王英霞

內(nèi)容摘要：對數(shù)罪并罰的改造應(yīng)取消拘役刑，降低有期徒刑的最低刑期。修正并罰規(guī)則中限制加重的方法，取消最高刑期的限制、新罪與漏罪的并罰差別及剝奪政治權(quán)利的最高期限。同時剝奪政治權(quán)利適用于主刑執(zhí)行期間的效力不因并罰縮短，應(yīng)以分別所量刑的主刑刑期為依據(jù)。

關(guān)鍵詞：數(shù)罪并罰 并罰方法 并罰原則

一、數(shù)罪并罰制度中存在的問題

刑法的法益保護與人權(quán)保障目的，是通過科學(xué)、合理地制定、判處和執(zhí)行刑罰的過程來實現(xiàn)的。數(shù)罪并罰制度是刑罰裁量中的重要制度之一，該制度是遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和刑罰的人道化原則設(shè)計的。然而在制度的運行中逐漸暴露出的問題，不僅引起了司法的困惑和混亂，同時影響刑法目的實現(xiàn)。

（一）有期徒刑與拘役刑吸收規(guī)定的缺陷

依據(jù)新修訂的《刑法》第69條第2款之規(guī)定，數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。所以，原判的拘役刑由于被有期徒刑吸收，無需再執(zhí)行。這種重刑吸收輕刑的規(guī)定，從形式上考察，與死刑和無期徒刑吸收有期徒刑，拘役刑和管制刑并無區(qū)別，并且解決了長期以來的立法上關(guān)于有期徒刑、拘役刑和管制刑同時并存案件的并罰制度的空白和司法裁量中存在的混亂、尷尬甚至是違法的局面。然而，該規(guī)定在具體應(yīng)用中暴露出諸多實質(zhì)性的問題，分析如下。

第一，吸收規(guī)定違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。我國《刑法》第5條規(guī)定了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，其含義是犯多大罪，就要依法承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院應(yīng)當(dāng)重罪重罰，輕罪輕罰，罰當(dāng)其罪。讓犯罪分子對自己的犯罪行為付出應(yīng)有的代價，以實現(xiàn)刑法的矯正機能，達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。但是，有期徒刑吸收拘役刑的法律規(guī)定明顯有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。（1）我國刑法規(guī)定，有些犯罪行為僅能使用拘役一種主刑，如《刑法》第133條之一的危險駕駛罪。如果犯罪分子的數(shù)個犯罪行為中有危險駕駛行為，那么該罪的主刑會被其他罪的主刑吸收，至多在判決結(jié)果上體現(xiàn)罰金刑。（2）我國刑法規(guī)定，有些犯罪行為可適用拘役、管制兩種主刑，如《刑法》第280條之一的使用虛假身份證件、盜用身份證件罪：“在依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動中，使用偽造、變造的或者盜用他人的居民身份證、護照、社會保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件，情節(jié)嚴(yán)重的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。如果犯該罪，法官根據(jù)案件情節(jié)嚴(yán)重程度判處重的拘役或者判處較輕的管制刑。在數(shù)罪并罰時，判處較重的拘役刑被其他罪的有期徒刑吸收，無需執(zhí)行而判處較輕的管制刑反而要執(zhí)行。這種不合理的數(shù)罪并罰規(guī)定是違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的。

第二，吸收規(guī)定放縱犯罪行為。一種犯罪行為應(yīng)當(dāng)被追究而沒有被追究，就是對犯罪行為的放縱?！缎谭ㄐ拚浮芬?guī)定有期徒刑吸收拘役刑，就使一些法律規(guī)定在些許情況下成為空文。比如，我國《刑法》第133條之一規(guī)定的危險駕駛罪，其刑罰規(guī)定僅規(guī)定了拘役刑，當(dāng)犯罪分子因為數(shù)種犯罪而被并罰時，危險駕駛罪的拘役刑很容易因為被吸收而不再被執(zhí)行。但是，并罰的數(shù)個犯罪行為之間完全可以是沒有關(guān)系的。所以，因為一個犯罪行為而放縱另一個犯罪行為，在法理上是說不過去的。試想，一個諳熟法律的犯罪分子，完全可以利用這個法律漏洞在觸犯應(yīng)處有期徒刑的犯罪之后，肆無忌憚地去實施普通意義上的飆車行為，這顯然是不合理的。所以，有期徒刑吸收拘役刑，無疑是對犯罪行為的放縱。

