摘要：對于母親和女友遇險(xiǎn)先救誰這個(gè)問題，華南理工大學(xué)法學(xué)院院長徐松林認(rèn)為，人的生命是平等的，在母親和女友同時(shí)處在危難當(dāng)中，不管選擇救誰都不構(gòu)成犯罪，為此題目中甲為救女友而沒救母親的行為是不構(gòu)成不作為犯罪的。而北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院副教授彭新林卻提出，甲對他母親有法律上的救助義務(wù)，也有能力救助，但沒有救助，所以應(yīng)該追究刑事責(zé)任。本人認(rèn)為不僅可以從刑法方面進(jìn)行分析，而且還可以從法哲學(xué)角度進(jìn)行探討。

關(guān)鍵詞：母親；女友；遇險(xiǎn)；法哲學(xué)

中圖分類號：D90文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）32-0001-05

作者簡介：李景偉（1991-），男，漢族，湖南永州人，天津商業(yè)大學(xué)，碩士研究生，主要從事法學(xué)理論研究。

2015年國家司法考試試題于9月21日8時(shí)公布，并于9月24日晚20時(shí)公布2015年國家司法考試試題參考答案。其中2015年國家司法考試試卷二第52題的題目是：“關(guān)于不作為犯罪，下列哪些選項(xiàng)是正確的？”并給出了四個(gè)備選答案：

A.兒童在公共游泳池溺水時(shí)，其父甲、救生員乙均故意不救助。甲、乙均成立不作為犯罪。

B.在離婚訴訟期間，丈夫誤認(rèn)為自己無義務(wù)救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立過失的不作為犯罪。

C.甲在火災(zāi)之際，能救出母親，但為救出女友而未救出母親。如無排除犯罪的事由，甲構(gòu)成不作為犯罪。

D.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了幾口后將咖啡遞給丙，因擔(dān)心罪行敗露，甲未阻止丙喝咖啡，導(dǎo)致乙、丙均死亡。甲對乙是作為犯罪，對丙是不作為犯罪。

司法部公布的參考答案是：ACD。

也就是說，女友和媽同時(shí)遇險(xiǎn)，只能救出一人的時(shí)候，要求你救媽！

筆者認(rèn)為這道司法考試題是值得商榷的。先不論母親和女友同時(shí)遇險(xiǎn)應(yīng)該先救誰，這道題的出現(xiàn)產(chǎn)生了許多爭議本身就是一個(gè)問題。華南理工大學(xué)法學(xué)院院長、刑法學(xué)教授徐松林認(rèn)為，人的生命是平等的，在母親和女友同時(shí)處在危難當(dāng)中，不管選擇救誰都不構(gòu)成犯罪，為此題目中甲為救女友而沒救母親的行為是不構(gòu)成不作為犯罪的。徐松林解釋道，判定是否構(gòu)成不作為犯罪，首先要看當(dāng)事人是否有作為的義務(wù)，刑法規(guī)定對近親屬包括母親在內(nèi)有救助義務(wù)，但是刑法未規(guī)定當(dāng)近親屬和其他的人同時(shí)遇到危險(xiǎn)的情況下一定要救近親屬，因?yàn)樯鼨?quán)都是平等的，在兩者只能選其一的情況下，不管選擇救誰都會造成另一個(gè)危害結(jié)果的發(fā)生，所以不會因?yàn)榫攘伺鸦蛘呤锹啡硕鴽]有救近親屬就構(gòu)成不作為的犯罪。那何種情況下會構(gòu)成不作為犯罪？徐松林舉例解釋說，如果近親屬遇到了危險(xiǎn)，在能夠救助的情況下而不去救助，就成立不作為犯罪。而北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院副教授、中國刑法研究所副所長彭新林卻提出，甲對他母親有法律上的救助義務(wù)，也有能力救助，但沒有救助，所以應(yīng)該追究刑事責(zé)任。彭新林指出：甲對女友只有道義上而沒有法律上的救助義務(wù)，所以如果先救其母，女友死亡的，不構(gòu)成犯罪，反之，如果先救女友而母親死亡的，構(gòu)成不作為犯罪。北京市盈科（廣州）律師事務(wù)所刑事部主任丁一元也認(rèn)為，甲對母親有贍養(yǎng)義務(wù)，不救則涉嫌遺棄罪，而對女友沒有法律上的救助義務(wù)。徐松林和彭新林這兩位法學(xué)專業(yè)人士居然都會對C選項(xiàng)中甲是否構(gòu)成不作為犯罪產(chǎn)生意見分歧，那就說明這一選項(xiàng)的法律答案不適合應(yīng)用到實(shí)際案件中去，而只適合進(jìn)行理論上的探討。司法考試是國家統(tǒng)一組織的從事特定法律職業(yè)的資格考試。初任法官、初任檢察官和取得律師資格必須通過司法考試。因此司法考試是側(cè)重選擇應(yīng)用型法律人才的考試，而不是選擇理論型法律人才的考試。所以C選項(xiàng)不適合出現(xiàn)在司法考試的題目中。

