【摘要】我國現(xiàn)行的著作權法及其配套法規(guī)對期刊出版者權的規(guī)定存在范圍狹窄、邊界不清、相互抵觸等問題，這對期刊出版者的利益保護造成了不利影響。著作權法第3次修改草案送審稿針對期刊出版者權做了立法創(chuàng)新，相關規(guī)定為期刊出版者維護權益提供了法律條件，但仍有進一步完善的空間。

【關鍵詞】期刊；出版者權；著作權法第3次修改草案送審稿

【作者單位】許青青，昆明理工大學津橋學院法學院。

【基金項目】云南省教育廳課題，編號：2012c194。

我國法律對“出版者權”（Right of Publisher）沒有明確定義。從版權法角度認識，期刊出版者權就是期刊出版者基于出版期刊享有的一切與版權有關的權利，包括法定授權和意定授權?，F(xiàn)行的著作權法及其配套法規(guī)對期刊出版者權的規(guī)定存在范圍狹窄、邊界不清、相互抵觸等問題，這對期刊出版者的利益保護造成了不利影響。著作權法第3次修改草案送審稿針對期刊出版者權做了立法創(chuàng)新，相關規(guī)定為期刊出版者維護權益提供了法律條件，但仍有進一步完善的空間。

一、期刊出版者權立法的現(xiàn)實問題

1.版權利益未受到充分重視

就期刊出版涉及的利益關系而言，我國現(xiàn)行版權制度側重于對作者和社會利益進行保護，而對期刊出版者的利益則處于弱保護狀態(tài)。比如，《中華人民共和國著作權法》第22條與《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第6條的一些條款，都就期刊登載的作品設置了合理使用制度，意味著作品發(fā)表后就可以不經(jīng)許可、不付報酬地利用與傳播。又比如，期刊出版者深惡痛絕的一稿多投、一稿多發(fā)和不經(jīng)授權肆無忌憚轉載、摘編等問題，在現(xiàn)行版權制度中很難找到維權的依據(jù)。甚至有學者認為，著作權法對一稿多投、一稿多發(fā)沒有直接規(guī)定，具有合理性、合法性[1]。另有學者強調，在沒有特別約定的情況下，一稿多投是權利人享有的權利，是一種合法的主權行為[2]。雖然《中華人民共和國著作權法》第33條第2款規(guī)定的保留權可看作是對一稿多投、一稿多發(fā)以及非經(jīng)授權轉載、摘編等行為的對抗，但是保留權的原始主體是作者，而非期刊出版者。

2.權利行使規(guī)則模糊不清

期刊是典型的匯編作品，期刊出版者對權利的行使不延及期刊中獨立的作品。那么，作者投稿是否表明他們直接將其部分權利讓渡給出版者了呢？如果答案是肯定的，那么這些權利的具體內容是什么呢？由于出版期刊是匯編作品，而《中華人民共和國著作權法》第58條規(guī)定，出版是指作品的復制、發(fā)行，于是可以推論，作者的投稿行為是將復制權、發(fā)行權、匯編權授予了期刊出版者。目前，有的期刊同時擁有紙質版與電子版，有的期刊只有電子版，那么期刊出版者能否從作者的投稿行為中自然享有信息網(wǎng)絡傳播權，以及數(shù)字化的復制權、發(fā)行權、匯編權呢？此外，期刊登載的部分作品具有職務性質，那么期刊出版者按照《中華人民共和國著作權法》第16條第1款享有的優(yōu)先使用權是否能夠向第三方許可？如果在兩年時間內，作者在未獲期刊出版者許可的前提下，將該作品許可給第三方以相同方式使用，那么期刊出版者能獲得怎樣的法律救濟呢？這些問題，著作權法并沒有明確規(guī)定。

