孫遠(yuǎn)釗

“法律的生命不在于邏輯，而是在于經(jīng)驗(yàn)。1 ”

——奧利佛·溫德爾·霍姆斯，《普通法》第一講（1881）

這個(gè)觀點(diǎn)對(duì)美國的法學(xué)研究和司法實(shí)踐產(chǎn)生了深刻的影響，最終促使整個(gè)法學(xué)界掉頭走向了所謂的“法律現(xiàn)實(shí)主義”（legal realism）。

這種思維強(qiáng)調(diào)行為、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)與政治等周邊因素對(duì)司法判決的影響，而相對(duì)輕視純粹抽象的法律規(guī)范和原則。從表面上看，這個(gè)學(xué)派強(qiáng)調(diào)“規(guī)則懷疑論”、“事實(shí)懷疑論”和所謂的“法官造法”等，但是經(jīng)過百余年的演進(jìn)，作為重要的配套，無論是立法還是司法，任何從既有的法律框架或規(guī)定衍生出來的法理論述都必須有相應(yīng)的實(shí)證作為支撐，至少必須能經(jīng)得起經(jīng)驗(yàn)法則的挑戰(zhàn)。因此，表面上所謂的 “法官造法”并不是指法官要完全揚(yáng)棄法規(guī)的形式，更不是可以憑空捏造出一套法律規(guī)制，而是仍然必須依循一定的邏輯與經(jīng)驗(yàn)，合理地演繹出特定的法理，以彌補(bǔ)既有形式法規(guī)的不足或空白。

然而如果把傳統(tǒng)的“法律現(xiàn)實(shí)主義”推演到極致，那么特定法官的性格、偏好或習(xí)慣都可能成為判決過程的決定因素。一旦法官的個(gè)性成為決定司法的關(guān)鍵因素，法律就可能因?yàn)閷徖戆讣姆ü賯€(gè)性差異而產(chǎn)生截然不同的結(jié)果。這自然與當(dāng)前所強(qiáng)調(diào)的要盡量讓司法判決具有高度的可預(yù)測性與一致性的要求不相符。

反過來說，傳統(tǒng)的法律解釋方法有兩個(gè)要素：第一是任何解釋都不能脫離法律條文，也就是把成文法視為唯一的法源，一切的解釋都必須歸納到立法的原意；第二是條文的運(yùn)用必須符合嚴(yán)格的邏輯推演。這固然比較容易確保法律的可預(yù)測性和一致性，但是也必然會(huì)導(dǎo)致法律的愈加僵化。這也正是概念法學(xué)派自十九世紀(jì)以來遭到無數(shù)批判的主要原因。

因此，作為配套，“法官造法”或“案例法”雖然成為必然趨勢，但其也必須受到一定的制約。其中最重要的便是 “前例必須遵守” 法則（拉丁語是stare decisis），指未來的案件只要相關(guān)的事實(shí)與前案實(shí)質(zhì)相同或類似，那么審理后案的法院就必須遵守前案的法理來判決，以維持司法對(duì)法律解釋的一致性。但是在一般法學(xué)院的課程里通常只說到這兒，卻忘記提及“前例必須遵守”的反面。那就是：當(dāng)后案與前案雖然在表面上頗為相近，但兩者之間如果在某個(gè)（或某些）關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)上有所不同時(shí)，就必須做出“區(qū)別”（distinction），這樣的情況下無法再完全適用之前的法規(guī)或法理。對(duì)于“區(qū)別”的辯證，也正是考驗(yàn)法官的火候與功力之處，能顯示出法官在處理問題時(shí)是否已陷于當(dāng)事人所主張的框架之內(nèi)，抑或是否能達(dá)到“一覽眾山小”的境界，以簡明的論述把整個(gè)爭論的焦點(diǎn)以畫龍點(diǎn)睛的方式呈現(xiàn)出來。只有這樣才能確保司法判例能夠展現(xiàn)一定的彈性與進(jìn)步，并且能與時(shí)俱進(jìn)，甚至在到了一定的程度時(shí)可以拉動(dòng)立法，或是讓成本相對(duì)高的立法變得不被需要。但如果仔細(xì)觀察，便不難發(fā)現(xiàn)，這樣的進(jìn)步是以“一步一腳印”的方式審慎、逐漸地走出來的，而不是以躍進(jìn)的方式一步到位。

