摘 要：任何一項(xiàng)制度都要與我國的政治、經(jīng)濟(jì)等情況相適應(yīng)，對(duì)憲法司法化的選擇同樣需遵循具體問題具體分析原理，在憲法直接適用上，要均衡效力優(yōu)先原則和適用優(yōu)先原則；在憲法審查方面，違憲審查權(quán)可以下放到司法機(jī)關(guān)，但應(yīng)限制在公民權(quán)利部分；另外在當(dāng)前背景下，采用合憲解釋的路徑實(shí)現(xiàn)憲法司法化更適宜。

關(guān)鍵詞：憲法；司法化；適用；違憲審查；合憲解釋

1 憲法司法化

憲法司法化，又稱憲法的司法適用，指普通法院或特設(shè)法院在普通訴訟程序或特定程序中適用憲法，判斷法律等規(guī)范性文件及其它直接依據(jù)憲法行使公共權(quán)力的行為是否符合憲法。憲法司法化最早由國外法治發(fā)達(dá)國家提出，憲法最初被用來確立公民和國家權(quán)利的界限，是公民權(quán)利的保障書，隨著公民對(duì)自身權(quán)利概念的逐漸認(rèn)識(shí)以及公民與國家之間糾紛的產(chǎn)生，公民意識(shí)到要通過憲法來維護(hù)自身的合法權(quán)利，憲法的司法化便應(yīng)運(yùn)而生。美國1803年著名的“馬伯里訴麥迪遜案”正式開啟憲法司法化的制度。

憲法的司法適用以解決憲法爭(zhēng)議為主要目的，憲法爭(zhēng)議主要分為兩類：一類是在法律文件將憲法的規(guī)定、原則、精神具體化情況后，圍繞著法律文件是否符合憲法而引發(fā)的爭(zhēng)議；另一類是在沒有法律文件將憲法的規(guī)定、原則、精神具體化的情況下，圍繞著國家機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人直接依據(jù)憲法行使職權(quán)的行為是否符合憲法所形成的爭(zhēng)議，以及公民之間關(guān)于憲法權(quán)利所形成的憲法爭(zhēng)議。研究憲法司法化的理論意義主要在于：當(dāng)沒有具體法律將公民的憲法基本權(quán)利予以落實(shí)時(shí)，司法機(jī)關(guān)能否直接適用或引用憲法條文作為判決依據(jù)；在司法機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)案進(jìn)行審理的過程中，能否對(duì)有違憲嫌疑的法律規(guī)范進(jìn)行合憲性審查并做出判斷。

2 我國憲法司法化的現(xiàn)狀

我國目前的訴訟制度主要有民事訴訟、刑事訴訟和刑事訴訟三大類，但是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，司法實(shí)踐中逐漸出現(xiàn)了許多無法由這三種訴訟制度加以宣判的案件，即“憲事訴訟”。一直以來，由于我國的憲法具有不可訴性，導(dǎo)致很多案件處于不可訴或無法妥善處理的狀態(tài)，“齊玉苓案”更是將憲法司法化問題再一次引入爭(zhēng)論的視野。

憲法作為一種規(guī)范，其本身是原則性、概括性的，這種特點(diǎn)決定了憲法適用在具體運(yùn)作中比較困難，幾乎只能起到定性的作用，無法為法官提供具有可操作性的裁量標(biāo)準(zhǔn)。我國最高人民法院的司法解釋、批復(fù)等一直以來常作為表明憲法司法適用性態(tài)度的工具，但最高人民法院的司法解釋沒有終止憲法效力，或者對(duì)憲法是否適用做出選擇和解釋的權(quán)力。同時(shí)，根據(jù)我國現(xiàn)行憲法第62條、67條的規(guī)定，我國的立法機(jī)關(guān)全國人大作為違憲審查和憲法解釋機(jī)關(guān)，有制定及修改憲法、監(jiān)督憲法的實(shí)施、制定和修改基本法律的權(quán)力，除此以外對(duì)憲法的權(quán)力則歸屬于全國人大常委會(huì)，這就形成憲法的立法機(jī)關(guān)既解釋憲法又監(jiān)督憲法的局面，使憲法的審查權(quán)處于自我監(jiān)督的狀態(tài)，這樣必然難以保證違憲審查權(quán)的合理利用，立法解釋與法律具體適用相分離的制度，會(huì)使得違憲審查缺乏正當(dāng)程序的保護(hù)。

3 憲法司法化的學(xué)者爭(zhēng)議綜述

反對(duì)的學(xué)者認(rèn)為法院適用憲法作為裁判具體案件的依據(jù)，會(huì)混淆了憲法和普通法律的界限，降低憲法在整個(gè)法律體系中的地位，損害國家機(jī)關(guān)之間的權(quán)力分配。如學(xué)者許崇德等就認(rèn)為憲法司法化是憲法學(xué)的理論誤區(qū)，憲法司法化概念本身的模糊性使其在使用過程中產(chǎn)生了歧義，多數(shù)人理解的憲法司法化遵循“憲法司法化=憲法訴訟=在判斷中援引憲法條款裁判普通案件”；許崇德等指出憲法訴訟是對(duì)違憲責(zé)任主體進(jìn)行合憲性審查，并裁決其承擔(dān)一定憲法責(zé)任的一種訴訟方式，是否構(gòu)成憲法訴訟由責(zé)任主體是否合格、內(nèi)容上是否進(jìn)行合憲性審查、是否承擔(dān)憲法責(zé)任三方面判明，這也正是普通訴訟和憲法訴訟的區(qū)別所在。學(xué)者翟小波認(rèn)為憲法司法化的邏輯不成立，主要有體現(xiàn)為：第一，憲法更多意義上屬于政治性綱領(lǐng)，條紋簡(jiǎn)單抽象，缺乏直接明確的規(guī)范功能，不符合法治原則對(duì)規(guī)則明確性的要求，不通過適用具體法律來間接適用憲法，依憲治國和依憲審判都毫無意義，甚至?xí)斐蓹?quán)力的濫用；第二，我國的現(xiàn)行憲法是確立全國人民代表大會(huì)的最高權(quán)威，一旦采取憲法司法化，則意味著司法機(jī)關(guān)與最高權(quán)力機(jī)關(guān)等位且制衡的分權(quán)結(jié)構(gòu)，這背離了我國根本的政治制度；第三，法律法規(guī)可能違規(guī)的無效，不是自然無效。

