摘 要 磋商制度是WTO爭端解決機(jī)制中的重要部分。經(jīng)過GATT階段的實踐，在DSU中得到了保留與發(fā)展。實踐中，磋商與專家組程序的關(guān)系在不同的案件中表現(xiàn)為不同的訴求。WTO爭端解決事實上是遵循先例的，因此對這一問題的研究不可避免地要探求先例中的判決。通過對這些案例的實證分析得出，磋商與專家組程序的關(guān)系主要體現(xiàn)在三個方面，即專家組是否有權(quán)審查磋商的充分性，專家組階段是否可以使用磋商中獲得的信息，以及未經(jīng)磋商的事項能否進(jìn)入專家組審理。相關(guān)案例對這三個方面的態(tài)度是相對一致的。這種比較統(tǒng)一的態(tài)度的背后，折射出磋商在整個DSU體制中的地位，磋商本身具有的外交主義的特性（包括其保密性）以及磋商的制度功能。多哈回合被授權(quán)對DSU的改進(jìn)與澄清進(jìn)行談判，談判中也有成員方提出有關(guān)改革磋商制度的議題，但均未涉及磋商與專家組關(guān)系的改變。在目前的機(jī)制下，對磋商與專家組程序的關(guān)系的認(rèn)識和善加利用是我國成為WTO規(guī)則強(qiáng)國，提升國際貿(mào)易地位的重要舉措。

關(guān)鍵詞 磋商 外交主義 專家組 多哈回合

作者簡介：高卿，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院2013級本科生。

中圖分類號：F743 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.328

一、問題的提出

磋商是WTO爭端解決機(jī)制中的一項前置的、必經(jīng)的程序 。成員方向WTO爭端解決機(jī)構(gòu)（Dispute Settlement Body，以下稱DSB）提出對另一成員方的磋商申請，會得到一個案件編號，意味著一項WTO層面的貿(mào)易爭端產(chǎn)生，也標(biāo)志W(wǎng)TO爭端解決程序的開始。通常，《爭端解決規(guī)則和程序的諒解》（以下稱DSU）的其他程序都以磋商的進(jìn)行或者至少是磋商的提出為前置 。

以最具代表性的專家組-上訴機(jī)構(gòu)程序為例，申訴方提出建立專家組申請時被要求指明是否進(jìn)行過磋商，若進(jìn)行過磋商，應(yīng)簡單說明舉行的時間；如果未進(jìn)行磋商，則明確的說明原因。但是，除了這種形式上的前置，磋商對于進(jìn)入專家組階段的爭端解決是否以及在何種程度上有實質(zhì)影響，DSU并沒有明確的規(guī)定。

WTO的專家組和上訴機(jī)構(gòu)報告雖然聲稱“僅約束本案中的當(dāng)事方”，但報告中常?！耙谩币淹ㄟ^報告中的法律解釋和法律推理，甚至在提及判例時的表述方式都很難讓人辨明是“引用”而不是“遵循” ?；谶@種事實上的“遵循先例”，在談?wù)撊魏我粋€WTO問題時，都不可避免地要考慮已有的案例和裁決。經(jīng)過二十多年來五百余件案例的積累，WTO的爭端解決已經(jīng)形成了一個較為完備的判例體系，成為DSU條文的有效補(bǔ)充。

二、DSB先例的實證分析

磋商在關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（以下稱GATT）時期就已經(jīng)作為成員方解決爭端的基本途徑，進(jìn)入WTO階段之后又被DSU保留。作為專家組-上訴機(jī)構(gòu)的前置程序，磋商與專家組的關(guān)系問題一直備受關(guān)注，多次在專家組和上訴機(jī)構(gòu)報告中被討論，涉及的問題主要有三個方面：專家組是否有權(quán)審查磋商的充分性；專家組能否使用在磋商中獲得的信息；以及如何處理磋商申請和建立專家組申請的關(guān)系。本文將結(jié)合相關(guān)案例與專家組（上訴機(jī)構(gòu)）報告進(jìn)行分析和論述。

（一）專家組無權(quán)審查磋商的充分性

在1997年的“歐共體香蕉案”中，專家組就明確地在裁決中指出，磋商嚴(yán)格限定在當(dāng)事方之間，磋商的過程既沒有DSB參與，也沒有專家組介入，WTO秘書處也不會派代表參加。因此，專家組不能評價磋商是否以某種特定方式發(fā)揮了作用。這一態(tài)度在其后的案件中多次被重申，已經(jīng)成為WTO爭端解決中的一項共識 。在“韓國酒稅案”中，專家組對這一問題作了更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治觥獜腄SU的條款出發(fā)，指出在WTO的法理與實踐中并沒有“磋商的充分性”這一概念；在專家組階段，諒解第六條第二款僅要求磋商實際進(jìn)行過或者至少被申請過，并且諒解中規(guī)定的時效已經(jīng)過 。因此，也就不存在審查磋商是否充分地進(jìn)行這一問題，專家組對磋商程序僅作程序上的考量。