總體以觀，當(dāng)前的兩大法制系統(tǒng)—英美法系與大陸法系—其實(shí)是一體的兩面，各擅所長，彼此互補(bǔ)。如果把大陸法的思維比做“由林到樹”的過程，也就是以歸納為主（成文法）、演繹為用（注釋法），那么英美法的發(fā)展則是一個(gè)“由樹到林”的反向推展過程，也就是“由個(gè)別問題的解決方案聚集而成，從一個(gè)點(diǎn)爬到另一個(gè)點(diǎn)，每一部都要經(jīng)過檢驗(yàn)”。2依照龐德（Roscoe Pound）教授的說法，判決的根據(jù)乃是狹義的法律規(guī)則，也就是個(gè)別案件的規(guī)則?！斑@些規(guī)則提供了具體的指南、針對(duì)相當(dāng)狹窄的行為范疇規(guī)定出了很狹窄的行為模式。”3但是判例法的規(guī)則不會(huì)被視為最后的真理，“而只是會(huì)被當(dāng)成工作性的假設(shè)（working hypothesis），持續(xù)不斷地在法律的實(shí)驗(yàn)室（法院）中接受測試?！?

在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的今天，立法的滯后勢所必然，而且必須刻意如此，不宜“任性”超前，否則便很容易對(duì)市場造成不當(dāng)?shù)挠绊懟蚋蓴_。此時(shí)通過習(xí)慣法、案例的逐漸發(fā)展與穩(wěn)健補(bǔ)充，正可以把必要的養(yǎng)分填充到各個(gè)法規(guī)架購之間的空隙。但是過度、過快的養(yǎng)分供給也會(huì)導(dǎo)致枝葉無邊無際地?cái)U(kuò)張膨脹，形成變異，失去根本，而且想要回恢復(fù)（該）有的身形將會(huì)十分困難。

中國目前的司法解釋、判決以及行政規(guī)則的制訂顯然在潛移默化中受到了法律現(xiàn)實(shí)主義的影響。這個(gè)現(xiàn)象在急劇變化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域尤其明顯。法院經(jīng)常得在有限或不足的法律框架和規(guī)制中進(jìn)行探索，試圖找出解決的方案。這是一個(gè)可喜的現(xiàn)象，顯示出了司法專業(yè)人員好學(xué)不倦、愿意創(chuàng)新和突破的精神，但同時(shí)也形成了一些相當(dāng)令人擔(dān)憂的問題，因?yàn)樵谔剿鞯倪^程當(dāng)中，經(jīng)常是“見樹不見林”或“摸石過河”，為了解決眼下案件，可能在不經(jīng)意間形成了尾大不掉的狀況，其后遺癥對(duì)未來的整體制度與市場發(fā)展都可能造成相當(dāng)不利的影響。以下四個(gè)方面的情況，足以表現(xiàn)上述弊端。

（1）在商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域，關(guān)于“微信”的文字商標(biāo)注冊(cè)引發(fā)了極大的爭議。一審法院為了解決眼前的難題，把原本的兜底條款反過來當(dāng)成一般且唯一的條款來適用，完全沒有從商標(biāo)法的立法政策和立法原意去分析，因此引起了嚴(yán)重的問題，造成了市場的疑慮。二審法院雖然推翻了一審的觀點(diǎn)，但卻以司法突襲的方式自行改用另外的理由和條款（顯著性）并加以擴(kuò)充解釋來維持原判的結(jié)論，而不是將案件發(fā)回重審。5這個(gè)做法本身就是為司法體系的程序正義維護(hù)不啻蒙上了一層陰影，也使得未來商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的制度產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)牟淮_定性，直接影響到整個(gè)制度以“公示公知”來確立政府公信的基礎(chǔ)與價(jià)值。