第三，吸收規(guī)定違背罪刑法定原則?！缎谭ā返?8條規(guī)定：附加剝奪政治權(quán)利的刑期，從徒刑、拘役執(zhí)行完畢之日或者從假釋之日起計算；剝奪政治權(quán)利的效力當(dāng)然施用于主刑執(zhí)行期間。被剝奪政治權(quán)利的犯罪分子，在執(zhí)行期間，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和國務(wù)院公安部門有關(guān)監(jiān)督管理的規(guī)定，服從監(jiān)督；不得行使本法第54條規(guī)定的各項權(quán)利。無論犯罪分子被判有期徒刑，還是拘役刑，只要附加了剝奪政治權(quán)利的，在有期徒刑和拘役執(zhí)行期間當(dāng)然被剝奪政治權(quán)利。而依據(jù)《刑法》第69條第2款之規(guī)定，數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，只執(zhí)行有期徒刑，如果被吸收的拘役刑附加有剝奪政治權(quán)利時，由于拘役刑主刑本身被吸收而不執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利既于主刑期間的效力由于吸收關(guān)系而不復(fù)存在。亦即，本質(zhì)上不當(dāng)縮短了剝奪政治權(quán)利的期限。因此，該規(guī)定不僅是違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，同時與《刑法》第58條第1款的后段：剝奪政治權(quán)利的效力當(dāng)然施用于主刑執(zhí)行期間的內(nèi)容是相矛盾和沖突的，是違背罪刑法定原則在立法中的具體體現(xiàn)。

（二）有期徒刑并罰原則之缺陷

《刑法》第69條規(guī)定了判決宣告前一人犯數(shù)罪的并罰規(guī)則，其中有關(guān)于限制加重的規(guī)定：有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，并罰不能超過二十年?？偤托唐谠谌迥暌陨系模罡卟荒艹^二十五年。據(jù)此，若總和刑是三十四年，則最高可判的有期徒刑為二十年。而若總和刑期是三十五，最高可以高達(dá)二十五年。所以，依法量刑時，兩種情形總和刑期僅有一年之差，而受此限制加重規(guī)定的影響，宣告刑最大差距有五年之大。這種裁量結(jié)果不僅顯失公平，而且會大大影響執(zhí)行效果，最終影響刑罰目的的實現(xiàn)。不科學(xué)的制度設(shè)計導(dǎo)致刑差拉大的情形也絕非刑法的初衷。所以，應(yīng)當(dāng)通過科學(xué)合理的制度設(shè)計，來杜絕這種情況的出現(xiàn)，而不是機械地不分具體刑差一概限制。

（三）有期自由刑并罰方法之缺陷

《刑法》第70條和第71條分別規(guī)定了漏罪的并罰方法和新罪的并罰方法。一般來說，漏罪“先并后減”的并罰結(jié)果比新罪的“先減后并”的并罰結(jié)果輕。之所以規(guī)定不同的并罰方法，一方面體現(xiàn)區(qū)別對待的原則，以實現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防目的，另一方面為了實現(xiàn)科學(xué)量刑，以彰顯刑法的威懾力。這是因為，判決宣告后發(fā)現(xiàn)漏罪的處罰對象相較于判決宣告后又犯新罪的處罰對象的主觀惡性輕。但是，在實踐中發(fā)現(xiàn)，漏罪與新罪的不同并罰方法，其并罰結(jié)果在總和刑較低和較高時都沒有差別。可是總和刑在三十五年左右時，由于有前述限制加重規(guī)定的制約，導(dǎo)致并罰結(jié)果和立法原意不相符合。試通過三組例子來具體說明。

[第一組案例]

1.甲因A罪被判處有期徒刑8年，執(zhí)行3年后，發(fā)現(xiàn)漏罪B罪應(yīng)判5年，依據(jù)刑法第六十九條之規(guī)定，可繼續(xù)執(zhí)行的最高刑期是10年。

2.甲因A罪被判處有期徒刑8年，執(zhí)行3年后，發(fā)現(xiàn)新罪B罪應(yīng)判5年，依據(jù)刑法第七十條之規(guī)定，可繼續(xù)執(zhí)行的最高刑期是10年。

結(jié)論：執(zhí)行前后刑期較輕時，兩種并罰方法結(jié)果并沒有差異。

[第二組案例]

1.甲因A罪和B罪被判處有期徒刑18年，執(zhí)行5年后，發(fā)現(xiàn)漏罪C罪和D罪應(yīng)判20年，依據(jù)刑法第六十九條和七十條之規(guī)定，可繼續(xù)執(zhí)行的最高刑期是20年。

2.甲因A罪和B罪被判處有期徒刑18年，執(zhí)行5年后，又犯新罪C罪和D罪應(yīng)判20年，依據(jù)刑法第六十九條和七十一條之規(guī)定，可繼續(xù)執(zhí)行的最高刑期是20年。