正如上所述，C選項(xiàng)適合進(jìn)行理論上的探討，筆者認(rèn)為除可以從刑法學(xué)的角度進(jìn)行探討外，從法哲學(xué)的角度也是可以進(jìn)行探討的，以下即是筆者的見解。

一、從自然法學(xué)派的角度

自然法學(xué)派從產(chǎn)生、發(fā)展到現(xiàn)在，按照不同的歷史時(shí)期，可以分為古代自然法學(xué)派、古典自然法學(xué)派和新自然法學(xué)派（包括自然法學(xué)派、新托馬斯主義自然法學(xué)派和現(xiàn)代自然法學(xué)派）。古代自然法學(xué)派發(fā)源于斯多葛學(xué)派，斯多葛學(xué)派（或稱斯多亞學(xué)派，也被譯為斯多阿學(xué)派）是塞浦路斯島人芝諾所創(chuàng)立，因在雅典集會廣場的廊苑聚眾講學(xué)，故該學(xué)派被稱為畫廊學(xué)派或斯多葛學(xué)派（英文stoic，來自希臘文stoa；原指門廊或畫廊，后專指斯多葛學(xué)派）。斯多葛學(xué)派思想體系的中心是“自然”，他們所說的“自然”，并不是指一般意義上的自然，而是指一種理性，一種和諧的秩序。因此古代自然法學(xué)派在繼承了斯多葛學(xué)派的思想之后，提出自然法是宇宙間的自然存在，放之四海皆準(zhǔn)的行為規(guī)范，指導(dǎo)人類制定實(shí)在法的基本準(zhǔn)則。古典自然法學(xué)派是在歐洲封建社會向資本主義社會轉(zhuǎn)型的過程中產(chǎn)生的，它強(qiáng)調(diào)法的應(yīng)然價(jià)值，主張對封建社會的法律進(jìn)行變革，成為資產(chǎn)階級進(jìn)行革命的重要理論武器。古典自然法學(xué)派的思想主張主要是四點(diǎn)：一、理性觀。古典自然法學(xué)家認(rèn)為理性是自然法的核心，是評判善惡是非的根本標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)再用封建觀念去評價(jià)人的行為。二、自然權(quán)利觀。古典自然法學(xué)派認(rèn)為人的自然權(quán)利是與生俱來的，自然權(quán)利的內(nèi)容包括自由、平等、博愛、財(cái)產(chǎn)、安全、反抗等權(quán)利，國家只是宣告和承認(rèn)這些權(quán)利，而不是賦予這些權(quán)利。三、社會契約觀。社會契約觀的基本含義是：人生而平等，但在自然狀態(tài)下難以維持，因?yàn)槿跞鈴?qiáng)食的叢林法則會打破這一理念，所以人們通過訂立契約，讓渡出自己的部分權(quán)利，組成國家和政府。四、權(quán)力制衡觀。孟德斯鳩和洛克等古典自然法學(xué)派人士認(rèn)為，一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，都傾向于把權(quán)力運(yùn)用到有界線的地方為止，因此，必須通過制度的力量，以權(quán)力來制約權(quán)力，才能防止手中有權(quán)力的人濫用權(quán)力。而新自然法學(xué)派是由于納粹主義、法西斯主義在兩次世界大戰(zhàn)中的泛濫等原因而興起的，針對古典自然法學(xué)派內(nèi)容模糊、高度的概括性等缺陷，新自然法學(xué)家提出了“相對的自然法”的概念，認(rèn)為自然法不僅有一般最高原則，而且有具體可變的內(nèi)容。這可以說是自然法學(xué)對法律實(shí)證主義的吸收和借鑒，是新自然法學(xué)對古典自然法學(xué)的重大突破。

