歐陽雪

【摘要】2007年以來，投資理財市場上最熱的投資產(chǎn)品莫過于信托產(chǎn)品。信托投資蓬勃發(fā)展，并在嚴(yán)峻的經(jīng)濟形勢下增勢依舊強勁，究其原因無疑是多方面的，但其中一個重要的因素就是實踐中普遍存在的“剛性兌付”現(xiàn)象。而此現(xiàn)象帶來信托業(yè)非理性繁榮的風(fēng)險也應(yīng)得到重視。本文從分析“剛性兌付”現(xiàn)狀入手，著重探究此現(xiàn)象普遍存在的原因及風(fēng)險，并對風(fēng)險的防范機制做了初步的探索。

【關(guān)鍵詞】剛性兌付;金融監(jiān)管

一、我國信托剛性兌付問題現(xiàn)狀

1、信托業(yè)相關(guān)法律規(guī)定

所謂“剛性兌付”從字面就可理解，就是信托公司保證信托計劃到期時分配給投資者本金及一定的收益，如發(fā)生兌付危機信托公司自行承擔(dān)。事實上，我國并沒有法律條文規(guī)定信托公司必須進(jìn)行剛性兌付，這只是信托業(yè)的一個不成文規(guī)定。而現(xiàn)在，這個不成文規(guī)定已被判定為信托業(yè)發(fā)展的“毒瘤”。

2001年《信托法》頒發(fā)和2007年《信托公司管理辦法》、《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》正式實施，信托業(yè)通過嚴(yán)格和規(guī)范管理而走上了迅速發(fā)展的光明大道。并且自2001年《信托法》成立至今，信托投資者購買融資類信托產(chǎn)品，均能100%收獲本息。

《中華人民共和國信托法》規(guī)定，委托人投資者基于對受托人信托公司的信任，將自己的財產(chǎn)委托給信托公司，由信托公司按投資者自己的意愿，以自己的名義，為受益人的收益或者特定目的進(jìn)行管理或者處分的法律行為。信托公司管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)，信信托公司不得將其固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)進(jìn)行交易，因信托公司的原因造成本次信托計劃的財產(chǎn)受到損失，將由信托公司固有財產(chǎn)進(jìn)行賠償，不足賠償時將由投資者自行承擔(dān)。

《信托公司管理辦法》規(guī)定，信托財產(chǎn)不屬于信托公司的固有財產(chǎn)，也不屬于信托公司對受益人的負(fù)債，信托公司終止時信托財產(chǎn)不屬于其清算財產(chǎn)。信托公司注冊資本最低限額為3億元人民幣或等值的可自由兌換貨幣，注冊資本為實繳貨幣資本。

《信托公司凈資本管理辦法》規(guī)定了凈資本計算的公式：凈資本=凈資產(chǎn)-各類資產(chǎn)的風(fēng)險扣除額-固有負(fù)債的風(fēng)險扣除額-中國銀監(jiān)會認(rèn)定的其他風(fēng)險扣除額。風(fēng)險資本計算公式：風(fēng)險資本=固有業(yè)務(wù)風(fēng)險資本+信托業(yè)務(wù)風(fēng)險資本+其他業(yè)務(wù)風(fēng)險資本。銀監(jiān)會對不合規(guī)的信托公司的要求：限制分配紅利，限制信托公司開辦新業(yè)務(wù)，責(zé)令暫停部分或全部業(yè)務(wù)，責(zé)令調(diào)整董事、監(jiān)事及高級管理人員，責(zé)令控股股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)或限制有關(guān)股東行使股東權(quán)利，責(zé)令停業(yè)整頓，依法對信托公司實行接管和督促機構(gòu)重組，直至予以撤銷。