結(jié)論：在受總和刑期制約的數(shù)罪并罰情形下，且執(zhí)行前后都判較高刑時，有些情形下，并罰結(jié)果無差異。

[第三組案例]

1.甲因A罪和B罪被判處有期徒刑18年，執(zhí)行1年后，發(fā)現(xiàn)漏罪C罪和D罪應(yīng)判17年，依據(jù)刑法第六十九條和七十條之規(guī)定，甲最高可判25年，實際繼續(xù)可執(zhí)行的刑期最高為24年。

2.甲因A罪和B罪被判處有期徒刑18年，執(zhí)行1年后，又犯新罪C罪和D罪應(yīng)判17年，依據(jù)刑法第六十九條和七十條之規(guī)定，甲最高可判20，實際繼續(xù)可執(zhí)行刑期最高為20年。

結(jié)論：總和刑期在35年左右時，由于受限制加重規(guī)定的影響，導(dǎo)致漏罪的“先并后減”重于新罪的“先減后并”。

從以上三組并罰情形中不難發(fā)現(xiàn)，“先減后并”和“先并后減”的并罰方法實踐應(yīng)用效果與規(guī)定不同的并罰方法的初衷背道而馳，不利于實現(xiàn)對不同人身危險性的犯罪分子的科學(xué)量刑和教育改造，也讓刑法的威懾力和教育意義大打折扣。

（四）剝奪政治權(quán)利在并罰中的問題

第一，剝奪政治權(quán)利在并罰規(guī)定中的疏漏。根據(jù)我國刑法數(shù)罪并罰的基本原則，對于數(shù)罪中有一罪被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，由于應(yīng)當(dāng)剝奪政治權(quán)利終身，其它需并罰的罪所判的剝奪政治權(quán)利一律通過吸收原則解決，即只需執(zhí)行剝奪政治權(quán)利終身。并罰的數(shù)罪中被判處的剝奪政治權(quán)利均為有期限的如何處理沒有明確規(guī)定。那么，剝奪政治權(quán)利的并罰是否需要采取限制原則？是否需要最高期限的限制？立法規(guī)定存在的這兩個疏漏，導(dǎo)致實務(wù)操作中的困惑和混亂。《刑法》第55條規(guī)定，除本法第57條規(guī)定外，剝奪政治權(quán)利的期限為一年以上五年以下。判處管制附加剝奪政治權(quán)利的，剝奪政治權(quán)利的期限與管制的期限相等，同時執(zhí)行。有觀點認(rèn)為，該規(guī)定對剝奪政治權(quán)利的刑期的限制同樣適用于數(shù)罪并罰中。也有觀點認(rèn)為，數(shù)罪并罰時剝奪政治權(quán)利的最高期限應(yīng)允許超過5年，以便體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。[1]

第二，在執(zhí)行附加刑剝奪政治權(quán)利期間犯新罪的并罰規(guī)定的缺陷。根據(jù)最高人民法院2008年應(yīng)上海市高級人民法院的請求所作的《關(guān)于在執(zhí)行附加刑剝奪政治權(quán)利期間犯新罪如何處理的批復(fù)》第1條和第2條之規(guī)定，舊罪所判的附加剝奪政治權(quán)利的刑期，在新罪主刑執(zhí)行之日起停止計算，并在新罪主刑有期徒刑執(zhí)行完畢之日或假釋之日起繼續(xù)計算。但是，舊罪附加剝奪政治權(quán)利的效力適用于新罪的主刑執(zhí)行期間。也就是說，即使新罪未被判處剝奪政治權(quán)利，如果舊罪有未執(zhí)行完畢的剝奪政治權(quán)利的附加刑，那么在并罰之后，實際執(zhí)行的附加剝奪政治權(quán)利的刑期被延長，這有違反罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的嫌疑，也無形中加重了對服刑人員的處罰，是重刑主義的殘留，應(yīng)當(dāng)被摒棄。