（二）專家組可以采用磋商階段獲得的信息

“韓國酒稅案”以及其后的“墨西哥糖漿案”都對這一問題做出了解答 。在兩個案件中，由于未參加磋商的第三方國家在專家組階段加入，被訴方以申訴方向?qū)＜医M提交了磋商中披露的信息從而違反了DSU第四條第四款規(guī)定的磋商的保密義務(wù)為由，請求專家組在裁判時不予考慮?！澳鞲缣菨{案”的專家組引用了前一案件的專家組報告中的分析，認(rèn)為磋商的“最本質(zhì)目的（the very essence）”是使當(dāng)事方收集到“正確、相關(guān)”的信息，從而達(dá)成雙方滿意的解決方案（Mutually Agreeable Solution， 以下稱MAS）；即使在磋商中無法達(dá)成MAS，至少有助于他們向?qū)＜医M提供準(zhǔn)確的信息。在此種意義上，如果支持被訴方的這一請求，對從磋商中獲得的信息不予考慮，將嚴(yán)重?fù)p害爭端解決的進(jìn)程。進(jìn)一步地，專家組聲稱如果僅因為未參與磋商的第三方國家申請加入專家組階段的決定就使磋商階段獲得的信息不能被考慮，形成使用證據(jù)上的限制是不合理的。就保密性而言，由于新加入的第三方國家也將受到保密義務(wù)的約束，因而不會造成損害。

（三）磋商申請對建立專家組申請的內(nèi)容不具有嚴(yán)格的約束力

這一問題換一種表述也許更為直觀，即“未經(jīng)磋商的事項能否進(jìn)入專家組審理”。相比前兩個問題，這一問題的提出較晚。在2005年的“墨西哥牛肉大米案”中，專家組細(xì)致地分析了這種不一致。首先DSU的相關(guān)條款（第四條第五款和第七款）并未要求建立專家組申請要與磋商申請保持完全的一致性；在專家組看來，為了達(dá)成雙方滿意的解決方案，條款僅要求建立專家組申請中爭議的“事項”與磋商申請中的“事項”是相關(guān)的（“relate to”），不需要“等同（identical）” 。在此基礎(chǔ)上，本案中的專家組申請只是增加了爭議措施違反的條款，措施本身和法律依據(jù)沒有改變，并不會導(dǎo)致對被申訴方在專家組階段的程序或?qū)嶓w的“歧視（discretion）”。相反，這種增加是磋商程序發(fā)揮作用的結(jié)果——雙方經(jīng)過磋商辨明了當(dāng)前狀況下的事實，使專家組申請能聚焦在爭議的事項上 。上訴機(jī)構(gòu)支持了專家組的這一裁決，重申DSU并未要求兩份申請具有“精確、準(zhǔn)確的一致性”，只要“爭議措施的實質(zhì)（essence）”沒有改變即可 。

在2011年的“中國訴歐盟皮鞋反傾銷案”中，專家組的態(tài)度更加堅定，指出DSU的條文中沒有支持將未經(jīng)磋商的事項排除在專家組職權(quán)范圍之外的依據(jù)。磋商申請劃定的范圍不能決定專家組的職權(quán)范圍，更不能決定專家組審議的訴求 。

綜上，專家組與上訴機(jī)構(gòu)對于磋商制度的基本態(tài)度是專家組無權(quán)審查磋商進(jìn)行的效果如何、是否充分，未經(jīng)磋商的事項只要與爭議實質(zhì)密切相關(guān)也可以提交專家組進(jìn)行審議，在磋商階段獲得的信息可以作為專家組裁決的基礎(chǔ) 。

三、先例判決中的法理探究

磋商制度是WTO爭端解決機(jī)制的重要的組成部分。早在GATT時期，磋商就作為解決貿(mào)易爭端的途徑規(guī)定在GATT1994第22條。進(jìn)入WTO時期，DSU第4條的11款對磋商程序予以保留并提出了更具體、全面的要求，使磋商制度更具操作性和有效性。