通過以上敘述，我們可以知道，自然法學(xué)派雖然在各個(gè)歷史時(shí)期的主張有所不一樣，但總的來說，其都是以內(nèi)容的正確性為定義要素，強(qiáng)調(diào)“惡法非法”。因此，對于解決母親和女友遇險(xiǎn)先救誰的問題，自然法學(xué)派會從人的關(guān)于法的價(jià)值觀出發(fā)來判斷這個(gè)問題。法的價(jià)值體現(xiàn)了一種主客體之間的關(guān)系；表明了法律對于人們而言所擁有的正面意義（不包括負(fù)面意義）；既包括對實(shí)然法的認(rèn)識，更包括對應(yīng)然法的追求。法的價(jià)值最重要的有三種：（一）秩序：1.法學(xué)上所言秩序，主要是指社會秩序。2.法律總是為一定秩序服務(wù)的，在秩序問題上，根本就不存在法律是否服務(wù)于秩序的問題。所存在的問題僅在于法律服務(wù)于誰的秩序、怎樣的秩序。3.“秩序”之所以成為法的基本價(jià)值之一，是因?yàn)椋海?）任何社會統(tǒng)治的建立都意味著一定統(tǒng)治秩序的形成；（2）秩序本身的性質(zhì)決定了秩序是法的基本價(jià)值；（3）秩序是法的其他價(jià)值的基礎(chǔ)。

（二）正義：1.在法律上如何實(shí)現(xiàn)正義這一價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)：（1）正義是法的基本標(biāo)準(zhǔn)。法律只有合乎正義的準(zhǔn)則時(shí)，才是真正的法律。（2）正義是法的評價(jià)體系。正義擔(dān)當(dāng)著兩方面的角色：①它是法律必須著力弘揚(yáng)與實(shí)現(xiàn)的價(jià)值；②它可以成為獨(dú)立于法之外的價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)，用以衡量法律是“良法”抑或“惡法”。（3）正義也極大地推動著法律的進(jìn)化：①正義形成了法律精神上進(jìn)化的觀念源頭，使自由、民主、平等、人權(quán)等價(jià)值觀念深入人心；②正義促進(jìn)了法律地位的提高，它使得依法治國作為正義所必須的制度建構(gòu)而存在于現(xiàn)在民主政體之中，從而突出了法律在現(xiàn)在社會生活中的位置；③正義推動了法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)的完善，它使得權(quán)力控制、權(quán)力保障等制度應(yīng)運(yùn)而生；④正義也提高了法律的實(shí)效。

（三）自由：1.法的價(jià)值上所言“自由”，即意味著法以確認(rèn)、保障人的這種行為能力為己任，從而使主體與客體之間能夠達(dá)到一種和諧的狀態(tài)。2.就法的本質(zhì)來說，它以“自由”為最高的價(jià)值目標(biāo)。3.自由在法的價(jià)值中的地位，還表現(xiàn)在它不僅是評價(jià)法律進(jìn)步與否的標(biāo)準(zhǔn)，更重要的是它體現(xiàn)了人性最深刻的需要。從主體而言，法的價(jià)值沖突常常出現(xiàn)于三種場合：（1）個(gè)體之間法律所承認(rèn)的價(jià)值發(fā)生沖突；（2）共同體之間價(jià)值發(fā)生沖突；（3）個(gè)體與共同體之間的價(jià)值沖突。價(jià)值沖突的解決原則有三種：1.價(jià)值位階原則：即“魚與熊掌不可兼得，舍魚而取熊掌，”就是說在不同位階的法的價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，在先的價(jià)值優(yōu)于在后的價(jià)值。在法律價(jià)值之間發(fā)生沖突時(shí)，可以考慮按照位階順序來予以確定何者應(yīng)優(yōu)先保護(hù)。比如，自由優(yōu)先于秩序，公正優(yōu)先于效率，生命權(quán)優(yōu)先于財(cái)產(chǎn)權(quán)等。如：《婚姻法》第三十四條：“女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個(gè)月內(nèi)，男方不得提出離婚?！薄兜缆方煌ò踩ā芬?guī)定：“司機(jī)應(yīng)禮讓行人?！?.個(gè)案平衡原則：即“腳踩兩只船，”就是指在處于同一位階上的法的價(jià)值之間發(fā)生沖突時(shí)，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個(gè)案的解決能夠適當(dāng)兼顧雙方的利益?！痘橐龇ā返谌艞l：“離婚時(shí)，夫妻的共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決。”3.比例原則：價(jià)值沖突中的“比例原則”，是指為保護(hù)某種較為優(yōu)越的法的價(jià)值必須侵犯另外一種價(jià)值時(shí)，不得逾越此目的所必要的程度。就是說，即使某種價(jià)值的實(shí)現(xiàn)必然會以其他價(jià)值的損害為代價(jià)，也應(yīng)當(dāng)使被損害的價(jià)值減低到最小限度。聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》第4條規(guī)定：在社會緊急狀態(tài)威脅到國家的生命并經(jīng)正式宣布時(shí)，本公約締約國得采取措施克減其在本公約下所承擔(dān)的義務(wù)，但克減的程度以緊急情勢所嚴(yán)格需要者為限，此等措施并不得與它根據(jù)國際法所負(fù)有的其他義務(wù)相矛盾，且不得包含純粹基于種族、膚色、性別、語言、宗教或社會出身的理由的歧視。所以，當(dāng)母親和女友同時(shí)遇險(xiǎn)時(shí)，由于二者都是生命權(quán)受到損害，是處于同一位階上的價(jià)值，自然法學(xué)派會根據(jù)個(gè)案平衡原則，判定無論救誰都不違法。這樣也滿足了題目中甲對自由的需要。