二、數(shù)罪并罰相關(guān)問題的求解路徑

針對上述問題，本文結(jié)合實踐教學(xué)實踐和前期研究，對數(shù)罪并罰相關(guān)制度中存在的問題進行梳理和分析，并提出解決思路。

（一）取消拘役刑并降低有期徒刑的最低刑期

依據(jù)《刑法》第42條、第43條和第45條之規(guī)定，拘役刑和有期徒刑作為一種自由刑，其區(qū)別除了刑期之外，主要是拘役刑服刑人員每月可以回家一至兩天，參加勞動的，可以酌量發(fā)給報酬。除此以外并無其他實質(zhì)性區(qū)別。但是，在實踐中每月可以回家一至兩天的規(guī)定，不僅加大了公安機關(guān)的工作量，而且也無助于緩解服刑人員和家屬之間的相互思念。同時，很多服刑人員因為礙于情面是不愿意回家的，所以回家規(guī)定對于他們的教育改造并沒有多大幫助。通過和相關(guān)服刑人員的交流，拘役刑服刑人員通過勞動所得的報酬其實微乎其微，對于他們本人和家庭來說沒有實質(zhì)的幫助。有服刑人員說，他們被安排扛貨物，一件所得的報酬只有一分錢，一天強體力支出都賺不到一塊五毛錢。所以，筆者結(jié)合實踐情況，認(rèn)為完全可以取消拘役刑，再通過降低有期徒刑的最低刑期至一個月來兼容拘役刑。即使認(rèn)為每月回家一至兩天、可以發(fā)給酌量報酬的規(guī)定應(yīng)當(dāng)被保留，也完全可以通過劃分長短不同的刑期，通過科學(xué)的設(shè)置來實現(xiàn)。相信通過這樣的頂層設(shè)計，可以解決因為拘役刑和有期徒刑的不同設(shè)置而帶來的問題。更好的達(dá)到預(yù)防犯罪，維護社會秩序的刑法目的。

（二）修正并罰規(guī)則中限制加重的方法并取消最高刑期的限制

前述并罰原則的缺陷所帶來的問題，究其原因，是采取了死板機械的固定刑期的限制方法。這些限制方法并沒有詳盡地考慮到不同的量刑所帶來的宣告刑的巨大差別。對此，可以借鑒最高人民法院為規(guī)范人民法院的量刑工作，限制自由裁量權(quán)，于2009年發(fā)布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》中的方法，采取更加科學(xué)合理的比例限制方法，這樣就可以避免教條的數(shù)字規(guī)定帶來的宣告刑刑期上的巨大差距，切實貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，避免出現(xiàn)前述的因限制加重而造成的拉大實際宣告刑的情況。

該《意見》第34條規(guī)定了數(shù)罪并罰適用規(guī)則：不同種數(shù)罪，刑罰在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上量刑?？偤托唐谠谖迥暌詢?nèi)，減少的刑期不超過六個月；總和刑期在五年以上十年以下，減少的刑期不超過一年；總和刑期在十年以上十五年以下，減少的刑期不超過一年六個月；總和刑期在十五年以上二十年以下，減少的刑期不超過二年。

本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在第34條中增加規(guī)定：“總和刑期在20年以上，35年以下的減少的刑期最高不得大于總和刑期的15%，總和刑期在三十五年以上的，減少的刑期最高不得大于總和刑期的18%”。這樣就構(gòu)成了完整的并罰規(guī)則體系，同時也解決了因不科學(xué)的限制加重規(guī)則使宣告刑的刑差大于應(yīng)判處的刑差，實現(xiàn)相關(guān)制度的良好設(shè)置初衷。

同時，應(yīng)當(dāng)取消數(shù)罪并罰有期徒刑最高刑期的限制?！缎谭ㄐ拚福ň牛肥状卧谖覈谭w系中增加了終生監(jiān)禁的處罰方法，說明了該刑罰方法目前在我國懲治嚴(yán)重的貪腐犯罪中不可或缺的地位，那么，在其他犯罪的懲治中當(dāng)然也可以借鑒這種懲罰方法，在數(shù)罪并罰中不再設(shè)置合并執(zhí)行的有期徒刑的最高刑。實踐中可充分利用減刑制度的優(yōu)勢來解決刑期過長的各種弊病。

（三）取消新罪與漏罪的并罰差別

其實，從客觀方面來說，新罪和漏罪對社會關(guān)系的破壞并沒有本質(zhì)差別。雖然犯罪應(yīng)當(dāng)同時考慮主觀心態(tài)和客觀表現(xiàn)，但是如果僅僅因為犯罪時間不同，就要造成宣告刑巨大差別，是違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的，也與現(xiàn)代刑法的人權(quán)保障理念有沖突。而且，經(jīng)過科學(xué)合理的教育改造，對犯罪分子來說，完全可以在監(jiān)管過程中通過不同強度的監(jiān)管措施來區(qū)別對待，不一定只通過片面的刑期長短來加以區(qū)分，刑罰目的實現(xiàn)從來都不是以單純的依靠剝奪人身自由完成的。同時，刑罰的深層目的，是要讓犯罪分子重新回歸社會，過上正常人的生活，恢復(fù)被犯罪行為破壞的社會關(guān)系，維護社會公共秩序。目前，我國監(jiān)獄服刑人員數(shù)量龐大，監(jiān)獄普遍面臨人滿為患的困境。在此客觀情況的限制之下，單純強調(diào)刑期的長短更加不合時宜。因此，新罪和漏罪的不同并罰方法已經(jīng)沒有多少存在的價值，應(yīng)當(dāng)考慮取消其差別。畢竟，在大多數(shù)情況下其可處的最高刑并沒有差別，而在35年上下時又出現(xiàn)了不合理的情況，這樣的制度設(shè)計是得不償失的，也沒有多少現(xiàn)實意義的。

