江李

對被訴中小企業(yè)來說，在應訴過程中爭取條款相對有利的和解協(xié)議，往往是比試圖徹底打敗原告更好的選擇

隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，越來越多的中國企業(yè)在立足本國市場的同時，也在不斷開拓或計劃開拓國外市場。在這一過程中，很多企業(yè)遇到了國外競爭對手通過專利訴訟發(fā)起的狙擊，應對專利訴訟成了這些企業(yè)在走出國門過程中不得不面對的問題。如何應對這一問題？讓我們先回顧一下幾年前轟動一時的中國軟件企業(yè)美國專利訴訟第一案——觸寶專利案。

觸寶科技與Nuance公司之間的專利戰(zhàn)

觸寶科技創(chuàng)立于2008年，其主打產(chǎn)品之一——輸入法，短短幾年就為公司帶來了上億用戶。在取得成功的同時，觸寶也引起了全球最大的手機輸入法供應商Nuance的關注。Nuance最初試圖收購觸寶科技，在遭到拒絕后，于2012年12月分別在美國特拉華聯(lián)邦地區(qū)法院和國際貿(mào)易委員會（ITC）發(fā)起了針對觸寶輸入法的訴訟。

在接到訴訟通知之后，觸寶立即做出了積極應訴的決定，在第一時間聘請了美國飛翰律師事務所，迅速展開了應訴方案的制定和執(zhí)行。觸寶團隊在分析各種應訴方案之后，決定將重點放在Nuance專利無效和觸寶產(chǎn)品不侵權這兩點上。在查閱了大量文獻材料之后，觸寶團隊給出了令人信服的對比文件。在提交對比文件后不到兩個月，Nuance公司即提出放棄針對一件專利的侵權指控。隨后，觸寶通過其工程師在質證過程中的詳盡解釋，成功迫使Nuance聘請的技術專家放棄了針對觸寶大部分產(chǎn)品對另外3件專利的侵權指控。之后，ITc法官做出速裁判決，認定觸寶科技不侵犯Nuance的3件專利權。

在專利有效性和侵權指控兩方面均受到觸寶的有效狙擊之后，Nuance不得已主動提出和解意向。從而，在被訴侵權之后10個月，觸寶成功地迫使Nuance簽訂了有利于自己的和解協(xié)議，以及終止了針對觸寶科技的侵權訴訟。由此，觸寶以較低的成本掃清了產(chǎn)品進入美國的障礙。

以打求和應對專利訴訟

觸寶科技與Nuance之間的專利戰(zhàn)是中小企業(yè)成功挫敗行業(yè)大鱷狙擊企圖的典型案例。像Nuance一樣，不少大公司對付新興競爭對手的手段往往是通過專利訴訟迫使其屈服，從而達成低價收購或排斥其進入市場的目的。

專利訴訟，尤其是美國的專利訴訟，在某種程度上可以說是“富豪的游戲”，動輒數(shù)百上千萬美元的代理費及對最終結果的不確定性，往往令很多中小企業(yè)未戰(zhàn)先怯，不得不簽訂城下之盟，或者干脆放棄美國市場。即使抗爭到底，贏得官司的勝利，也可能因為投入巨大而造成企業(yè)傷筋動骨，難以恢復。因此，對于不愿被低價收購而又不愿放棄市場的被訴中小企業(yè)來說，通過在打官司過程中爭取條款相對有利的和解協(xié)議，往往是比試圖徹底打敗原告更好的選擇。

雖然目的是“求和”，但被訴企業(yè)仍需在案件內(nèi)取得優(yōu)勢，讓原告意識到繼續(xù)官司所要付出的代價和最終失利的可能性，從而在案件外迫使原告做出讓步。特別是對于由專利蟑螂發(fā)起的訴訟來說，由于其目的就是從被告身上賺錢，一旦它們意識到贏得訴訟的代價太大，往往就容易做出讓步。所以，以打求和的重點是在“打”字。但是在另一方面，“打”不是目的，而是迫使對方和解的手段。因此，在執(zhí)行這一策略的過程中找準切人點并合理的分配資源就顯得非常重要。

在專利訴訟中，原告需要從各方面編織一張嚴密的網(wǎng)。而作為被告來說，只需要在這張網(wǎng)上找出一個漏洞，就可以擺脫訴訟的困擾。雖然最完美的應對是從案件的各個方面或盡可能多的方面把原告的理由逐一擊破，以盡可能保證成功，但這在實際操作過程中往往是無法做到的，特別是對于以“求和”為目的的應訴來說，這么做更是沒有必要。

因此，應訴企業(yè)應當在早期就明確自身所能接受的結果并確定攻擊的方向，集中資源，以求一擊必中。明確這一點，對于專利訴訟費用的控制至關重要。雖然在個別情況下，有可能通過訴訟程序上的問題來打敗對方，但大多數(shù)情況下能夠贏得最終勝利的還是在法律問題上的成功抗辯。因此，除非有特別明顯的程序問題，應訴企業(yè)通常應當把重點放在法律問題上。

