摘 要：為加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的防控力度，我國(guó)刑法修正案九新增拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。通過(guò)對(duì)該罪的主體、主觀方面、客觀方面的構(gòu)成要素進(jìn)行分析，以準(zhǔn)確把握該罪的構(gòu)成特征，為司法實(shí)踐正確適用該罪提供依據(jù)

關(guān)鍵詞：拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪 主體 主觀心理 客觀特征

中圖分類號(hào)：F062.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-4914（2016）10-085-03

經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，科技的進(jìn)步，使得網(wǎng)絡(luò)逐漸融入到了社會(huì)生活的每個(gè)角落，伴隨而產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)犯罪也逐漸泛濫開來(lái)。網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)出專業(yè)化、系統(tǒng)化、共同分工合作的特點(diǎn)。2015年修正的刑法即刑法修正案九加大對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲處，新增了三種具體犯罪的規(guī)定。筆者在本文將對(duì)修正案九規(guī)定的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的構(gòu)成特征作一探討，以期為司法適用提供指導(dǎo)。

一、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的界定

刑法修正案九在原刑法第二百八十六條規(guī)定下增加了一條規(guī)定，作為二百八十六條之一，其具體內(nèi)容如下：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）致使違法信息大量傳播的；（二）致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；（三）致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；（四）有其他嚴(yán)重情節(jié)的。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”2015年兩院公布的罪名解釋六將該規(guī)定的罪名確定為拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。

根據(jù)上述規(guī)定，筆者認(rèn)為，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，致使違法信息大量傳播，或者致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果，或者致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。

二、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的主體研究

（一）該罪的主體為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者

從刑法修正案九的規(guī)定來(lái)看，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的主體是很明顯的，該罪的主體為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，且既可以是自然人，也可以是單位。這一點(diǎn)是不容置疑的，得到大家的一致認(rèn)可，看似沒有可討論之處。但怎樣理解網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者到底包括哪些，范圍如何界定，刑法并沒有細(xì)化明確，只有把網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的概念界定清楚了，有關(guān)部門追究相關(guān)主體的法律責(zé)任時(shí)才能有的放矢。因此，我們有必要對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的范圍進(jìn)行界定。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的界定

何謂網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者？筆者認(rèn)為，在這一法律術(shù)語(yǔ)中有兩個(gè)關(guān)鍵詞語(yǔ)，一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，一是提供，只有弄清兩者的涵義和二者的關(guān)系，才能準(zhǔn)確界定其概念。當(dāng)然，相應(yīng)的行政法律法規(guī)也能為我們確定其涵義和范圍提供一定的依據(jù)。同時(shí)也可借鑒國(guó)外的立法規(guī)定，對(duì)這一法律概念作出界定。在我國(guó)法律層面，首次使用“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”這一法律術(shù)語(yǔ)的是2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》。之后的2012年頒布的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》、2013年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》修正案對(duì)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”也使用了這一法律概念，同時(shí)對(duì)其在開展業(yè)務(wù)時(shí)所應(yīng)遵循的義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，但對(duì)何謂“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，卻未置一詞。同樣在司法解釋中對(duì)何謂“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”也缺乏清晰的闡述。如最高人民法院在《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中也只是對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者擔(dān)責(zé)或免責(zé)的要件作出了規(guī)定，并未對(duì)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”進(jìn)行定義。在國(guó)外法律層面，與我國(guó)有所不同，它們對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則在立法上作出了明確的界定。如日本在2002年實(shí)施的《關(guān)于特定電子通信服務(wù)提供者的損害賠償責(zé)任限制以及公開信息傳播者信息的法律》中規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”是指使用特定電子通信設(shè)備傳播他人的通信信息，以及使用其他特定電子通信設(shè)備為他人通信提供服務(wù)者。根據(jù)該法立法者的立法解釋，是否營(yíng)利并不是判斷“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的依據(jù)。歐盟在2000年制定的《關(guān)于在地區(qū)內(nèi)信息社會(huì)服務(wù)、特別是電子商事交易的特定法律方面的歐盟議會(huì)以及理事會(huì)指令》中確定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，是指使用固定設(shè)施無(wú)限期地進(jìn)行有效率的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而為提供該服務(wù)所必要的技術(shù)手段和已經(jīng)存在的技術(shù)以及對(duì)該技術(shù)的利用，不被視為該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的固定設(shè)施。2010年的《美國(guó)數(shù)字千年版權(quán)法》將“在網(wǎng)絡(luò)用戶指定或網(wǎng)絡(luò)用戶所選擇的終端之間，對(duì)傳送或接收的內(nèi)容未做變更而提供傳輸和轉(zhuǎn)發(fā)服務(wù)、以及網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)通信連接服務(wù)的法律主體”視為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”。

