入目標企業(yè)之后，目標企業(yè)原有的股東協(xié)議就需要修正，雙方的權利義務也需要重新分配。因此，還需要簽訂一些附屬協(xié)議，作為披露補充，比如股東協(xié)議和公司章程。

法律文件缺陷案例——中鐵慘敗波蘭

2009年9月，中國中鐵旗下的兩家全資子公司中海外和中鐵隧道聯(lián)合上海建工集團及波蘭德科瑪有限公司（下稱“中海外聯(lián)合體”），中標波蘭A2高速公路中最長的A、C兩個標段，總里程49公里，總報價13億波蘭茲羅提（約合4.72億美元/30.49億人民幣）。項目規(guī)定，2012年5月31日必須建成通車。

中海外聯(lián)合體奪標的報價低于政府預算一半以上，一度引來低價傾銷的訟爭。工期已過大半時，工程量只完成不到20%。中海外承認，無法按13億茲羅提的報價如期完工。2011年6月初，中海外總公司最終決定放棄該工程，因為如果堅持完工，中海外聯(lián)合體可能因此虧損3.94億美元（約合25.45億元人民幣）。

波蘭業(yè)主給中海外聯(lián)合體提出了7.41億茲羅提（約合2.71億美元/17.51億元人民幣）的賠償要求和罰單，并禁止其3年內(nèi)在波蘭市場參與招標。同時，中海外聯(lián)合體中的波蘭合作伙伴德科瑪公司面臨破產(chǎn)。

分析中鐵慘敗波蘭的原因，易曉潔認為，法律文件缺陷是主因。中海外聯(lián)合體急于獲得項目，不重視競標前的勘察設計、競標文本的法律審查及關鍵條款的談判等；認為自身有低成本優(yōu)勢，先報低價，再通過變更抬價；欠缺同時精通中文和波蘭語且具備法律和工程專業(yè)背景的翻譯；辭退當?shù)胤墒聞账?，雇傭年輕、經(jīng)驗少的律師；混淆“政治”與“商業(yè)”之間的界限，政府關系失靈。而波蘭方面從始至終強調(diào)“以合同為準”。

“這是中國企業(yè)海外投資交的最大金額的學費之一?！币讜詽嵳f，“我相信，隨著中國企業(yè)的經(jīng)驗積累，這樣的例子會越來越少。現(xiàn)在更多的中國企業(yè)已按照國際交易的游戲規(guī)則進行海外投資，以成熟的姿態(tài)參與到國際競爭中去。”