但是，在DSU的體制中創(chuàng)造性的專家組-上訴機(jī)構(gòu)程序才是最受關(guān)注與期待的部分。相較GATT時期受理的案件數(shù)量，WTO時期受理的案件之所以有了急劇的增加很大程度上也是源于專家組-上訴機(jī)構(gòu)這一重大的創(chuàng)新 。因此，磋商的“前置性”也并不是一個完全封閉和絕對的設(shè)置。近十年來，僅通過磋商就能達(dá)成解決的案件少之又少。更多案件中磋商僅被看作是提交專家組的必經(jīng)程序。在這種情況下，如果過分地強(qiáng)調(diào)磋商的效果，甚至對磋商的權(quán)能作擴(kuò)大解釋——承認(rèn)磋商申請對專家組職權(quán)范圍具有直接的約束，不僅會使備受期待的專家組-上訴機(jī)構(gòu)程序的光彩大打折扣，也會減損成員方對新的爭端解決機(jī)制的期待，削弱WTO發(fā)展的動力 。

其次，從磋商程序本身來看， DSU第4條第6款明確規(guī)定的保密性也決定了磋商的效果具有不可強(qiáng)制性。在實踐中，磋商僅有當(dāng)事雙方參與，磋商的內(nèi)容和進(jìn)程也無官方記錄。除了參與磋商的當(dāng)事方之外，沒人能掌握磋商的具體情況。

有學(xué)者認(rèn)為，磋商制度的存在是WTO爭端解決機(jī)制濃厚外交色彩的一個重要例證 。的確如此，磋商程序使當(dāng)事方可以避免將案件直接通過司法方式解決，而是通過談判以達(dá)成妥協(xié)，取得共識。這種司法外的爭端解決方式以各國經(jīng)濟(jì)實力為后盾，具有相當(dāng)大的外交色彩。另一方面，不論被申請方拒絕磋商還是時限已滿未能達(dá)成共識，建立專家組的申請都是請求方的權(quán)利而非義務(wù)，因此實踐中也不乏久談未決的案例。例如編號DS3的“美國訴韓國農(nóng)產(chǎn)品測試和檢驗措施案”，其磋商請求書于1995年4月4日被接收，至今案件仍為“磋商中”。又如同年8月31日遞交請求書的“歐盟訴日本電信設(shè)備購買案”，磋商開啟之后就再無進(jìn)一步的正式公告發(fā)出，然而WTO的官方網(wǎng)站描述本案“似乎已經(jīng)達(dá)成了雙邊解決” 。顯然，當(dāng)事方啟動磋商之后，磋商之外甚至WTO之外的其他因素都可能影響爭端的解決。在這種狀況下，專家組既缺乏判斷磋商充分性的法律基礎(chǔ)，也不具備要求磋商達(dá)到某種效果的實際可能。

不過，正如許多案件中反復(fù)聲明的，磋商因其獨(dú)特的制度功能在新的DSU機(jī)制中得到保留和發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計，截止2016年3月5日，在WTO所受理的502個案件中，已有70個案件經(jīng)磋商解決，154個案件正在磋商中，足見磋商在WTO爭端解決中的有效性 。磋商向爭端雙方提供了一個非公開卻正式的談判機(jī)會，為當(dāng)事方達(dá)成共識提供了寬松的環(huán)境。其次，由于DSU的爭端解決程序之間是具有關(guān)聯(lián)性的，專家組建立前的磋商有利于雙方明確爭議焦點(diǎn)，很大程度上可以縮小專家組審理的事項的范圍，提高爭議解決的效率。 因此，也有學(xué)者認(rèn)為磋商實際上起到了類似訴前證據(jù)開示的作用 。因此，從司法經(jīng)濟(jì)（或司法節(jié)制）原則的角度來看磋商階段收集到的信息被提交專家組是合理且必要的。

2001年11月，一再延期的多哈回合談判正式啟動，被授權(quán)對這一機(jī)制進(jìn)行“改進(jìn)與澄清”。談判延續(xù)至今。期間各成員對磋商制度也提出一些建議，主要體現(xiàn)在磋商時限的修改、磋商請求撤回制度的引入、對發(fā)展中國家的特殊保護(hù)以及對第三方加入程序的規(guī)定等方面，但均未涉及進(jìn)一步明確或是改變磋商與專家組關(guān)系的提議。這表明既有案件和報告所確定的有關(guān)磋商與專家組關(guān)系的認(rèn)識和態(tài)度在未來較長的一段時間內(nèi)不會有本質(zhì)的轉(zhuǎn)變。