我國(guó)在立法上對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有作出一個(gè)明確的定義，而現(xiàn)階段我國(guó)學(xué)者主要還是從提供專業(yè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的內(nèi)容以及營(yíng)利性兩個(gè)層面來(lái)對(duì)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”進(jìn)行界定，但在大數(shù)據(jù)時(shí)代非營(yíng)利性提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)有發(fā)展的趨勢(shì)，綜上所述，筆者認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”是指利用互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用技術(shù)，使用網(wǎng)絡(luò)電子信息傳輸設(shè)施，傳播他人的通信信息或?yàn)樗颂峁┚W(wǎng)絡(luò)電子通信服務(wù)的單位或個(gè)人。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者遍布整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)領(lǐng)域，不僅包括基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)和增值電信業(yè)務(wù)提供者為主的營(yíng)利性市場(chǎng)主體，而且包括非營(yíng)利性的單位以及自然人。

三、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的主觀心理研究

（一）主觀要件的理論之爭(zhēng)

對(duì)于拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的行為人的主觀心理，學(xué)界有三種不同看法。有部分學(xué)者認(rèn)為，本罪的主觀方面應(yīng)當(dāng)是故意，既包括直接故意，也包括間接故意，即行為人明知自己不履行法律法規(guī)、不有效執(zhí)行監(jiān)管部門的改正措施將會(huì)造成嚴(yán)重后果，而希望或者放任其發(fā)生。有的學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)只為間接故意，因?yàn)樵撟锏男袨槿酥荒苁敲髦：蠊赡馨l(fā)生，而放任其發(fā)生的態(tài)度，如果行為人明知該危害后果必然發(fā)生而不履行責(zé)任、不采取措施，或者明知該危害后果可能發(fā)生，而采取積極地措施希望其發(fā)生，此時(shí)不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該罪，構(gòu)成其他犯罪的，則成立其他犯罪。大部分學(xué)者則認(rèn)為該罪的主觀方面應(yīng)當(dāng)為過(guò)失。

（二）主觀罪過(guò)之我見

犯罪故意不同于日常生活中的故意，就在于行為主體不僅對(duì)行為而且對(duì)行為所產(chǎn)生的后果所持有的希望或放任心理，如果只是對(duì)行為持有故意，則不是刑法意義上的犯罪故意。對(duì)于該罪主體而言，刑法規(guī)定其客觀構(gòu)成要件為“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”的情形，致使很多學(xué)者認(rèn)為該罪的主觀要件是故意。筆者則不這樣認(rèn)為，筆者認(rèn)為，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的主觀方面為過(guò)失，包括過(guò)于自信的過(guò)失和疏忽大意的過(guò)失。“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”的刑法規(guī)定只是說(shuō)明行為主體對(duì)于違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)、拒不改正的態(tài)度是故意，即明知該行為違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的要求、而仍然不采取改正措施予以改正，就如駕駛?cè)藛T故意闖紅燈違反交通法規(guī)一樣，沒有人認(rèn)為交通肇事罪的主觀心理是故意一樣的道理，關(guān)鍵是看行為人對(duì)于違反這一義務(wù)所造成的后果是否持有希望或放任。根據(jù)刑法條文之間的邏輯關(guān)系，以及網(wǎng)絡(luò)使用致使信息傳播的情形來(lái)看，筆者認(rèn)為該主體對(duì)后果持有輕信能夠避免或沒有預(yù)見更為恰當(dāng)。因此，該罪的主觀心理為過(guò)失更合乎立法之目的。如果該罪主體對(duì)于最終后果是積極追求或者明知必將或可能如此仍舊放任其發(fā)生的態(tài)度，則應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)犯罪的行為犯或幫助犯來(lái)進(jìn)行處理，而不認(rèn)定為該罪。例如，行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入等行為的，主觀方面是故意，對(duì)于危害后果是放任甚至追求的態(tài)度，屬于幫助犯，這應(yīng)當(dāng)成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，而不是本罪。