二、從分析法學(xué)派的角度

雖然從邊沁和耶林的著作中，我們已經(jīng)可以看出，法律實(shí)質(zhì)上是國家的一種命令或規(guī)范性聲明的思想，但他們的思想中也包含了一些法應(yīng)當(dāng)努力實(shí)現(xiàn)的價(jià)值目標(biāo)的成分，所以他們不應(yīng)當(dāng)被當(dāng)作分析法學(xué)家。分析法學(xué)派的真正創(chuàng)始人是奧斯丁。奧斯丁明確提出并系統(tǒng)論述了法律就是國家發(fā)布的命令的觀點(diǎn)。分析法學(xué)派否認(rèn)法律和道德之間存在概念上的必然聯(lián)系。對于法律，分析法學(xué)家們以權(quán)威性制定和社會實(shí)效為定義要素，其中，權(quán)威性制定為主，社會實(shí)效為輔。我國刑法關(guān)于不作為犯罪規(guī)定的內(nèi)容是這樣的：不作為與作為（身體的靜與動）是刑法意義上的危害行為的兩種基本形式。其中，“作為”是不應(yīng)為而為之（違反禁止性規(guī)范），而“不作為”是應(yīng)為而不為之（違反命令性規(guī)范）。刑法意義上的行為之特征是：（1）有體性（人的身體動靜，排除思想犯罪和純粹的動物襲擊）；（2）有意性（是行為人的意志或意識支配下的身體動靜，排除無罪過事件）；（3）危害性（價(jià)值評價(jià)——對社會具有重大危害、具有侵害法益現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的舉動，排除迷信犯、絕對不能犯的問題）。不作為成立犯罪的條件：①行為人負(fù)有積極實(shí)施某種行為的義務(wù)（即有義務(wù)）；②行為人具有履行該積極義務(wù)的能力（即有能力）；③行為人因沒有履行該特定的積極義務(wù)而導(dǎo)致危害后果的發(fā)生（即有因果關(guān)系）。不作為犯的作為義務(wù)的根據(jù)：①法律（刑法）明文規(guī)定的義務(wù)。②（特定的）職務(wù)、業(yè)務(wù)要求的義務(wù)，以及對危險(xiǎn)源負(fù)有監(jiān)管、控制義務(wù)而產(chǎn)生的作為義務(wù)。③法律行為引起的義務(wù)（行為人通過合同行為為自己設(shè)立一個(gè)積極作為的義務(wù)）。即使該合同是無效的或是超過期限的，也不影響。④先行行為（危險(xiǎn)行為）引起的義務(wù)。一般認(rèn)為，只要制造了危險(xiǎn)，不問是否正當(dāng)，都會成為作為義務(wù)的來源。但是，正當(dāng)防衛(wèi)行為造成法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)后不救助的，不成為不作為的義務(wù)來源。成年人之間從事社會正常風(fēng)險(xiǎn)，相互之間沒有救助義務(wù)。⑤自愿救助所產(chǎn)生的義務(wù)。自愿救助行為，只要救了，就必須一救到底。⑥緊密的共同體關(guān)系所產(chǎn)生的義務(wù)（這種“緊密”的共同體關(guān)系所產(chǎn)生的義務(wù)，一般都是指基于風(fēng)險(xiǎn)較大的行為，如危險(xiǎn)性的登山。而相對較為“松散”的共同體之間，如兩個(gè)成年人一起去風(fēng)景區(qū)看看、公園看看、馬路散步，即便其中一人遇到風(fēng)險(xiǎn)（如被動物撕咬），其他人不救助的，也不構(gòu)成不作為犯罪。）。密切的共同體成員對于其他處于危險(xiǎn)境地的成員有保護(hù)義務(wù)，這是基于一定事實(shí)形成了社會上通常認(rèn)為的對危險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)予以共同承擔(dān)、相互照顧的關(guān)系，因而在對方發(fā)生危險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)具有排除危險(xiǎn)的義務(wù)。