《集合資金信托計劃管理辦法》規(guī)定，信托計劃財產(chǎn)獨立于信托公司的固有財產(chǎn)，信托公司不得將信托計劃財產(chǎn)歸于其固有財產(chǎn)，信托公司因信托計劃財產(chǎn)的管理、運用或者其他情形而取得的財產(chǎn)和收益，歸入信托計劃財產(chǎn)。信托公司因依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)等原因進(jìn)行清算的，信托計劃財產(chǎn)不屬于其清算財產(chǎn)。信托公司推介信托計劃付，不得以任何方式承諾信托資金不受損失或者以任何方式承諾信托資金的最低收益。不得進(jìn)行公開營銷宣傳。

2、信托剛性兌付相關(guān)法律關(guān)系

“剛性兌付”直接違反了相關(guān)法律規(guī)定，《信托公司集合資金信托管理辦法》明確規(guī)定，信托計劃不承諾保本和最低收益。從信托法的基本原理上來看，受托人的受托業(yè)務(wù)是“中介”性質(zhì)，不并是其資產(chǎn)或負(fù)債業(yè)務(wù)，受托人沒有能力也沒有義務(wù)確保某種收益水平?，F(xiàn)在問題是，如果受托人承諾了“剛性兌付”，這個條款的效力如何？筆者認(rèn)為，“剛性兌付”條款本身屬于無效條款，但是該條款無效的締約過失應(yīng)該在信托公司一方，無論是從格式合同條款的解釋還是從通過該“固定受益”承諾產(chǎn)生良好的市場銷售效果和產(chǎn)品競爭力的角度來看，信托公司應(yīng)該承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。當(dāng)然，必須說明的是，投資者雖然從締約過失的角度獲得賠償，但并不是肯定“剛性兌付”條款的效力。

（1）關(guān)于受托人義務(wù)和責(zé)任

受托人在信托計劃中其本質(zhì)工作只是“管理服務(wù)”，其對委托人的“違約”主要是其沒有履行好管理職責(zé)，至于項目本身的風(fēng)險并不屬于其“擔(dān)?！狈秶椖康膿p失或盈余歸屬于信托財產(chǎn)（賬戶）而不列入信托公司表內(nèi)。除非有證據(jù)證明他沒有履行受托人職責(zé)，比如沒有審慎調(diào)查項目風(fēng)險、在風(fēng)險判斷上低于行業(yè)審慎標(biāo)準(zhǔn)，不能向投資者真實信息披露，或者存在關(guān)聯(lián)交易等損害投資者利益的行為等。

反觀我國目前的信托立法，實際上是變相承認(rèn)了信托公司目前從事的回購承諾類的“名股實債”的貸款類業(yè)務(wù)的現(xiàn)狀。從投資者端是“剛性回報”，從投資標(biāo)的又是“類貸款”的融資業(yè)務(wù)。針對這種“表里不一”的部門監(jiān)管思路，筆者建議，未來的信托業(yè)立法之路線之一：①將此類“剛性兌付”的融資類業(yè)務(wù)納入“信托貸款”的監(jiān)管范疇，即日本所謂的信托公司兼營銀行業(yè)務(wù)而納入商業(yè)銀行法范疇，即從產(chǎn)品本質(zhì)上實行“功能監(jiān)管”，投資者的信托資金應(yīng)納入信托公司表內(nèi)處理，由信托公司自擔(dān)風(fēng)險;②按照信托法理界定受托人的中介地位，除非受托人違反“受托人義務(wù)”，否則由投資者自擔(dān)投資風(fēng)險。因為，這些投資者本身即是“合格投資者”，當(dāng)然應(yīng)該對自己的市場行為所發(fā)生的風(fēng)險負(fù)責(zé)。

（2）關(guān)于銀行的地位和責(zé)任

信托違約一旦把銀行牽扯進(jìn)來，特別是通過判決形成既判力，那諸多商業(yè)銀行會不堪重負(fù)，最終結(jié)果是商業(yè)銀行成為為地方融資平臺、房地產(chǎn)項目提供無償貸款者。