四、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的客觀特征研究

刑法二百八十六條之一規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，致使違法信息大量傳播，或致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果，或致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重或有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。為準(zhǔn)確把握該罪這一構(gòu)成特征，筆者將對(duì)上述內(nèi)容進(jìn)行剖析。

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)履行的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)

該罪的成立以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)為前提，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)履行哪些信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)？結(jié)合《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》《網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)規(guī)范》等，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)履行的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)歸納如下：

1.合法、正當(dāng)、必要收集、使用信息義務(wù)。如《決定》第二條允許網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在業(yè)務(wù)活動(dòng)中收集、使用公民個(gè)人電子信息，但必須公開其收集、使用規(guī)則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并征得被收集者同意，不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定收集、使用信息。

2.保護(hù)隱私、保障信息安全義務(wù)。如《決定》第三條、第四條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)在業(yè)務(wù)活動(dòng)中收集的信息必須嚴(yán)格保密，不得泄露、篡改、毀損，不得出售或者非法向他人提供，應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施，確保信息安全，防止在業(yè)務(wù)活動(dòng)中收集信息泄露、毀損、丟失，以確保信息不被非法利用。

3.信息審查、監(jiān)管義務(wù)。如《決定》第四條要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在發(fā)生或者可能發(fā)生信息泄露、毀損、丟失的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即采取補(bǔ)救措施予以阻止?！稕Q定》第五條要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者加強(qiáng)對(duì)其用戶發(fā)布的信息進(jìn)行管理，如果發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔ⅲ瑧?yīng)當(dāng)立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施。

4.提示和警告的義務(wù)。如，附屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的電子布告欄系統(tǒng)，若一段時(shí)期內(nèi)詐騙信息多發(fā)，其應(yīng)對(duì)瀏覽電子布告欄的網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行提示、發(fā)出警告；同時(shí)對(duì)于過(guò)去曾經(jīng)多發(fā)的侵權(quán)信息，應(yīng)建立面向未來(lái)的防范措施，杜絕相似侵害行為的再次發(fā)生。

5.信息保管及協(xié)助調(diào)查的義務(wù)。如《決定》第五條要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一方面加強(qiáng)對(duì)其用戶發(fā)布的信息進(jìn)行管理，另一方面發(fā)現(xiàn)有不當(dāng)行為時(shí)進(jìn)行處置并保存有關(guān)記錄，向有關(guān)主管部門報(bào)告。《決定》第十條規(guī)定，在有關(guān)主管部門依法履行職責(zé)時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)予以配合，提供技術(shù)支持。

6.及時(shí)更新設(shè)施設(shè)備、確保網(wǎng)絡(luò)安全的義務(wù)。從事互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)不僅要求其應(yīng)擁有法律法規(guī)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等所要求的硬件、軟件水平和技術(shù)實(shí)力，也要求其提供與其自身業(yè)務(wù)規(guī)模相當(dāng)及適用網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展所需的設(shè)施設(shè)備，以確保網(wǎng)絡(luò)安全。具體到各類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，有不同的標(biāo)準(zhǔn)。例如，對(duì)購(gòu)物網(wǎng)站的特殊要求包括：對(duì)舉報(bào)信息及時(shí)復(fù)核，發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)采取警示用戶、屏蔽虛假信息、注銷商戶等措施。對(duì)BBS論壇的特殊要求包括：對(duì)新用戶作出包括不得發(fā)布違法信息等的警示；對(duì)侵權(quán)舉報(bào)信息及時(shí)復(fù)核，并相應(yīng)采取警告、刪帖、屏蔽用戶等措施。