例如，共同登山的隊(duì)員，在發(fā)現(xiàn)其他成員陷入危險(xiǎn)時(shí)，都有義務(wù)求助。⑦對危險(xiǎn)物、危險(xiǎn)行為的監(jiān)管義務(wù)。結(jié)論：一般認(rèn)為，只要制造了危險(xiǎn)，不問是否正當(dāng)，都會成為作為義務(wù)的來源。但是，正當(dāng)防衛(wèi)創(chuàng)造了風(fēng)險(xiǎn)無救助義務(wù)，防衛(wèi)過當(dāng)創(chuàng)造了風(fēng)險(xiǎn)，有救助義務(wù)（“需要分清不同情形處理：其一，如果正當(dāng)防衛(wèi)造成被害人死亡也不過當(dāng)時(shí)，正當(dāng)防衛(wèi)人并無救助義務(wù)。其二，如果正當(dāng)防衛(wèi)致人傷害，并未過當(dāng)，而且該傷害不可能導(dǎo)致死亡，亦即沒有過當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)，正當(dāng)防衛(wèi)人也沒有救助義務(wù)。其三，如果正當(dāng)防衛(wèi)造成了傷害（該傷害本身不過當(dāng)），具有死亡的緊迫危險(xiǎn)，發(fā)生死亡結(jié)果就會過當(dāng)，那么，應(yīng)當(dāng)肯定正當(dāng)防衛(wèi)人具有救助義務(wù)?！本驼?dāng)防衛(wèi)而言，在防衛(wèi)人造成不法侵害人重傷，不法侵害已經(jīng)停止，而防衛(wèi)人卻既不報(bào)警也不將不法侵害人送往醫(yī)院搶救，導(dǎo)致流血過多而死亡時(shí)，是否成立防衛(wèi)過當(dāng)？在這種場合，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)先前的作為與后來的不作為共同導(dǎo)致了防衛(wèi)過當(dāng)。）。成年人所從事的正常風(fēng)險(xiǎn)行為（談戀愛、旅游、喝酒等），相互之間沒有救助義務(wù)（如梁某與好友強(qiáng)某深夜在酒吧喝酒。強(qiáng)某醉酒后，錢包從褲袋里掉到地上，梁某拾后見錢包里有5000元現(xiàn)金就將其隱匿。強(qiáng)某要梁某送其回家，梁某怕錢包之事被發(fā)現(xiàn)，托辭拒絕。強(qiáng)某在回家途中醉倒在地，被人發(fā)現(xiàn)時(shí)已凍死。——梁某對強(qiáng)某的死亡不構(gòu)成不作為的故意殺人罪）。特殊情況下：即使沒有制造風(fēng)險(xiǎn)，但如果在你監(jiān)控的區(qū)域（如自己的家中），同時(shí)你是唯一可以求助的人，也認(rèn)為有救助義務(wù)（作為義務(wù)的范圍是非常廣泛的，在判斷行為人是否有作為義務(wù)時(shí)如感到疑惑，要結(jié)合生活常識與經(jīng)驗(yàn)來判斷。）。不作為犯罪的種類：①純正不作為犯（真正不作為犯）：刑法分則規(guī)定的只能由不作為構(gòu)成的犯罪（如遺棄罪、丟失槍支不報(bào)罪、拒不提供間諜犯罪證據(jù)罪、不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪）；②不純正不作為犯（不真正不作為犯）：刑法分則沒有規(guī)定為不作為犯罪，但行為人以不作為實(shí)施了通常由作為實(shí)施的構(gòu)成要件的犯罪。此為不作為犯的常態(tài)。所以，從分析法學(xué)派的角度出發(fā)，根據(jù)刑事法律規(guī)則，進(jìn)行邏輯推理，可以得出甲構(gòu)成不作為犯罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