3.相關權利主體地位缺失

專有出版權被認為是期刊出版者維護權利之“重器”。1985年，文化部曾在《圖書、期刊版權保護試行條例實施細則》第8條第4款中，賦予期刊出版者享有法定的1年專有出版權。但是，1990年通過的著作權法及其歷次修訂，都找不到期刊出版者享有專有出版權的規(guī)定，這給期刊出版經(jīng)營活動造成極大的困惑。為了保護自身利益，許多期刊出版者采取了“自救行動”。比如，期刊出版者在未經(jīng)作者授權的前提下擅自發(fā)布“投入本社的稿件，一經(jīng)發(fā)表，其專有出版權即授予本期刊社”，或者“凡向本刊投稿的作者，視為將專有出版權授予本期刊社，未經(jīng)本期刊社同意，不得轉載摘編”等聲明。對于期刊出版者未經(jīng)作者授權發(fā)布聲明的效力問題，盡管存在爭論，但是總體傾向于否定。作者向期刊投稿，只是將其享有的出版權向期刊出版者進行了讓渡，不代表對期刊出版者進行專有許可，期刊出版者未經(jīng)作者同意發(fā)布聲明主張專有出版權，是對作者享有版權的侵犯。

4.法律與法規(guī)的相互抵觸

《中華人民共和國著作權法實施條例》第23條規(guī)定：“使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同，許可使用的權利是專有使用權的，應當采取書面形式，但是報社、期刊社刊登作品除外?！背霭媸鞘褂米髌返囊环N方式，專有使用權應包括專有出版權。因此，《中華人民共和國著作權法實施條例》第23條的規(guī)定就很自然地使人們認為，期刊出版者獲得專有出版權不需要取得作者的書面授權。但是，《中華人民共和國著作權法》第24條規(guī)定，訂立許可使用合同應明確是專有使用權，還是非專有使用權。那么，期刊出版社在未取得作者書面授權的情況下，如何證明取得的是專有出版權，還是非專有出版權呢？權利性質的差異，使期刊出版者利益受到的影響大不相同。按照《中華人民共和國著作權法》第26條的規(guī)定，合同中未明確的權利，他人不得行使。由于未與作者訂立書面合同，期刊出版者就無法明確享有的權利范圍，如果貿然行事，就恐涉侵權。

二、著作權法第3次修改草案送審稿對期刊出版者權立法的主要特點

1.著力提高對期刊出版者利益的版權保護力度

著作權法第3次修改草案送審稿（以下簡稱送審稿）在總結期刊出版實踐經(jīng)驗的基礎上，對期刊版權問題的規(guī)定做了多項創(chuàng)新，提高了對期刊出版者權的保護力度。比如，明確規(guī)定期刊出版者享有專有出版權的法律地位。送審稿第48條第2款規(guī)定：“報刊社對其刊登的作品根據(jù)作者的授權享有專有出版權，并在其出版的報刊顯著位置做出不得轉載或者刊登聲明的，其他報刊不得進行轉載或者刊登?！边@項規(guī)定，在專有出版權問題上給予了圖書出版者和期刊出版者同等待遇，使期刊出版者享有在一定時期、地域內出版同版本、同種文字作品的排他權，能夠對抗一稿多用、重復授權、非經(jīng)授權結集出版期刊文章，以及非經(jīng)授權轉載等侵權行為。按照送審稿第54條第4款的規(guī)定，期刊出版者享有的專有出版權可以是“無限期的”（由于專有出版權屬于版權范疇，期刊出版者享有的專有出版權的期限最長不超過版權保護期）。對此，有學者提出異議，認為對期刊出版者享有專有出版權的期限不“封頂”，不利于優(yōu)秀作品的廣泛傳播與利用[3]。然而，這正是送審稿強調對期刊出版者利益保護的體現(xiàn)之一。又比如，送審稿第50條規(guī)定了法定許可轉載、摘編的備案制度和報酬直接支付或者轉付制度，有助于改變轉載、摘編行為無法追蹤，作者報酬權無法得到保障的狀況。