當(dāng)然，責(zé)任類型來源于關(guān)系類型。銀信合作由來已久，比較經(jīng)典的案件有金新信托乳品計劃（交通銀行）、安信信托新陵公路貸款信托計劃（光大銀行）案件。就中誠信托事件來看，工商銀行是作為信托計劃的銷售方參與其中的，所以工商銀行撇清關(guān)系的主要論點是，工商銀行只是銷售方，而產(chǎn)品銷售在金融法上屬于代理關(guān)系，代理人行為的后果應(yīng)由本人，即信托公司承擔(dān)。

二、我國信托剛性兌付現(xiàn)存問題及問題分析

1、我國信托剛性兌付現(xiàn)存問題

（1）投資者面臨剛性兌付條款被判定為無效的法律風(fēng)險。信托兌付從法律意義上來說，實際上就是信托關(guān)系中的受托人向受益人支付信托利益的行為，我國信托法做出了明確規(guī)定：受托人有向受益人承擔(dān)支付信托利益的義務(wù)，另外，我國銀監(jiān)會從信托公司經(jīng)營規(guī)模的角度規(guī)定信托公司不得承諾信托財產(chǎn)不受損失或保證最低收益，然而，即便受托人圓滿履行了符合社會一般標(biāo)準(zhǔn)的善良人的注意義務(wù)，還是不能保證信托財產(chǎn)到最后一定會產(chǎn)生令人滿意的結(jié)果，有可能反而減少，由于剛性兌付條款違反了上述法律法規(guī)，存在被法院判定為無效的可能，這可能導(dǎo)致，一旦發(fā)生信托本金損失，對于投資者在尋求法律救濟時會產(chǎn)生巨大的阻礙。

（2）信托市場形成“劣幣驅(qū)逐良幣”趨勢，風(fēng)險累積加速。在信托實務(wù)中，一般資金緊張或者項目運行出現(xiàn)困難時，融資方愿意支付更高的融資費用，在剛性兌付規(guī)則下，為應(yīng)對投資者穩(wěn)定的高收益投資需求，信托公司往往傾向于追逐更高的風(fēng)險報酬來作為承擔(dān)風(fēng)險的補償，信托公司也容易放松對融資項目的盡職調(diào)查和風(fēng)險控制，讓雙高產(chǎn)品以更快的速度發(fā)售，從而擠占風(fēng)險較小項目的空間，形成了信托市場之中的劣幣驅(qū)逐良幣。

（3）剛性兌付下信托市場個案風(fēng)險可能演變?yōu)橄到y(tǒng)性風(fēng)險。信托兌付只有從作為第一還款來源的信托財產(chǎn)投融資項目收益和作為第二還款來源的抵押物等風(fēng)控保障措施的變現(xiàn)價款中實現(xiàn)，才算是真正兌付成功，對于大部分信托公司還款來源不能落實時，一般有如下幾種應(yīng)對措施：延期兌付、借新還舊、第三方接盤或者利用固有財產(chǎn)兌付，不管是采取上述措施中的哪一種，信托公司所做的要么是將風(fēng)險向后延遲要么是將風(fēng)險向外轉(zhuǎn)移，它們都不能使兌付風(fēng)險得以化解，因此，必須要打破剛性兌付這個怪圈，不能任其發(fā)展。

2、我國信托剛性兌付現(xiàn)象存在的原因分析

（1）剛性兌付現(xiàn)象普遍存在的制度原因。一是信托立法效力層級低，信托立法幾乎全部表現(xiàn)為行政機關(guān)或地方政府的行政規(guī)定和辦法，甚至充斥著大量的暫行辦法，整個信托立法體系缺乏權(quán)威性，普遍約束力及穩(wěn)定性，在實踐中根本不能發(fā)揮更好的作用;二是，信托立法各個法規(guī)之間存在沖突和矛盾，對監(jiān)管層對法規(guī)精神的誤讀，在信托風(fēng)險處置中，監(jiān)管層對投資者的過度保護(hù)強化了投資人的錯誤認(rèn)識，導(dǎo)致隱性擔(dān)保和逆向選擇，投資風(fēng)險被轉(zhuǎn)嫁到作為資產(chǎn)管理人的信托公司身上，致使信托公司如履薄冰，超出自己能力和責(zé)任的承擔(dān)剛性兌付的責(zé)任。