三、從歷史法學(xué)派的角度

古斯塔夫·胡果是歷史法學(xué)派的直接創(chuàng)始人，而歷史法學(xué)派的集大成者和主要代表是古斯塔夫·胡果的學(xué)生——薩維尼。薩維尼在與海德堡大學(xué)民法教授A.F.J.蒂博特的論戰(zhàn)中首次提出了他的歷史法學(xué)觀。針對蒂博特的著名論文《論制定一部統(tǒng)一的德國民法典的必要性》，薩維尼發(fā)表了轟動一時(shí)并影響深遠(yuǎn)的《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》一書，書中充斥著對法律民族性的強(qiáng)調(diào)，如“當(dāng)法律與民族情感和民族意識契合不悖，或逐漸調(diào)適而融合無間，則法的功用和價(jià)值在于褒揚(yáng)民族情感和民族意識；如果說有什么應(yīng)予譴責(zé)的話，那么，當(dāng)是法律類如一種乖戾專擅之物，而與民族兩相背離”[1]，等等，這本小冊子關(guān)于法律民族性的最為經(jīng)典表述是：“在人類信史展開的最為遠(yuǎn)古的時(shí)代，可以看出，法律已然秉有自身確定的特性，其為一定民族所特有，如同語音、行為方式和基本的社會組織體制。不僅如此，凡此現(xiàn)象并非各自孤立存在，它們實(shí)際乃為一個(gè)獨(dú)特的民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向，而向我們展現(xiàn)出一幅特立獨(dú)行的景貌。將其聯(lián)結(jié)一體的，乃是排除了一切偶然與任意其所由來的意圖的這個(gè)民族的共同信念，對其內(nèi)在必然性的共同意識?！盵2]由此可以看出，薩維尼及歷史法學(xué)派重視經(jīng)驗(yàn)、習(xí)慣等的作用。薩維尼于1779年出生于貴族家庭，這點(diǎn)多為后人所詬病，認(rèn)為薩維尼是為了維護(hù)自己所代表的封建貴族階級的利益而提出歷史法學(xué)派的思想，并不是為了德國社會的整體進(jìn)步。如馬克思在19世紀(jì)上半葉歷史法學(xué)派非常興盛時(shí)就提醒人們要注意歷史法學(xué)派可能具有的反動本質(zhì)。博登海默也說過：“拿破侖的失敗和維也納會議的召開使歐洲出現(xiàn)了一個(gè)政治上的反動時(shí)期，帝國王朝的‘神圣同盟就是其間的表現(xiàn)，而歷史法學(xué)派實(shí)際上就是這種反動在法學(xué)上的表現(xiàn)。在評價(jià)歷史法學(xué)派時(shí)，我們不應(yīng)忘記薩維尼是一個(gè)憎恨法國大革命平等理性主義的保守貴族。再者，他還是一個(gè)反對法蘭西世界主義理論的日爾曼民族主義者。他極力反對《拿破侖法典》，并力圖阻止德國也制定類似的法典。這些事實(shí)解釋了他為什么不喜歡制定法，反而強(qiáng)調(diào)沉默的、不可名狀的和意識所不及的力量是法律發(fā)展的真正要素——任何立法者都不得干擾這些要素”。[3]對于馬克思、博登海默等人的說法，我是贊成的。但正如鴉片戰(zhàn)爭打開了中國的大門，給中國帶來了巨大的災(zāi)難，但客觀上也加速了中國封建制度解體，促進(jìn)了中國社會的發(fā)展一樣，薩維尼的歷史法學(xué)思想客觀上也給德國，給世界留下了一筆寶貴的思想財(cái)富。在歷史法學(xué)派產(chǎn)生以前，人們都認(rèn)為法產(chǎn)生于理性、絕對精神等形而上學(xué)的觀念，而歷史法學(xué)派就將人們的目光從形而上轉(zhuǎn)移到了形而下，提出法產(chǎn)生于社會生活本身。所以，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)，母親和女友遇險(xiǎn)先救誰一直是一個(gè)兩難問題，中國從古到今的法律也沒有對此作出過規(guī)定，因此母親和女友遇險(xiǎn)先救誰這個(gè)問題應(yīng)當(dāng)不屬于法律的調(diào)整范圍，如果硬要予以評價(jià)，也應(yīng)用道德等非法律規(guī)范予以評價(jià)。所以，根據(jù)歷史法學(xué)派的思想，題目中的甲不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