四、結(jié)論

對磋商程序與專家組-上訴機(jī)構(gòu)程序的關(guān)系問題的討論從DSU建立之初就開始了。隨著理論和實踐的發(fā)展，這一問題在案件中有著不同的表現(xiàn)。從專家組是否有權(quán)審查磋商的充分性，發(fā)展到磋商中獲得的信息是否可以提交專家組，以及如何處理磋商申請和建立專家組申請的不一致。誠然，這些問題的出現(xiàn)可以歸咎于DSU規(guī)定的模糊。但是，在WTO這種事實上遵循先例的體系之下，條文的不清晰并不是我們對這一問題缺乏了解的借口。相反，在眾多先例有著比較一致的清晰態(tài)度的情況下，磋商與專家組關(guān)系的矛盾在今后的案件中還可能體現(xiàn)在其他方面。作為WTO的成員方，對這一問題做持續(xù)深入的研究是善用DSU程序，提高在WTO體制下爭端解決能力，提升國際貿(mào)易談判智慧的一個可行的切入點(diǎn)。

注釋：

楊國華、李詠、姜麗勇、馮巖.WTO爭端解決機(jī)制中的磋商程序研究.法學(xué)評論.2003（2）.71-77.

在DSU的制度設(shè)計中，若被申訴方拒絕磋商，或經(jīng)過斡旋、調(diào)停、調(diào)解無效等特殊情況，當(dāng)事方也可以直接申請建立專家組。這類案件的數(shù)量少，且在DSU體制之中不具有代表性，因此鑒于本文的研究對象和篇幅所限，對其不作專門討論。

楊國華.WTO中國案例評析.知識產(chǎn)權(quán)出版社.2015.339.

“土耳其紡織品案”， Panel Report， Turkey-Restrictions on Imports of Textile and Clothing Products， WT/DS34/R， 1999， paras. 9.22-9.24； DS75、84韓國酒稅案等.

“韓國酒稅案”， Panel Report， Korean-taxes on Alcoholic Beverages， WT/DS75/R， 1998.10. 23.

“韓國酒稅案”， 同上； “墨西哥糖漿案”， Mexico –Anti-Dumping Investigation of High Fructose Corn Syrup， WT/DS132/R， 2000， PARAS. 7. 41- 7. 43.

此處，專家組還引用了另兩個作出相似的結(jié)論的專家組與上訴機(jī)構(gòu)報告：“We note that， in the past， both panels and the Appellate Body reached a similar conclusion that the scope of the request for establishment need not be identical to the scope of the request for consultations. See e.g. Panel Report， Japan – Agricultural Products II， para. 8.4 （i）； Panel Report， Brazil – Aircraft， para. 7.9. Appellate Body Report， Brazil – Aircraft， para. 132”.

Panel Report， Mexico – Definitive Anti-Dumping Measures on Beef and Rice， WT/DS295/R， 2005， paras. 7. 41， 7.43， 7. 45.

Appellate Body Report， Mexico – Definitive Anti-Dumping Measures on Beef and Rice， WT/DS295/AB/R， 2005， paras. 136， 137.

Panel Report， European Union – Anti-Dumping Measures on Certain Footwear from China， WT/DS405/R， 2011， para. 7. 56.

本文篇幅所限，涉及到的先例數(shù)量在整個WTO判例體系中雖然只是滄海一粟，但是基于相互之間及在其他案件中的高引用率，對于判斷上述問題的基本態(tài)度是具有一定參考價值的。

數(shù)據(jù)對比 階段變化：先井噴增長，現(xiàn)在又趨于回落。

然而任何事物的發(fā)展都不是一成不變，而是在不同階段呈現(xiàn)出不同的特性的?；蛟S是人們發(fā)現(xiàn)專家組-上訴機(jī)構(gòu)的解決方式也不完美，也存在種種不足，比如訴訟成本大、周期長、裁決的執(zhí)行難等等問題。

毛燕瓊.WTO爭端解決機(jī)制問題與改革.華東政法大學(xué)博士學(xué)位論文.2008年5月20日提交.64.

WTO官方網(wǎng)站.網(wǎng)址：https：//www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds15_e.htm.最后訪問日期：2016年3月7日.

截止2002年3月12日的數(shù)據(jù)參考楊國華、李詠、姜麗勇、馮巖. WTO爭端解決機(jī)制中的磋商程序研究.法學(xué)評論.2003（2）.77：“到2002年3月12日為止，在WTO所受理的245個案例中，已有35個案件通過磋商得以解決，有93個案件目前仍在進(jìn)行磋商?！?/p>

Hyun Chong Kim， The WTO Dispute Settlement Process； A Primer. Journal of International Economic Law， 1999 （2）.462.轉(zhuǎn)引自徐憶斌.WTO爭端機(jī)制中的磋商論析.中國海洋大學(xué)學(xué)報.2013（3）.