（2）剛性兌付現(xiàn)象普遍存在的觀念原因。信托制度作為一種舶來品，其制度形成與理念推行多來自于法律移植與立法層面的架構(gòu)。由于缺乏制度形成的必要社會基礎(chǔ)，實踐中致使社會公眾對該制度倍感陌生以及對信托產(chǎn)品存在著普遍的誤讀。同時由于相關(guān)規(guī)定籠統(tǒng)原則并且效力低，相關(guān)主體違規(guī)操作嚴(yán)重，致使信托行業(yè)偏離了其應(yīng)有的發(fā)展軌道，走向了剛性兌付的怪圈。

三、解決信托剛性兌付問題的措施

1、現(xiàn)有制度環(huán)境下解決剛性兌付問題的措施。一是信托公司要著力轉(zhuǎn)變業(yè)務(wù)模式，提高自身財產(chǎn)管理與風(fēng)險防控能力，信托公司必須要結(jié)合宏觀經(jīng)濟情況，行業(yè)周期，區(qū)域風(fēng)險等因素來調(diào)整信托財產(chǎn)投向結(jié)構(gòu)，避免上述風(fēng)險蔓延傳遞到信托產(chǎn)品當(dāng)中;二是多方聯(lián)動，提高投資者對信托的認(rèn)識水平，提升投資者的風(fēng)險意識，行業(yè)協(xié)會，基金公司，托管銀行以及銷售機構(gòu)都需要參與進(jìn)來，幫助投資者了解基金及其發(fā)展歷史，了解基金公司和基金市場，各個機構(gòu)還要采取一定的保障措施以確保投資教育工作取得一定效果，投資者自己也要學(xué)習(xí)和掌握更多的信托知識，去市場體會剛性兌付的真正危害;三是充分發(fā)揮法院的司法能動性，為信托法兌付規(guī)則的實現(xiàn)和信托兌付糾紛的解決提供司法路徑，法院在打破剛性兌付的過程中扮演重要的角色，運用法律解釋問題，對相關(guān)案件進(jìn)行審理，加快信托法的修改進(jìn)程，以作為信托糾紛審理工作時的指導(dǎo)。

2、不斷完善信托法律制度。將所有的信托關(guān)系都納入信托法調(diào)整范圍，以避免因資產(chǎn)管理機構(gòu)之間競爭規(guī)則不統(tǒng)一造成的金融秩序動蕩，隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，符合信托特征的財產(chǎn)管理行為不斷出現(xiàn)，信托法律制度的供給不足必然會造成信托業(yè)之外的信托行為被其他制度俘獲，繼而最終導(dǎo)致財產(chǎn)管理機構(gòu)競爭規(guī)則的不同，因此，必須要不斷完善信托制度，為信托公司與其他財產(chǎn)管理機構(gòu)公平競爭提供平臺。要善于總結(jié)立法和司法經(jīng)驗，為信托兌付糾紛的解決提供完備的裁判規(guī)則，規(guī)定信托投資者要承擔(dān)可能發(fā)生的信托財產(chǎn)縮水的風(fēng)險，信托公司來要為其失職或背信行為承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，必須明確受托人違反信托義務(wù)的確定標(biāo)準(zhǔn)，這是我國信托法修改完善的必然要求。

四、小結(jié)

信托業(yè)作為金融業(yè)態(tài)之一種，應(yīng)恢復(fù)其“受人之托”的本質(zhì)功能，不能混淆其與商業(yè)銀行的角色分工。投資者來說需要有風(fēng)險識別和擔(dān)責(zé)意識，政府應(yīng)回歸其“監(jiān)管服務(wù)提供者”的角色，嚴(yán)格依法辦事而不是動不動就把為市場托底作為本職工作。

【參考文獻(xiàn)】

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