四、從社會法學(xué)派的角度

社會法學(xué)派的基本立場與分析法學(xué)派一樣，認(rèn)為法與道德是分離的，“實(shí)際上是怎樣的法”和“應(yīng)該是怎樣的法”這兩者之間沒有概念或本質(zhì)上的必然聯(lián)系，因此，對法的理解應(yīng)從法律內(nèi)部進(jìn)行，而不是考慮其他道德、宗教、意識形態(tài)等外部因素。社會法學(xué)派定義法的要素也與分析法學(xué)派一樣，即：（1）權(quán)威性制定，即法律是由有權(quán)的立法主體制定的；（2）社會實(shí)效，即法律應(yīng)該是在社會中有效的和被公眾普遍遵守的規(guī)則。但社會法學(xué)派定義法的要素的側(cè)重點(diǎn)與分析法學(xué)派不一樣，社會法學(xué)派以社會實(shí)效為主，權(quán)威性制定為輔，而分析法學(xué)派則相反。社會法學(xué)派的分支較多，思想各異，如自由法學(xué)、利益法學(xué)等，但總的說來，有兩個(gè)基本特點(diǎn)：（1）用社會學(xué)的方法和手段研究法律；（2）認(rèn)為法律不應(yīng)該像19世紀(jì)那樣僅僅強(qiáng)調(diào)個(gè)人的權(quán)利自由，而應(yīng)強(qiáng)調(diào)社會利益或“法的社會化”。[4]

社會法學(xué)派的主要代表人物有法國的萊翁·狄驥和美國的羅斯科·龐德。狄驥整合了孔德的實(shí)證主義哲學(xué)和涂爾干的社會學(xué)理論，從而提出了他的社會連帶主義學(xué)說。社會連帶是狄驥法學(xué)理論的核心概念。狄驥認(rèn)為社會連帶是一種社會事實(shí)：“人們相互有連帶關(guān)系，即他們有共同需要，只能共同地加以滿足；他們有不同的才能和需要，只有通過相互服務(wù)才能使自己得到滿足。因而，人們?nèi)绻胍妫捅仨氉裱B帶關(guān)系的社會法則。連帶關(guān)系并不是行為規(guī)則，它是一個(gè)事實(shí)，一切人類社會的基本事實(shí)?！盵5]連帶關(guān)系在不同時(shí)代有著不同的表現(xiàn)形式“它是隨著國家情況的不同而具有不同的形態(tài)。例如，在現(xiàn)代社會中，有時(shí)以首要地位出現(xiàn)的是分工的連帶關(guān)系，有時(shí)恰恰相反，例如在原始文明時(shí)期的社會中，占優(yōu)勢的是合作的連帶關(guān)系。無論如何，連帶關(guān)系是一種永恒不變的事實(shí)，它本身往往是同一的并且是一切社會集團(tuán)不可排斥的組成要素?！盵6]狄驥的社會連帶理論雖然曾被希特勒和墨索里尼等法西斯主義者用來當(dāng)作實(shí)行專制統(tǒng)治的理論依據(jù)。因?yàn)榈殷K的社會連帶理論強(qiáng)調(diào)義務(wù)，忽略權(quán)利，認(rèn)為人們唯一的權(quán)利就是有權(quán)履行其義務(wù)，所以法西斯主義者用它當(dāng)作取消人們各種權(quán)利的借口。但是狄驥本人卻從沒想過用他的社會連帶理論進(jìn)行專制統(tǒng)治，實(shí)際上，狄驥反對各種形式的國家權(quán)力的絕對觀，為此狄驥建立了一套以“公共服務(wù)”為核心的政府理論，他認(rèn)為“統(tǒng)治者的權(quán)力受該公用事業(yè)行為限制，與公用事業(yè)的目的相違背的統(tǒng)治者法律是無效的。公用事業(yè)是政府權(quán)力的基石與對政府權(quán)力的限制。這就是我們的整個(gè)理論?！盵7]而龐德的社會學(xué)法學(xué)思想深受美國哲學(xué)家威廉·詹姆斯實(shí)用主義哲學(xué)的影響。龐德認(rèn)為法律是確認(rèn)和協(xié)調(diào)各種利益的工具，法律的權(quán)威性不是源自理性，也不是源自民族精神等，而是源自它所保障的社會利益。龐德提出了三種評價(jià)利益的方法：1、經(jīng)驗(yàn)論，即根據(jù)人們的自身經(jīng)驗(yàn)對各種利益進(jìn)行評價(jià)；2、理性論，即根據(jù)自由、正義、秩序等法律理念來評價(jià)利益；3、權(quán)威論，也就是按照一定時(shí)期的權(quán)威性觀念來評價(jià)各種利益。在這三種方法之中，龐德最重視第一種方法。由此可見，社會法學(xué)派強(qiáng)調(diào)社會公眾對法律規(guī)則的接受程度，而對于母親和女友遇險(xiǎn)先救誰這個(gè)問題，網(wǎng)上都是用“奇葩”、“神題”等詞來形容，并且網(wǎng)上的調(diào)查也表明母親和女友同時(shí)遇險(xiǎn)規(guī)定先救媽是讓人不能接受的。如：[8]