（2）在反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域，一個(gè)不斷遭到批評(píng)，但卻讓司法人員無可奈何的問題是《反不正當(dāng)競爭法》第二條第一款的適用范圍。這里同樣看出法官們?yōu)榱吮阋诵惺?，選擇直接適用本條來處理眼前的案件的現(xiàn)象（畢竟還有定期結(jié)案的巨大壓力），但結(jié)果卻導(dǎo)致一個(gè)本身就已經(jīng)是兜底性的法律當(dāng)中作為原則性的概括規(guī)則竟然變身成了無所不在和無所不能的“霸王條款”，在實(shí)踐上已沒有任何的邊際或制約可言，全憑法官的個(gè)人好惡與意志導(dǎo)向來判案。實(shí)證調(diào)研顯示，僅在北京一地，法院適用這個(gè)完全沒有具體實(shí)質(zhì)內(nèi)容的條款所處理掉的同類案件就約占37%！6這自然會(huì)對(duì)法制公信與市場穩(wěn)定造成極其負(fù)面的影響，使得市場中各個(gè)角色扮演者要么無所適從，要么投機(jī)鉆營。

（3）在著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)競合的領(lǐng)域，所謂的“商品化權(quán)”在最近引發(fā)了很大的爭議。法院一方面認(rèn)為現(xiàn)行法律并沒有授予“商品化權(quán)”的權(quán)益類型，而且電影名稱與其中的動(dòng)畫人物形象和名稱都無法受到《著作權(quán)法》的保護(hù)，但卻又表示，“……當(dāng)其名稱或形象因具有一定知名度而不再單純局限于電影作品本身，特定商品或服務(wù)的商業(yè)主體或商業(yè)行為相結(jié)合，電影相關(guān)公眾將其對(duì)于電影作品的認(rèn)知與情感投射于電影名稱或電影人物名稱之上，并對(duì)與其結(jié)合的商品或服務(wù)產(chǎn)生移情作用，使權(quán)利人據(jù)此獲得電影發(fā)行以外的商業(yè)價(jià)值與交易機(jī)會(huì)時(shí)，……可構(gòu)成適用2001年《商標(biāo)法》第31條‘在先權(quán)利予以保護(hù)的在先‘商品化權(quán)”。7不過法院給出的唯一理由是，如果不給予保護(hù)將導(dǎo)致他人得以隨意搭便車、搶注商標(biāo)等問題，這顯然會(huì)違背《商標(biāo)法》的立法目的，但法院并沒有按照此處所提的各個(gè)要件來逐一分析當(dāng)事人的舉證。

在此可以很明顯地看到，法院有想要對(duì)知名電影、人物名稱及形象給予某種保護(hù)的殷切用心，卻又苦于無可以適用之法，于是就自行創(chuàng)造了這么一個(gè)法則來套掛。其中列出了兩組主體（名詞）：第一組是電影名稱或形象、本身一定的知名度、特定的商品與服務(wù)；第二組則是電影相關(guān)公眾、認(rèn)知與情感、電影與人物名稱。對(duì)第一組的構(gòu)成要求（動(dòng)詞）是彼此間的“結(jié)合”，而對(duì)第二組的要求是人與物的“移情作用”，最終的保護(hù)客體則是由這兩組之間的關(guān)聯(lián)性所產(chǎn)生的商業(yè)價(jià)值與交易機(jī)會(huì)（嚴(yán)格而言都應(yīng)該只是潛在的）。這樣的論述其實(shí)是由傳統(tǒng)邏輯學(xué)上的三段論法（Syllogism）所衍生出的一種變體，也可稱為“平行連鎖論”。

援引近代法學(xué)大家王伯琦教授的分析，連鎖論雖然是源自三段論，但卻不適于法律的建構(gòu)。這樣的論證方法，用在做文章固然很好（例如，《大學(xué)》所云：“古之欲明明德于天下者，先治其國；欲治其國者，先齊其家；欲齊其家者，先修其身；欲修其身者，先正其心；欲正其心者，先誠其意；欲誠其意者，先致其知?！保┮宦?lián)一聯(lián)的許多命題，可以做得很對(duì)稱而且有韻律，讀來極為暢順而富有情致，但由于每個(gè)命題都難以有明確的定義（在進(jìn)行實(shí)證調(diào)研時(shí)做為測試基準(zhǔn)的“母體”matrix都難以確定），在科學(xué)或法學(xué)方法論上就幾乎無法采用。8如果連單一的連鎖論都有很大的困難，就更別提兩個(gè)平行的論述了。

