連弋瑄

摘要：隨著世界經(jīng)濟的發(fā)展，BOT投資方式應(yīng)運而生。BOT模式最早是在八十年代由土耳其總理土格特·厄扎爾在建設(shè)該國的電廠時提出的。BOT模式對于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)有極大的促進作用，但由于其需要巨大資金以及周期長等特征，如何分散風(fēng)險成為了BOT模式的關(guān)鍵。

關(guān)鍵詞：BOT投資方式；風(fēng)險分散；商業(yè)性風(fēng)險；政策風(fēng)險

中圖分類號：D922.28文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1671-864X（2016）10-0 078 -02

一、BOT概述

BOT模式是興起于二十世紀(jì)八十年代的一種投資方式，基礎(chǔ)設(shè)施在國民經(jīng)濟發(fā)展中占有重要地位，可以促進經(jīng)濟發(fā)展，但是亟待發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施的國家又受經(jīng)濟發(fā)展落后的限制。故而采用BOT模式以促進政府與私人企業(yè)的合作，也對政府引進外資建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施有重要意義。①

（一）BOT概念。

BOT，即建設(shè)-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓。是私營企業(yè)參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，向社會提供公共服務(wù)的一種方式。

是指政府部門通過合同授予私人企業(yè)（項目公司）特許專營權(quán)。授權(quán)簽約方的私人企業(yè)（包括外國企業(yè)）來承擔(dān)該項目的投資、融資、建設(shè)和維護，在特許期限內(nèi)，許可其融資、建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其通過向用戶收取費用或出售產(chǎn)品以清償貸款，回收投資并賺取利潤。特許經(jīng)營期屆滿時，該基礎(chǔ)設(shè)施應(yīng)無償?shù)匾平徽?。?/p>

（二）BOT法律特征。

第一，BOT中項目公司與政府簽訂協(xié)議，即我們通常所說的CA協(xié)議，政府將對于該基礎(chǔ)設(shè)施的管理權(quán)、使用權(quán)與收益權(quán)在一定期限內(nèi)讓渡給項目公司，但該設(shè)施的所有權(quán)始終歸屬于政府，故而項目公司對于該項目所享有的權(quán)利是有限制的權(quán)利。

第二，BOT具有高投入、長期限的特點，風(fēng)險較大。雖然我國學(xué)者對于BOT的風(fēng)險責(zé)任反面持有不同觀點，有學(xué)者認為，在我國BOT中特許經(jīng)營協(xié)議中，政府的相對方，特別是外商投資設(shè)立的公司，往往受我國《公司法》的限制，多數(shù)為國家控股的股份有限公司或國有控股的外商投資企業(yè)，即從某種程度上來說，BOT的風(fēng)險由政府和項目公司共同承擔(dān)。③也有學(xué)者主張，在BOT特許經(jīng)營協(xié)議簽訂時，項目的風(fēng)險責(zé)任就由政府轉(zhuǎn)移給項目公司。筆者認為，二者折中方可體現(xiàn)BOT的風(fēng)險責(zé)任分擔(dān)，即在CA協(xié)議簽署時，項目大部分的風(fēng)險責(zé)任由政府移轉(zhuǎn)到項目公司，但項目中可能出現(xiàn)的國家風(fēng)險與法律風(fēng)險應(yīng)由政府承擔(dān)。

第三，BOT項目建設(shè)往往需要巨額資金支持，實踐中多數(shù)為股本投資與項目融資相結(jié)合。一些公司會在股東主張之外選擇發(fā)行股票或公司債券以籌集資金。但同樣的情況在我國適用時會受到我國法律一定程度的限制，且籌集到的資金數(shù)量較少，故而一些項目公司會與金融機構(gòu)簽訂項目貸款合同。在實踐中，股本投資與項目負債的杠桿極其傾斜，即股本投資與項目負債比例相差較大。例如澳大利亞悉尼港灣隧道建設(shè)項目，該項目共籌資5.5億美金，其中股本投資與項目負債的比例為5：95。

第四，BOT是以項目公司與政府協(xié)議為基礎(chǔ)的傘狀合同體系，其中參與者眾多，涉及多方主體，包括貸款金融機構(gòu)、建筑承包公司、經(jīng)營管理公司、政府機構(gòu)或用戶等。

二、BOT風(fēng)險問題分析

（一）項目公司與政府的風(fēng)險分擔(dān)。

根據(jù)前述法律特征，政府實質(zhì)上是通過讓渡一定期限的收益權(quán)利來減小自身可能承擔(dān)的該項目的大部分風(fēng)險。此外，特許協(xié)議雖然具有合同性質(zhì)，但協(xié)議雙方的權(quán)利義務(wù)并不完全平等，只能達到相對平等，其中，BOT的風(fēng)險在主協(xié)議，即作為整個BOT體系的基礎(chǔ)協(xié)議——CA協(xié)議中，對于風(fēng)險的分擔(dān)是不平等的。