因此，按照社會法學(xué)派的觀點(diǎn)，法律不應(yīng)對母親和女友遇險(xiǎn)先救誰這個(gè)問題作出規(guī)定，甲無需承擔(dān)刑事責(zé)任。

五、從經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派的角度

經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派最重要的理論基礎(chǔ)是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)或新自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)強(qiáng)調(diào)實(shí)行“新的自由放任政策”來解決當(dāng)代社會的弊端，主張減少國家干預(yù)，充分利用“市場機(jī)制”以使社會恢復(fù)活力。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的重點(diǎn)是關(guān)于產(chǎn)權(quán)關(guān)系的制度，研究如何利用制度實(shí)現(xiàn)資源配置的最優(yōu)化。而在所有制度中最重要的是法律制度，因此學(xué)者們都把目光投向了法律，從而為經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)建立起了橋梁。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家科斯在《企業(yè)的性質(zhì)》中提出了“交易費(fèi)用”的概念，但對于“交易費(fèi)用”的定義，科斯卻沒有明確表述，只是敘述了一句：“企業(yè)存在的原因可能是運(yùn)用價(jià)格是要花成本的”。因此學(xué)者們對交易費(fèi)用的界定多有爭議，但這并不妨礙交易費(fèi)用在經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)中

所起的重要作用。科斯以交易費(fèi)用為基礎(chǔ)提出了著名的科斯定理，科斯定理有兩點(diǎn)：科斯定理一，當(dāng)交易費(fèi)用為零時(shí)，不管如何建構(gòu)法律制度，交易的結(jié)果都會是最有效率的。也就是說，在運(yùn)用價(jià)格不需要花費(fèi)成本的情況下，無論怎樣制定法律規(guī)則、分配權(quán)利義務(wù)，效率最大化的結(jié)果都會出現(xiàn)?？扑苟ɡ矶?，如果交易費(fèi)用不為零，不同的法律制度，不同的權(quán)利義務(wù)配置，會出現(xiàn)不同效率的交易結(jié)果。也就是說，當(dāng)進(jìn)行交易需要花費(fèi)交易費(fèi)用時(shí)，制定不同的法律規(guī)則，最終得到的經(jīng)濟(jì)利益會不一樣。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派在研究的過程中假定每個(gè)人都是理性人，都會追求自我利益最大化。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家們認(rèn)為效益是判斷法的好壞的唯一標(biāo)準(zhǔn)，并將效益定義為經(jīng)濟(jì)利益，正如波斯納所說：“無疑，大多數(shù)的法官（和律師）認(rèn)為，普通法判決作出的指示應(yīng)或是關(guān)乎正義或合理的直覺判斷，或是不經(jīng)意的功利主義。但也許兩者是一種東西，如果追問下去的話，這樣一位法官或許不得不承認(rèn)他所稱之為功利主義的正是我所稱的財(cái)富最大化。”[9]波斯納是經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的集大成者和主要代表，但他的突出貢獻(xiàn)不在于“將經(jīng)濟(jì)理論運(yùn)用于對法律制度的理解和改善”[10]，而是將經(jīng)濟(jì)分析的方法從經(jīng)濟(jì)法律領(lǐng)域拓展到了非經(jīng)濟(jì)法律領(lǐng)域。以前人們認(rèn)為不應(yīng)該用經(jīng)濟(jì)方法來分析的法律部門，波斯納就大膽地運(yùn)用了經(jīng)濟(jì)方法來進(jìn)行分析。自波斯納開始，幾乎所有的法律部門都可以用經(jīng)濟(jì)分析方法來進(jìn)行研究。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)因此成為一個(gè)獨(dú)立的法哲學(xué)流派。并且傳聞?wù)f波斯納將來可能進(jìn)入美國最高法院，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派的地位便愈加重要。根據(jù)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派的觀點(diǎn)，當(dāng)母親和女友同時(shí)遇險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)該按照救誰可以實(shí)現(xiàn)財(cái)富最大化的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行救人。所以，在遇險(xiǎn)時(shí)，如果是母親能夠?yàn)樯鐣?chuàng)造更多的財(cái)富，題目中的甲應(yīng)該先救母親，否則甲應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任；如果是女友可以替社會帶來更多的經(jīng)濟(jì)利益，則應(yīng)先救女友，不然題目中的甲應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

以上是筆者對母親和女友遇險(xiǎn)先救誰的分析。當(dāng)然，以上只是筆者個(gè)人的見解，其他學(xué)者也可能根據(jù)同一學(xué)派的思想得出不同的結(jié)論。

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