具體來說，原告要證明侵權的話，需要證明被告的產(chǎn)品或方法滿足或依等同原則滿足涉案權利要求的每一個權利要求項。對于侵權之爭，被告往往處于信息獲取的更有利的位置上，因為涉案產(chǎn)品或方法通常是被告自身研發(fā)或熟悉的產(chǎn)品或方法。很多時候，原告對被告產(chǎn)品或方法的分析并不一定全面或正確。而被告則常常能夠更容易發(fā)現(xiàn)侵權指控中的漏洞，找出涉案產(chǎn)品或方法與專利不同的地方。因此，對于應訴企業(yè)來說，從不侵權抗辯人手，常常能有事半功倍的效果。特別是在“以打求和”的策略中，即使無法完全證明自己不侵權，如果能夠有效質疑原告的侵權指控，充分降低侵權指控成立的可能性，或者使得原告必須投入龐大資源于證據(jù)開示中以證明其侵權指控，則很有可能在和解談判中掌握主動。

如果無法做出不侵權抗辯或做不侵權抗辯比較困難，那么就需要從涉案專利的有效性下手。對于專利有效性來說，找到合適的對比文件非常重要。一份好的對比文件往往能夠一錘定音，無可辯駁的無效掉涉案專利或權利要求。雖然對比文件的檢索常常由專業(yè)的檢索機構來進行，但是應訴企業(yè)應當盡可能組織團隊參與其中，在必要的情況下，甚至可以由公司內(nèi)部技術人員進行檢索。這是因為應訴企業(yè)常年接觸技術領域，對于技術的發(fā)展歷史和動態(tài)通常更為了解，更容易發(fā)現(xiàn)有價值的對比文件。另外，對比文件的檢索更多的牽涉技術而非法律，因而是訴訟過程中應訴企業(yè)有能力自己處理的幾個環(huán)節(jié)之一。雖然最終的結果還需要律師把關，應訴企業(yè)在技術方面的參與往往能夠在節(jié)約費用的同時幫助代理律師做出更為有效的專利無效抗辯。

企業(yè)與外部律師的合作

無論企業(yè)是希望徹底勝訴還是以打促和，企業(yè)在訴訟中與外部律師的良好合作是贏得最終勝利的重要因素。反之，一個贏面很大的案子也可能會因為合作上的原因，比如溝通、誠信、信任或管理這些方面的原因，導致最終沒能實現(xiàn)想要的結果。

首先，溝通是整個訴訟的基礎。一個明確目標的制定以及訴訟過程的把握，需要企業(yè)和外部律師之間的良好溝通。外部律師需要了解企業(yè)本身的需求、商業(yè)目標等。同時，外部律師需要分析企業(yè)應訴可以有的選擇、應訴策略等，并將這些分析結果及時傳遞給企業(yè)。這都需要企業(yè)和外部律師之間充分的溝通和交流，往往也需要企業(yè)各方面人員——甚至包括企業(yè)高層和各方面負責人——的參與。暢通的溝通渠道也是良好溝通的保證之一。溝通中應當盡可能直接清楚，避免拐彎抹角，并盡量把溝通內(nèi)容書面化，以避免很多問題。

其次，誠信是訴訟過程中的一個重要問題。誠信不單是對法官和法庭而言，對參與訴訟的所有人都需要誠信，包括外部律師及訴訟的另一方。如果企業(yè)在訴訟過程中發(fā)生了不誠信行為，那基本上會造成毀滅性災難。企業(yè)一定要守住誠信這一底線，不管是企業(yè)內(nèi)部也好，還是外部律師也好，企業(yè)都應當監(jiān)督避免發(fā)生誠信問題。當然，絕大部分美國律師都是講誠信的，但是也不排除有少數(shù)品行敗壞的律師會做出不誠信的行為。如果外部律師提出可能影響誠信的建議，企業(yè)應當堅決予以拒絕。

再次，信任是溝通的前提。在美國，律師和客戶之間的交流是受到非常強的保護的，所以除非是極端情況，企業(yè)通常不需要擔心自己傳遞給外部律師的信息會被泄漏出去。因此，企業(yè)在溝通過程中應當充分信任自己的外部律師，做到無障礙交流。律師對案件的分析、對策略制定的建議，很大部分要依賴于企業(yè)所提供的信息，必要時也包括企業(yè)的保密信息，甚至是對企業(yè)不利的信息。如果企業(yè)做不到對外部律師的充分信任，在提供信息時藏頭掖尾，那很可能會誤導律師制定出錯誤的應訴策略，導致案件的最終失敗。

最后，良好的管理也是保證訴訟成功的條件之一。企業(yè)應當組織一個包括各方面人員的團隊來與外部律師合作，這樣的團隊可以有技術、管理和市場等方面的人員，或者還包括企業(yè)內(nèi)部的法務。在外部律師方面，根據(jù)實際需求和案件的性質，往往需要具有不同技能的律師。律師團隊最好要小而精，且應當包括具有豐富專利訴訟和談判的律師。對于中國企業(yè)來說，往往也希望律師團隊里有精通中英文且在技術和法律領域都有一定經(jīng)驗的人員。這個角色有時可以由企業(yè)內(nèi)部的法務來擔當，但是有些中小企業(yè)沒有自己的法務人員，那么對于外部律師的選擇和把關就尤為重要。良好管理的另一個體現(xiàn)是企業(yè)應當做到有所為、有所不為，抓住重點，管好律師，讓律師充分發(fā)揮其所長。這樣才能提高效率，同時也是降低訴訟成本的一個重要途徑。