風(fēng)險分擔(dān)的原則之一是：風(fēng)險擁有項目各方中最有能力承擔(dān)風(fēng)險的一方承擔(dān)，在BOT體系中，政府無疑是最有能力承擔(dān)風(fēng)險的一方。④但基于在公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目政府作為具有公共服務(wù)職能的一方主體所具有的特殊性，以談判來確定風(fēng)險的承擔(dān)并不適合政府與項目公司之間的CA協(xié)議，故而二者之間應(yīng)以風(fēng)險性質(zhì)來分擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險。

在風(fēng)險性質(zhì)的劃分上，我國學(xué)界的觀點基本一致，有觀點認為可分為經(jīng)濟型風(fēng)險與非經(jīng)濟型風(fēng)險，也有觀點認為分為國家風(fēng)險、法律風(fēng)險與商業(yè)風(fēng)險。余勁松先生認為，BOT中的風(fēng)險可分為商業(yè)性風(fēng)險，政府行為與政治風(fēng)險。⑤商業(yè)性風(fēng)險會在后文中項目公司如何向其他主體分散其自身的風(fēng)險中詳述。此處首先就政治性風(fēng)險進行分析。政府行為與政治風(fēng)險可細分為：（1）政策風(fēng)險，如項目資產(chǎn)征用與國有化，政府決策與行政效率低下等；（2）法律風(fēng)險，如稅收規(guī)定的變更等；（3）社會風(fēng)險，如公眾對項目的反對程度，或項目建成之后的使用用戶等。⑥

政治性風(fēng)險對于項目公司來說，可以認為是一種“不可抗力”，例如項目資產(chǎn)的征收與國有化等。因此，根據(jù)風(fēng)險性質(zhì)來說，由政府承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險是特許協(xié)議維持相對公平的一種保證。

第一，就政策風(fēng)險來說，其一，項目資產(chǎn)征用與國有化可在特許協(xié)議中以政府承諾來確定該風(fēng)險的承擔(dān)方為政府。BOT的項目多數(shù)為國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，如電廠，高速公路等。而這一類設(shè)施在某種程度上來說，往往為政府所壟斷，政府對其影響力極大。因此，政府在特許協(xié)議中做出一定的保證有利于增強投資者對于該項目的信心，也有利于減輕項目中的可能出現(xiàn)的政策風(fēng)險。其二，項目成立建設(shè)往往需要國家批準(zhǔn)的經(jīng)營許可，在城市污水處理特許經(jīng)營協(xié)議范本中甲方（政府部門）的義務(wù)之一為：“在特許經(jīng)營期內(nèi)，協(xié)助乙方辦理有關(guān)政府部門要求的各種與本項目有關(guān)的批準(zhǔn)和保持批準(zhǔn)有效?！雹咭虼耍绻蜣k理許可的政府機關(guān)的行政效率低下，導(dǎo)致工程無法正常開工或工程延期等，視為協(xié)議一方的政府違約，應(yīng)由政府承擔(dān)該風(fēng)險責(zé)任。

第二，就法律風(fēng)險來說，常見較多的有外匯兌換、匯出風(fēng)險與稅收風(fēng)險。余勁松先生認為，外匯兌換、匯出的法律法規(guī)變動也可視為政治風(fēng)險，可由政府保證或政治風(fēng)險保險解決。此外，稅收法律規(guī)定的變動，特別是稅收比率的上浮，應(yīng)視為商業(yè)性風(fēng)險，由項目公司自身承擔(dān)。⑧

第三，社會風(fēng)險。項目公司與政府簽訂協(xié)議建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施，是以期從中獲取利潤，項目公司具有獲取利益的期待權(quán)。但利潤獲取是以該項目建成后被廣泛使用為前提的，即要有穩(wěn)定的受眾使用。因此，從政府的職能與影響力來說，應(yīng)由政府對于這一問題提供一定的保證，如施行一定的政策以鼓勵公眾使用的積極性等。此外，如果建設(shè)的項目為電廠等，則政府為唯一的購買者，那么就存在政府能否以合理價格購買的風(fēng)險，這一風(fēng)險也可以由政府作出一定的保證來減輕風(fēng)險。