（二）經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正

該罪的成立除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)行為外，同時(shí)還要求具備經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正的行為。即在該罪的客觀要件上設(shè)置了前置行政行為。換句話說(shuō)，如果沒有經(jīng)過(guò)監(jiān)管部門的行政責(zé)令，并下達(dá)改正意見，僅有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的行為，行為人也不能成立該罪。那么哪些機(jī)構(gòu)對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)安全管理賦有監(jiān)管義務(wù)，并可下達(dá)改正意見？當(dāng)前，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的監(jiān)管部門包括國(guó)信辦、工信部和地方通信主管部門、新聞出版部門、教育部門、衛(wèi)生部門、工商行政管理部門、藥品監(jiān)督管理部門、公安部門和國(guó)家安全部門等等眾多部門，存在“多頭管理、職能交叉、權(quán)責(zé)不一”的狀況，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中往往出現(xiàn)越界監(jiān)管、指令過(guò)多、處罰標(biāo)準(zhǔn)不明確的情形，使得互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)無(wú)所適從。

2016年修正的《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》對(duì)互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)的設(shè)立、經(jīng)營(yíng)和處罰作出了相應(yīng)規(guī)定，國(guó)家對(duì)互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)單位的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)實(shí)行許可制度。未經(jīng)許可，任何組織和個(gè)人不得設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，不得從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)單位應(yīng)當(dāng)實(shí)施經(jīng)營(yíng)管理技術(shù)措施，建立場(chǎng)內(nèi)巡查制度，發(fā)現(xiàn)上網(wǎng)消費(fèi)者有本條例所列行為或者有其他違法行為的，應(yīng)當(dāng)立即予以制止并向文化行政部門、公安機(jī)關(guān)舉報(bào)。根據(jù)條例的上述規(guī)定，筆者認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)安全管理部門主要是文化行政部門和公安機(jī)關(guān)，如果他們認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為沒有履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，則可作出相應(yīng)的行政處罰行為，下達(dá)整改措施，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行改正。

（三）該行為造成了危害后果

刑法對(duì)該罪的法律后果采取了兩種規(guī)定方式，既有例舉式的規(guī)定，也有概括式的規(guī)定。刑法的規(guī)定看似具體，其實(shí)還是很抽象，在司法實(shí)務(wù)中缺乏一定的可實(shí)際操作性。即在該罪的結(jié)果要件要素表述上法律采用的規(guī)范的構(gòu)成要件要素，對(duì)于這種規(guī)范的構(gòu)成要件要素進(jìn)行解釋有三種解決方式，一是法律的評(píng)價(jià)要素，即根據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)對(duì)構(gòu)成要件內(nèi)容作出評(píng)價(jià)；二是經(jīng)驗(yàn)法則的評(píng)價(jià)要素，即根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則對(duì)構(gòu)成要件內(nèi)容作出評(píng)價(jià)；三是社會(huì)的評(píng)價(jià)要素，即根據(jù)社會(huì)的一般觀念或社會(huì)意義對(duì)構(gòu)成要件內(nèi)容作出評(píng)價(jià)。在新的司法解釋尚未出臺(tái)之前，筆者將借鑒刑法理論并參考其他司法解釋的內(nèi)容對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行闡述。

1.致使違法信息大量傳播。在該結(jié)果的認(rèn)定上有兩點(diǎn)值得注意，一是信息的內(nèi)容要求具有違法性。如何判斷信息內(nèi)容的違法性？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定來(lái)對(duì)信息的內(nèi)容進(jìn)行評(píng)價(jià)，根據(jù)是否違反現(xiàn)行法律的禁止性規(guī)定從而作出信息內(nèi)容是否違法的判斷。一是大量傳播。這里的大量是指達(dá)到什么樣程度的一個(gè)數(shù)量？根據(jù)兩院在《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條第一項(xiàng)的規(guī)定，同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到5000次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500次以上的可認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，那么對(duì)本罪的大量傳播也可采用上述標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定，即該違法信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到5000次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500次以上可認(rèn)定為“大量傳播”。或者傳播違法信息達(dá)到500條以上的可認(rèn)定為“大量傳播”。