2.突出合同機制對期刊出版者利益保護的價值

版權作為一種私權，由作者與作品使用者通過協(xié)商談判約定授權和使用事宜是最有效率的。許多國家的版權法都規(guī)定，對于版權問題，適用合同優(yōu)先原則。送審稿關于期刊出版者權立法的重要特征之一，就是突出合同約定機制在解決版權歸屬、行使等方面的重要價值。比如，送審稿第48條第2款“根據(jù)作者的授權享有專有出版權”的表述，意在明確專有出版權是意定授權，而非法定授權，期刊出版者要獲得專有出版權必須通過合同約定。又比如，送審稿第54條第2款“合同中未有明確約定的權利是專有使用權的，視為許可使用的是非專有使用權”，第3款“對專有使用權沒有約定或者約定不明的，視為被許可人排除包括著作權人在內的任何人以同樣的方式使用作品”，特別是該條第4款規(guī)定“報刊社與著作權人簽訂專有出版權合同，但對專有出版權的期限沒有約定或者約定不明的，專有出版權的期限推定為1年”。還比如，按照送審稿第20條的規(guī)定，期刊出版者可以與其內部職工約定職務作品的歸屬，如果沒有約定或者約定不明，那么除署名權之外的所有版權歸期刊出版者所有。總之，送審稿力求將期刊出版涉及的版權問題更多地納入合同軌道，期刊出版者必須重視對合同機制的掌握與合理科學利用。

3.提高法律制度在期刊出版實踐中的明晰性

較之于現(xiàn)行著作權法及其配套法規(guī)，送審稿對期刊版權問題的規(guī)定相對明確清晰，可操作性有了提高。比如，將“授權”作為期刊出版者獲得專有出版權的來源，正面回應了該權利是“法定”還是“意定”的爭論，也避免了關于期刊出版者未取得作者授權而發(fā)布聲明主張專有出版權的“合法”與“非法”的分歧。送審稿將專有出版權從現(xiàn)行著作權法的“出版、表演、錄音錄像、播放”中提出來放到“權利的行使”“權利的限制”范疇進行規(guī)定，明確了該權利的版權性質，消除了學術界對其鄰接權性質的誤判。送審稿第54條關于“許可使用的是專有使用權的，許可合同應當采取書面形式”的規(guī)定，克服了現(xiàn)行著作權法實施條例第23條的弊端。送審稿第54條對合同未有約定或者約定不明情況下專有使用權的涵蓋范圍，以及專有出版權期限的規(guī)定，同樣降低了法規(guī)的不確定性。此外，送審稿第20條分別用“職工”“專有使用權”取代現(xiàn)行著作權法第16條中的“公民”和“優(yōu)先權”，更加清晰地界定了職務作品的主體與期刊出版者的權利范圍，結合運用第54條的規(guī)定，將使期刊出版者對行為后果有較為準確的預判，防止侵權。

三、關于期刊出版者權立法的思考

1.盡可能厘清權利的邊界

相對于《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》和其他國家的版權法，我國著作權法在規(guī)定作者的精神權利時，多了一項修改權[4]?，F(xiàn)行著作權法第10條第3款規(guī)定：“修改權，即修改或授權他人修改作品的權利?！毙薷臋嗫梢杂勺髡咦约盒惺?，也可授權他人行使。在某些情況下，法律賦予他人在一定范圍內修改作品的權利。我國現(xiàn)行著作權法第34條第2款規(guī)定：“報社、期刊社可以對作品做文字性修改、刪節(jié)。對內容的修改，應當經(jīng)作者許可?！边@是期刊出版者享有法定修改權的規(guī)定，是基于期刊出版規(guī)律與編輯特點做出的制度安排。從實質上講，修改權仍然屬于作者，因為期刊出版者只能進行文字性修改，不能改變作品的內容與形式[5]，但是，作品由文字組成，期刊出版者對文字的修改必然涉及對內容的修改，很難嚴格區(qū)分“文字性修改”與“內容性修改”。由于國際版權公約與各國版權法未見有修改權的規(guī)定，加之我國司法實踐中修改權可以被保護作品完整權囊括，因此送審稿取消對修改權的規(guī)定，將保護作品完整權規(guī)定為“允許他人修改作品以及禁止歪曲、篡改作品的權利”，刪除了期刊出版者享有的法定修改權。這種規(guī)定雖然有利于健全權利體系，但是放棄期刊出版者享有的法定修改權并不可取，應該繼續(xù)賦予期刊出版者享有法定修改權，并將“不得歪曲、篡改作品”作為對權利行使的限制尺度。