（二）項目公司自身的風(fēng)險分散。

項目公司與政府簽訂基礎(chǔ)的特許協(xié)議后，實質(zhì)上項目公司承擔(dān)了大部分的風(fēng)險。但正如前文法律特征中所述，BOT是以項目公司與政府協(xié)議為基礎(chǔ)的傘狀合同體系，其中參與者眾多，涉及多方主體，包括貸款金融機構(gòu)、建筑承包公司、經(jīng)營管理公司等。這一合同體系有助于項目公司向其他主體分散其所承擔(dān)的風(fēng)險，將風(fēng)險在合同體系的各主體間較為合理地分配。筆者認為項目公司與政府以外的其他主體之間所分配的風(fēng)險都可視為商業(yè)性風(fēng)險，這一性質(zhì)的風(fēng)險不同于與政府間分配的政治性風(fēng)險，商業(yè)性風(fēng)險可由項目公司與所簽訂合同或協(xié)議的相對方協(xié)商分配。

在項目公司與政府之外的其他主體間可能存在的風(fēng)險主要包括：1.與金融機構(gòu)之間的信貸風(fēng)險；2.與建筑商之間的完工風(fēng)險；3.與經(jīng)營管理機構(gòu)之間的經(jīng)營風(fēng)險；4.市場收益風(fēng)險。

1.信貸風(fēng)險。

在談到信貸風(fēng)險之時，不得不涉及項目公司與金融機構(gòu)以外的另一方主體，即投資人，或稱項目發(fā)起人。雖然存在投資人或項目發(fā)起人本身直接與金融機構(gòu)簽訂貸款合同的情形，即項目發(fā)起人本身即是借款方，但實踐中項目發(fā)起人往往會就該項目建設(shè)成立一個專門的項目公司，盡可能地將項目發(fā)起人、項目公司合營者與風(fēng)險相分離。就項目而言，項目發(fā)起人非借款人，與金融機構(gòu)簽訂借貸合同的借款方是項目公司，發(fā)起項目的一人或數(shù)人以簽訂股東協(xié)議成立公司，對該項目公司的債務(wù)、風(fēng)險承擔(dān)有限責(zé)任。

貸款金融機構(gòu)與項目公司簽訂的借款合同一般為無追索權(quán)或有限追索權(quán)的合同。項目公司對于該項目不想有所有權(quán)，但享有對該項目一定期限的收益權(quán)。故而項目公司以其在特許經(jīng)營期限內(nèi)的收益為償還貸款的來源，以項目公司全部資產(chǎn)與可期的收益為貸款擔(dān)保。即貸款金融機構(gòu)要求清償貸款僅可以項目公司的全部資產(chǎn)與該項目的收益為限，項目發(fā)起人及其他合營者不具有承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任⑨。

所謂有限追索權(quán)，即項目公司不僅可以項目公司全部資產(chǎn)與項目收益為擔(dān)保，還可以引入第三方擔(dān)保，通說認為是與項目有利害關(guān)系的第三方。與項目有利害關(guān)系的第三方包括政府、股東等主體，但我國法律明確規(guī)定不允許政府部門提供擔(dān)保，故而該種形式在實踐中往往是項目發(fā)起人以自己的投資為限承擔(dān)風(fēng)險，以少量投資吸引大量外資。⑩

筆者認為，上述兩種追索權(quán)機制實質(zhì)上是借款方與貸款金融機構(gòu)在分配風(fēng)險的過程中協(xié)商承擔(dān)的比例不同所形成的兩種清償機制。有限追索權(quán)在實踐操作中是以引入第三方擔(dān)保從而使貸款金融機構(gòu)可能向第三方求償，但各投資者仍以其投資額為限承擔(dān)債務(wù)風(fēng)險責(zé)任。相較于無追索權(quán)機制，僅是項目發(fā)起人與其他投資者承擔(dān)了一定的有限風(fēng)險，也在一定程度上減輕了金融機構(gòu)所負擔(dān)的風(fēng)險。

2.完工風(fēng)險、經(jīng)營風(fēng)險與市場收益風(fēng)險。

BOT合同體系中，項目風(fēng)險實質(zhì)上大部分集中于信貸機構(gòu)與項目公司之間，如前文對信貸風(fēng)險的詳述。而在項目公司與其他主體所簽訂的合同中，雙方是處于完全平等的法律地位的，受我國《合同法》規(guī)制，這一點是毫無爭議的。