2.致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)其收集、使用信息的目的、方式和范圍，確定了收集網(wǎng)絡(luò)用戶的信息內(nèi)容，并且對(duì)用戶信息產(chǎn)生了保密義務(wù)。致使用戶信息泄露是指泄露其之前所獲得的相關(guān)用戶的信息資料，因而在該結(jié)果的認(rèn)定上值得注意的是怎么界定“嚴(yán)重后果”。筆者認(rèn)為如果有下列情形之一，則可以認(rèn)定為造成了嚴(yán)重后果：（1）利用用戶信息，實(shí)施盜竊、詐騙等行為，給用戶造成數(shù)額巨大的財(cái)產(chǎn)損失的；（2）利用用戶信息，對(duì)他人進(jìn)行誹謗等，造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的；（3）利用用戶信息，辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，破壞社會(huì)秩序；（4）造成其他嚴(yán)重后果。

3.致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重。該結(jié)果是指網(wǎng)絡(luò)信息已成為證明其他犯罪的證據(jù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)該犯罪證據(jù)具有保存的義務(wù)，并協(xié)助司法機(jī)關(guān)提取該證據(jù)材料。在理解該結(jié)果時(shí)應(yīng)重點(diǎn)注意把握證據(jù)滅失與情節(jié)嚴(yán)重的關(guān)系。筆者認(rèn)為二者是并列關(guān)系，構(gòu)成該結(jié)果要同時(shí)滿足二個(gè)條件即既有證據(jù)滅失的情形，同時(shí)也要達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，也就是說(shuō)證據(jù)滅失不一定是情節(jié)嚴(yán)重。那么怎么認(rèn)定達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，關(guān)于這一點(diǎn)筆者認(rèn)為可以根據(jù)滅失的證據(jù)所證明的犯罪的行為人所承擔(dān)的刑事責(zé)任來(lái)確定，如行為人為可能被處三年以上有期徒刑的犯罪分子。

4.有其他嚴(yán)重情節(jié)。是指不屬于前三種情形以外的其他情形，如經(jīng)過(guò)行政管理部門二次以上行政處罰仍然實(shí)施上述行為的等等。

在互聯(lián)網(wǎng)高度發(fā)展的今天，網(wǎng)絡(luò)將成為犯罪滋生的場(chǎng)所，網(wǎng)絡(luò)犯罪的風(fēng)暴將會(huì)越演越烈，其所影響的范圍，將越來(lái)越滾廣，破壞的程度也越來(lái)越高。本文希望通過(guò)對(duì)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪構(gòu)成特征的探析，能夠?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中適用本罪提供依據(jù)，以真正做到罪責(zé)行相適應(yīng)，更好地防控網(wǎng)絡(luò)犯罪。只有加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的法制建設(shè)，才能保證網(wǎng)絡(luò)只是犯罪滋生的場(chǎng)所，而不是犯罪滋養(yǎng)的搖籃。

參考文獻(xiàn)：

[1] 羅勇.論“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的法律界定——以中日比較為中心[J].學(xué)術(shù)交流，2016（6）

[2] 李敏.網(wǎng)絡(luò)犯罪心理淺析[J].職工法律天地，2015（5）

[3] 朱凱超.論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的實(shí)質(zhì)審查義務(wù).吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文，2015

[4] 劉仁文.張慧.刑法修正案（九）草案有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)定的完善建議.人民法院報(bào)，2015.8.12

[5] 南方周末.法律專家：QQ相約自殺案判決不妥.http：//www.infzm.com/content/53315，2011.1.6

（作者單位：湖南警察學(xué)院 湖南長(zhǎng)沙 410138）

（作者簡(jiǎn)介：邱賽蘭，湖南警察學(xué)院法律系刑法教研室副教授，研究方向：刑法學(xué)。）

（責(zé)編：賈偉）