（4）在著作權(quán)的領(lǐng)域，近期圍繞在所謂“深度鏈接”問題的一些司法判決也再次反映出不同的法院雖然在表面上得到了同一個(gè)結(jié)論，但對(duì)于究竟什么是“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”有著不同的探索方向與相當(dāng)分歧的見解。9然而很遺憾的是，法院在解讀“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”時(shí)，一方面未能注意到符合國際公約對(duì)于“向公眾提供”（making available to the public）的關(guān)鍵在于未經(jīng)許可提供公眾接觸或取用（offer of public access）受著作權(quán)保護(hù)的作品或信息（因此屬于排他權(quán)或禁止權(quán)exclusive right），包括隨選傳輸服務(wù)（on-demand services）等，而不是在于作品的復(fù)制品是否已被散發(fā)或是已經(jīng)收到；另一方面也未注意區(qū)別直接侵權(quán)與間接侵權(quán)從而應(yīng)予以分別對(duì)待。10此外，在采納源自美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院的《服務(wù)器法則》（servers rule）時(shí)，貌似也發(fā)生了“橘越淮為枳”的狀況，或許沒有注意到這個(gè)法則只是用來檢視是否構(gòu)成對(duì)于展示權(quán)（display right）的直接侵權(quán)，而無涉其他。這個(gè)法則是指，如果被告所使用的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)既會(huì)“儲(chǔ)存”（store）未經(jīng)原告許可的信息而且還利用該信息來“服務(wù)”（serve）其使用者時(shí)，即構(gòu)成侵權(quán)。反之，如計(jì)算機(jī)所有人并未利用其計(jì)算機(jī)來儲(chǔ)存信息和服務(wù)用戶，縱使運(yùn)用內(nèi)線連接技術(shù)將他人的信息呈現(xiàn)在其本身的框架之內(nèi)，仍然不構(gòu)成對(duì)展示權(quán)的直接侵害。這當(dāng)中所關(guān)注的是被告的行為，而不是真的要有實(shí)體的服務(wù)器存在。

在這些問題的背后似乎重新顯現(xiàn)了龐德教授在上世紀(jì)20年代的箴言：“法律需要穩(wěn)定，但不能一成不變。所以對(duì)于法律的思慮與掙扎，無不集中在努力調(diào)和穩(wěn)定與變化兩種需要的沖突?！?1在這個(gè)既需要穩(wěn)定、又必須有所改變的整體環(huán)境要求下，如果以行車做比喻，司法的創(chuàng)新必須以自我謙抑和循序漸進(jìn)來做為行進(jìn)的煞車與油門，也唯有如此的平衡才能確保整個(gè)體系既能與時(shí)俱進(jìn)又不至于因過度發(fā)展而導(dǎo)致自我傾塌?，F(xiàn)時(shí)法院對(duì)于各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的探索似乎已經(jīng)導(dǎo)致出經(jīng)?！俺佟钡膯栴}，或許已到了需要適時(shí)踩一踩煞車、回到本源來做思考的時(shí)候。

在中國，晉朝的法學(xué)大儒杜預(yù)（元?jiǎng)P）曾說：“法者，蓋繩墨之?dāng)嗬?，非窮理盡性之書也。故文約而例直，聽省而禁簡?！刃讨驹诤喼保时貙徝?，審名分者必忍小理?！?2用當(dāng)代的語境來表述，這正是看清了司法者在從事任何“創(chuàng)新探索”之時(shí)，首先還是必須究本窮源，從立法的原意出發(fā)，而且必須明辨其中的大局小節(jié)與孰先孰后。在大局當(dāng)前之際（審名分），如不能兼顧，就必須犧牲一部分的小節(jié)（必忍小理）。當(dāng)前許多表面上貌似涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的案件其實(shí)往往與知識(shí)產(chǎn)權(quán)全然無關(guān)，或是在討論、處理特定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題之時(shí)，卻把一些毫不相關(guān)的因素牽扯了進(jìn)來。這猶如把一個(gè)原本有著明確定義和分際的知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化成一個(gè)阿拉丁的神燈，經(jīng)過不斷地擦拭竟搓出了一個(gè)碩大無比的精靈，但其中不知多少卻只是一團(tuán)煙霧，反而導(dǎo)致司法者剪不斷、理還亂。把這個(gè)叫做知識(shí)產(chǎn)權(quán)的精靈給重新裝回到原來的法瓶之中，此其時(shí)矣！