2.保護期刊社的經(jīng)濟利益

期刊出版界之所以對現(xiàn)行著作權法多有質疑，主要原因是其經(jīng)濟利益無法得到保障。比如，按照著作權法第22條第3款、第4款和《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第6條第2款、第7款的規(guī)定，期刊登載的部分作品一經(jīng)刊出即可按照不經(jīng)許可、不付報酬的合理使用規(guī)則被利用傳播，期刊出版者的經(jīng)濟利益根本無從談起。雖然有的條款設置了保留權，但明確屬于作者，而不是期刊出版者。與此不同的是，現(xiàn)行著作權法第33條第2款規(guī)定保留權歸著作權人，那么期刊出版者是否屬于著作權人呢？由于期刊出版者之于期刊的版權是對期刊的整體來講的，不涉及期刊中刊登的作品，所以這里的著作權人指的還是作者，而非期刊出版者，除非期刊出版者已經(jīng)從作者那里獲得授權，也就是說著作權人包括作者與已經(jīng)取得作者授權的期刊出版者。問題在于，我國許多期刊出版者并未從作者那里取得除出版權之外的權利，不是保留權的主體。送審稿第54條第3款用權利人代替著作權人，含義未有實質性變化，即期刊出版者在未經(jīng)作者授權的前提下不得行使保留權，更不能獲得法定許可轉載、摘編的報酬。筆者建議，應立法明確法定許可報酬按比例在作者和期刊出版者之間分配。

3.增強法律規(guī)定的適用性

現(xiàn)行《中華人民共和國著作權法實施條例》第23條做出“報社、期刊社刊登作品除外”的規(guī)定，更多的是考慮到報刊出版周期短、用稿量大，采用書面授權有難度的特點。一方面，期刊出版者不以書面的方式從作者處獲得授權，就只享有非專有使用權；另一方面，采用書面授權的方式，又不現(xiàn)實。送審稿第54條第1款規(guī)定：“許可使用的權利是專有使用權的，許可使用合同應當采取書面形式。”這項規(guī)定雖然解決了學術與司法實踐對著作權法實施條例第23條關于“報社、期刊社刊登作品除外”的爭議，但是并未掃除期刊出版者書面授權的現(xiàn)實障礙。解決這個問題，唯一的出路是在期刊出版實踐中引入電子合同。自從聯(lián)合國國際貿易法委員會在《電子商務示范法》中創(chuàng)造性地用“功能等同原則”將符合法定條件的數(shù)據(jù)電文視為書面文件的等同物以來，各國立法紛紛效仿，電子合同得到迅速推廣。1995年，我國修訂后的《中華人民共和國電子簽名法》第4條規(guī)定：“能夠有形地表現(xiàn)所載內容，并可以隨時調取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。”立法應鼓勵電子合同在期刊出版中的應用，期刊出版者要加快數(shù)字化、網(wǎng)絡化變革，積極應對授權問題的挑戰(zhàn)。

[1] 馬建平. 一稿多投正當性的法理分析及其權利規(guī)制[J].現(xiàn)代出版，2012（5）.

[2] 李先卓. 一稿多投及其法律思考[J]. 黑龍江圖書館，1992（4）.

[3] 馮曉青. 我國著作權合同制度及其完善研究[J]. 法學雜志，2013（8）.

[4] 李明德，許超. 著作權法[M]. 北京：法律出版社，2003.

[5] 姚紅. 中華人民共和國著作權法釋解[M]. 北京：群眾出版社，2001.