（四）數(shù)罪并罰中剝奪政治權(quán)利最高期限無需設(shè)限

《刑法》第55條關(guān)于剝奪政治權(quán)利規(guī)定，除本法第57條規(guī)定外，剝奪政治權(quán)利的期限為一年以上五年以下。這是針對單罪的刑期的規(guī)定，那么，在數(shù)罪并罰中有兩個以上犯罪需要附加剝奪政治權(quán)利時，剝奪政治權(quán)利的期限當(dāng)然不能局限在單罪的范圍中。輕罪輕罰，重罪重罰，罪刑相稱，罰當(dāng)其罪是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。因此，單罪和數(shù)罪的刑期應(yīng)該有差異。特別是在需要并罰的數(shù)罪所判的刑罰都是單處剝奪政治權(quán)利的情形下，這種要求更加明顯。

至于數(shù)罪并罰中剝奪政治權(quán)利最高刑期應(yīng)否設(shè)限問題，可以從以下四個方面理解確定。一是從剝奪政治權(quán)利刑期的規(guī)定理解。我國刑法規(guī)定的剝奪政治權(quán)利刑期除死刑和無期徒刑需要終身剝奪以外，剝奪政治權(quán)利的期限為一年以上五年以下，管制刑需附加剝奪政治權(quán)利的，與管制刑期相同。剝奪政治權(quán)利的刑期設(shè)置原本不高。二是從《刑法》第58條關(guān)于剝奪政治權(quán)利的刑期計算、效力與執(zhí)行規(guī)定理解。附加剝奪政治權(quán)利的刑期，從徒刑、拘役執(zhí)行完畢之日或者從假釋之日起計算；剝奪政治權(quán)利的效力當(dāng)然施用于主刑執(zhí)行期間。對于附加了剝奪政治權(quán)利的犯罪分子在主刑執(zhí)行期間也被當(dāng)然剝奪了政治權(quán)利，據(jù)此可以認(rèn)識到立法對剝奪政治權(quán)利這種特殊權(quán)利限制的嚴(yán)肅性和重要性的強調(diào)。三是從剝奪政治權(quán)利的的適用對象上理解，剝奪政治權(quán)利主要適用于危害國家安全，故意殺人、強奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴(yán)重破壞社會秩序的犯罪分子和被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，對該類極端犯罪分子本應(yīng)該嚴(yán)懲不貸。四是數(shù)罪并罰中剝奪政治權(quán)利最高刑期設(shè)限后各罪剝奪政治權(quán)利的起算時間不易確定。據(jù)此，筆者認(rèn)為數(shù)罪并罰中剝奪政治權(quán)利最高期限無需設(shè)限。

（五）數(shù)個需要并罰的有期自由刑只有部分附加剝奪政治權(quán)利的效力適用期間

雖然數(shù)個需要并罰的有期自由刑只有部分附加剝奪政治權(quán)利的情形具有復(fù)雜的特點，但都可以統(tǒng)一概括予以說明和應(yīng)對。先對并罰的數(shù)罪分別定罪量刑，附加剝奪政治權(quán)利的效力僅施用于附加剝奪政治權(quán)利的主刑執(zhí)行期間，沒有附加剝奪政治權(quán)利的主刑執(zhí)行期間是不當(dāng)然剝奪政治權(quán)利的。且剝奪政治權(quán)利適用于主刑執(zhí)行期間的效力不因并罰而縮短，而以分別所量的刑的主刑刑期為依據(jù)。剝奪政治權(quán)利的刑期的起算時間嚴(yán)格依照《刑法》第58條之規(guī)定，不受沒有附加剝奪政治權(quán)利的并罰罪的主刑是否執(zhí)行完畢的影響。

三、結(jié)語

刑罰作為刑法的核心組成部分，正義自然是其所追求的首要目標(biāo)。美國著名法學(xué)家約翰·羅爾斯曾經(jīng)指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它是不真實的，就必須加以拒絕和修正；同樣，某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行Ю屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造和或廢除?！盵2]

注釋：

[1]馬克昌：《刑法通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第488頁。

[2]高銘暄：《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第507頁。