支持的學(xué)者們主要圍繞憲法最高法律效力的保證，以及憲法司法化后對(duì)依法治國以及保障人權(quán)方面的作用展開。學(xué)者高景芳等認(rèn)為憲法司法化是歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)，它與其它法律一樣都是由國家機(jī)關(guān)制定具有普遍約束力的行為規(guī)范，這一共同點(diǎn)決定了憲法規(guī)范與其它法律規(guī)范并沒有形式上的明顯區(qū)別；我國現(xiàn)行憲法中，原則性條款雖然占了很大比重，但規(guī)范仍是主體，占全部憲法條款的百分之七十多，因此，它能夠在司法機(jī)關(guān)解決糾紛時(shí)作為裁決的依據(jù)；他們還認(rèn)為適用的法律規(guī)范并不要求一定有法律后果的規(guī)定才可以適用，法律效力主要表現(xiàn)為司法效力，憲法司法化對(duì)憲法作為根本法的地位具有加強(qiáng)作用。學(xué)者謝維雁認(rèn)為憲法的法律性是憲法司法化的前提，憲法至上是憲法司法化的邏輯基礎(chǔ)，切實(shí)保障人權(quán)是憲法司法化的關(guān)鍵。

4 關(guān)于憲法司法化的個(gè)人觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為在法律體系尚不完善的今天，對(duì)憲法司法化還是采取折中態(tài)度為宜，既不可盲目激進(jìn)地立刻推行憲法司法化，也不能一味地排斥憲法司法化。任何一項(xiàng)法律制度都要與我國的政治、經(jīng)濟(jì)等情況相適應(yīng)，變化是時(shí)刻進(jìn)行，法律制度因此與時(shí)俱進(jìn)，對(duì)憲法司法化的選擇還需遵循具體問題具體分析原理。

第一，在憲法直接適用方面，要均衡效力優(yōu)先原則和適用優(yōu)先原則。效力優(yōu)先原則主要指上位法的法律效力應(yīng)優(yōu)先于下位法的法律效力，作為上位法的憲法效力自然要高于作為下位法的普通法。因此普通法律不得與憲法相抵觸，否則無效，從這一點(diǎn)上來看，憲法直接適用是有道理的；適用優(yōu)先原則是指法院在適用法進(jìn)行具體案件的審理時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用低位階的法規(guī)范，也即作為下位法的普通法，不得越過低位階的法規(guī)范，直接適用高位階的法規(guī)范，這樣看來又與憲法的直接適用相矛盾。筆者認(rèn)為要折中看待，采用限制性的憲法適用方式，當(dāng)普通立法確實(shí)存在空白，無直接或相關(guān)條文可以援用或者比照類推，而憲法相關(guān)條文內(nèi)涵清晰具體時(shí)，可以引用憲法進(jìn)行具體案件裁判；當(dāng)普通立法可以適用時(shí)，則避免憲法適用。第二，在憲法審查方面，可以適當(dāng)?shù)貙⑦`憲審查權(quán)下放到司法機(jī)關(guān)，從而增加違憲審查的科學(xué)性與有效性，筆者贊同相關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)——不能將其推廣到任何領(lǐng)域，違憲審查應(yīng)主要限制于公民權(quán)利部分。第三，其實(shí)，合憲解釋不失為實(shí)現(xiàn)憲法司法化的好路徑。法院通過合憲解釋方式間接適用憲法，而不必將憲法作為裁判依據(jù)引用，但應(yīng)當(dāng)在裁判說理部分引用憲法條款。也即各級(jí)人民法院在民事、刑事和行政訴訟適用法律時(shí)都應(yīng)當(dāng)考慮到憲法，進(jìn)行合憲解釋，每一位法官都是合憲解釋的主體，都享有普通法律解釋和憲法解釋權(quán)，這也不妨礙最高院的最高司法解釋權(quán)以及全國人大常委會(huì)對(duì)法律和憲法最終解釋權(quán)的行使。

參考文獻(xiàn)

[1]古洪能.憲法司法化還是憲法立法化？——論我國憲法實(shí)施的首要途徑.[J].理論與改革，2014，5

[2]上官丕亮.當(dāng)下中國憲法司法化的路徑與方法[J].現(xiàn)代法學(xué)，2008，30（2）

[3]付先君.憲法司法化研究[D].2012

[4]許崇德，鄭賢君.“憲法司法化”是憲法學(xué)的理論誤區(qū).[J].法學(xué)家，2011，6李雙.國外憲法司法化研究及對(duì)我國憲法司法的考量[D].2012

[5]程蓉菁.從合憲性解釋看我國憲法司法化的實(shí)現(xiàn)路徑.[J].牡丹江大學(xué)學(xué)報(bào)，2013，10

[6]李雙.國外憲法司法化研究及對(duì)我國憲法司法的考量[D].2012

作者簡(jiǎn)介

茹珊，女，河南省三門峽市，南京大學(xué)法學(xué)院，南京大學(xué)法學(xué)院法律碩士（非法學(xué)）二年級(jí)在讀。