項目公司通常會選擇與建筑承包公司訂立承包合同，建筑承包公司有義務(wù)在一定時間內(nèi)完成項目建設(shè)并且使項目達到運營標(biāo)準(zhǔn)?？梢娺@里所提到的“完工”不同于通常所說的“竣工”，“竣工”僅指項目建設(shè)工程的完成，而完工風(fēng)險中“完工”義務(wù)是指項目要達到國家所規(guī)定的投入使用的標(biāo)準(zhǔn)。即承建商要承擔(dān)的風(fēng)險包括因其自身原因?qū)е马椖课茨苋缙谕瓿傻娘L(fēng)險以及項目雖然按期交工但不符合運營標(biāo)準(zhǔn)不能投入使用的風(fēng)險。上述兩種風(fēng)險因承建商自身原因所致的，則風(fēng)險歸責(zé)于承建商，由承建商承擔(dān)違約責(zé)任，向項目公司支付違約償金。此外在一些項目建設(shè)中，可能出現(xiàn)實際建設(shè)成本超出預(yù)算的風(fēng)險，如超出預(yù)算非承建公司所致，則該風(fēng)險責(zé)任由項目公司承擔(dān)，項目公司可通過額外籌資的義務(wù)來減輕這一風(fēng)險責(zé)任。B11

在項目建成并投入運營之后，會涉及后期的經(jīng)營、管理與維護的風(fēng)險，如項目能源與原材料的消耗、項目設(shè)施是否完好等。實踐中項目公司往往會將其交由經(jīng)營管理公司實際運營，風(fēng)險也由實際經(jīng)營者承擔(dān)。

至于投入使用后的市場收益風(fēng)險，筆者認為與前述政治性風(fēng)險中的社會風(fēng)險幾乎相同。即政府為項目建成后唯一的購買者能否以合理價格購買，以及面向公眾的項目能否是否有足夠的需求從而使項目獲益。而這些風(fēng)險都可以由政府在特許經(jīng)營協(xié)議中做出一定保證來減輕項目公司所負擔(dān)的風(fēng)險。除此兩種情形之外可能出現(xiàn)的其他風(fēng)險應(yīng)屬于商業(yè)經(jīng)營中的風(fēng)險，應(yīng)由項目公司自己承擔(dān)。

3.其他風(fēng)險。

這里的除商業(yè)性風(fēng)險與政治性風(fēng)險之外的其他風(fēng)險主要指自然風(fēng)險與戰(zhàn)爭風(fēng)險，這一類風(fēng)險屬于雙方均不可控的風(fēng)險，應(yīng)由政府與項目公司協(xié)商達成風(fēng)險分配的比例。

三、結(jié)語

BOT項目建設(shè)的特征決定其在有高回報的同時也具有極大的風(fēng)險，在發(fā)起項目之時，首先應(yīng)該盡可能地使項目風(fēng)險確定化，從而將風(fēng)險合理地分配給傘狀合同體系的每一個當(dāng)事人。

對于亟待進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)但卻缺乏資金的我國來說，這一可以合理分散風(fēng)險的合同體系有利于私人投資者投資，同時也有利于吸引外國投資。我國仍需完善對其進行規(guī)制的法律體系，在立法與政府政策共同推動下，我國基礎(chǔ)設(shè)施落后狀況會在BOT機制下得到極大的改善。

注釋：

① 參見余勁松：《國際投資法》，法律出版社1997年版，第141頁。

②參見史曉麗、祁歡：《國際投資法》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第171頁。

③參見秦瑞亭：《論BOT方式的法律問題》，載《南開學(xué)報》1998年第3期，第68頁。

④王曉紅：《BOT項目風(fēng)險分擔(dān)及政府保證法律問題研究》，中國政法大學(xué)，2001年，第4頁。

⑤ 參見余勁松：《國際投資法》，法律出版社1997年版，第148頁。

⑥ 參見張水波、高穎：《國際BOT項目合同框架分析以及風(fēng)險防范》，載《國際經(jīng)濟合作》2010年第1期，第76頁。

⑦ 《城市污水處理特許經(jīng)營協(xié)議范本》

⑧ 參見余勁松：《國際投資法》，法律出版社1997年版，第153頁。

⑨參見余勁松：《國際投資法》，法律出版社1997年版，第150頁。

⑩參見邸雅靜：《BOT項目風(fēng)險管理及相關(guān)法律問題研究》，山東大學(xué)，2010年，第11頁。

B11參見余勁松：《國際投資法》，法律出版社1997年版，第151頁。

參考文獻：

[1]余勁松.國際投資法.法律出版社.1997.

[2]史曉麗、祁歡.國際投資法.中國政法大學(xué)出版社.2009.

[3]秦瑞亭.論BOT方式的法律問題.南開學(xué)報，1998（03）

[4]王曉紅.BOT項目風(fēng)險分擔(dān)及政府保證法律問題研究.中國政法大學(xué).2001.

[5]張水波、高穎.國際BOT項目合同框架分析以及風(fēng)險防范.國際經(jīng)濟合作.2010（1）

[6]邸雅靜.BOT項目風(fēng)險管理及相關(guān)法律問題研究.山東大學(xué).2010年