季鳳建

納入家暴范圍宜用保護令

探望權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行已經(jīng)成為當(dāng)前我國婚姻家事案件難點所在。為何如此？除了立法上的缺陷即沒有確立當(dāng)事人承擔(dān)子女交付的義務(wù)，司法中的相關(guān)裁判制度的不完善、當(dāng)事人的肆無忌憚以及執(zhí)行員的畏首畏尾是主要原因。而探望權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)案件不能得以切實執(zhí)行，不僅非常不利于親子關(guān)系的修復(fù)，粗暴侵犯權(quán)利人的合法權(quán)益，而且嚴重損害了司法權(quán)威。為了解決這一問題，筆者提出用足、用好現(xiàn)有法律規(guī)定，解決探望權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行難題。

筆者認為，宜將阻止探望、拒絕將子女交付享有撫養(yǎng)權(quán)一方等行為納入“家庭暴力”的范圍，以人身安全保護令作為維護子女合法權(quán)益的有效武器?！吨腥A人民共和國反家庭暴力法》已于2016年3月1日起施行，其主要亮點之一是確立了人身安全保護令制度。根據(jù)該法第二條規(guī)定，家庭暴力是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為。很多探望權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)案件中，當(dāng)事人一方為了實現(xiàn)阻止對方探望、不將子女交付給對方的目的，大都會采取隱匿子女、隨意變更子女居所等手段。這些做法嚴重限制了子女的人身自由，不利于子女與對方親子關(guān)系的修復(fù)，應(yīng)當(dāng)納入“家庭暴力”的范圍。為有效阻止此類加害行為，全面保護子女的合法權(quán)益，宜由人民法院根據(jù)申請人等的申請發(fā)出人身安全保護令。而為了實現(xiàn)這一目的，可吸收我國臺灣地區(qū)《家庭暴力防治法》第十四條第一項第六款、第七款關(guān)于子女交付和會面交往的規(guī)定，擴大解釋《反家庭暴力法》第二十九條第（四）項關(guān)于“保護申請人人身安全的其他措施”規(guī)定，將探望、子女交付等納入人身安全保護令的范圍，從而實現(xiàn)《反家庭暴力法》的適用。

以法律保障探望、撫養(yǎng)權(quán)

在實踐中，筆者發(fā)現(xiàn)，應(yīng)對刑法第二百六十二條規(guī)定的拐騙兒童罪作新解釋，從而避免拐騙后隱匿子女現(xiàn)象?！吨腥A人民共和國刑法》第二百六十二條規(guī)定：“拐騙不滿十四周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護人的，處五年以下有期徒刑或者拘役。”在父母離婚情況下，子女與享有撫養(yǎng)權(quán)的父母一方共同生活并組成新的家庭，不享有撫養(yǎng)權(quán)一方拐騙子女后將子女隱匿起來，實質(zhì)上使子女脫離了享有撫養(yǎng)權(quán)一方的家庭，致使享有撫養(yǎng)權(quán)一方既不能行使撫養(yǎng)權(quán)也不能探望子女，完全符合拐騙兒童脫離家庭的構(gòu)成要件，因而應(yīng)當(dāng)以拐騙兒童罪論處；但由于刑法第二百六十二條中有“或者監(jiān)護人”的規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐中對拐騙兒童罪作限縮解釋，將屬于監(jiān)護人但不享有撫養(yǎng)權(quán)一方排除在拐騙兒童罪的犯罪主體之外，這種做法顯然沒有考慮到其拐騙、隱匿子女的可能性，也實質(zhì)上導(dǎo)致父（母）拐騙后隱匿子女、（外）祖父母拐騙后隱匿（外）孫子女現(xiàn)象的泛濫。因此，對刑法第二百六十二條的內(nèi)容進行新解釋，可以實現(xiàn)懲罰拐騙、隱匿兒童行為的參與人并將拐騙、隱匿兒童行為納入刑法調(diào)整的范圍的目的，從而以刑罰保障探望權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)案件的實際執(zhí)行，避免阻止探望以及拐騙后隱匿孩子的現(xiàn)象。

其次，加大對拒不執(zhí)行探望權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)裁判文書行為的民事和刑事懲罰力度。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十一條第一款第（六）項的規(guī)定，對拒不執(zhí)行探望權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)裁判文書的行為，人民法院可以予以罰款、拘留；但實踐中，罰款、拘留決定往往不能獲得內(nèi)部的批準，導(dǎo)致很多探望權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)案件都是依靠執(zhí)行員“說服教育”完成。為解決此問題，應(yīng)當(dāng)加大對拒不執(zhí)行探望權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)裁判文書行為的懲罰力度，該拘就拘、當(dāng)罰則罰，以法律的威懾和強制力保障人民法院探望權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)案件裁判文書的切實執(zhí)行。與此同時，應(yīng)當(dāng)明確，對拒不執(zhí)行探望權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)裁判文書，情節(jié)嚴重的行為，符合《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百一十三條的解釋》中“其他有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴重的情形”的規(guī)定，應(yīng)以《中華人民共和國刑法》第三百一十三條規(guī)定的拒不執(zhí)行判決、裁定罪定罪處罰。當(dāng)然，刑罰的動用，應(yīng)當(dāng)符合謙抑原則，以避免濫用。對探望權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)案件的權(quán)利人暨申請執(zhí)行人曾經(jīng)提出控告，而公安機關(guān)或者人民檢察院對負有執(zhí)行義務(wù)的人不予追究刑事責(zé)任的，可以由權(quán)利人根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理拒不執(zhí)行判決、裁定刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定，提起刑事自訴。

吸收域外經(jīng)驗善用“他山之石”

全面吸收國際公約精神和域外經(jīng)驗，合理解決跨國（境）子女探望權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)案件執(zhí)行問題。隨著中外交往的逐年增多，跨國（境）婚姻逐步增多，由其引發(fā)數(shù)量極大的跨國（境）子女探望、撫養(yǎng)權(quán)案件執(zhí)行問題。對于我國已經(jīng)加入的雙邊或多邊國際條約確定的義務(wù)，相關(guān)機關(guān)應(yīng)當(dāng)切實加以貫徹，并用足、用好《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》等法律的規(guī)定，以全面完成跨國（境）執(zhí)行；對我國目前尚未加入的1980年海牙《國際誘拐兒童民事方面的公約》等與探望權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行有關(guān)的國際公約，應(yīng)當(dāng)加以研究，并通過判決的承認與執(zhí)行等途徑，在具體案件中不斷探索并完善相關(guān)工作機制，以便為將來我國加入后的實施提供經(jīng)驗；對域外關(guān)于探望權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)案件的先進執(zhí)行經(jīng)驗，可以通過立法的擴大解釋、新司法解釋的制定以及司法實踐部門的工作機制創(chuàng)新等加以吸收，從而為我國相關(guān)案件的執(zhí)行提供參考。

用足、用好現(xiàn)有法律規(guī)定，不僅能為執(zhí)行員提供較多的可以采取強制措施的選擇，也能夠?qū)崿F(xiàn)對當(dāng)事人的最大威懾，從而為解決探望權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)案件執(zhí)行難打下良好的基礎(chǔ)。

責(zé)任編輯：王涵