摘 要：在中國，建立判例法制度是一個老生常談的問題，論證判例法制度在中國的可行性等問題的著作已然浩如煙海，這期間，判例法與成文法也確實在不斷地沖撞與融合，但很多學(xué)者依然對在中國建立判例法制度持懷疑態(tài)度。在這個契機下，互聯(lián)網(wǎng)帶著大數(shù)據(jù)強勢來襲，它與法律的結(jié)合，成就了“司法預(yù)測”，也就是對訴訟結(jié)果的預(yù)測。在這個新興階段，司法預(yù)測并沒有一個準(zhǔn)確的定義，但它依據(jù)的“同案同判”原則，卻與英美判例法的運作機制有異曲同工之妙。本文將從英美判例法的運作機制入手，逐步分析司法預(yù)測的實質(zhì)。

關(guān)鍵詞：判例法；司法預(yù)測；實質(zhì)；遵循先例制度；同案同判

中圖分類號：D929 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2016）35-0119-02

作者簡介：趙玲果（1997-），女，漢族，河南人，西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，本科在讀，研究方向：民商法。

一、英美判例法的運作機制

所謂判例法，就是基于法院的判決而形成的具有法律效力的判定，這種判定對以后的判決具有法律規(guī)范效力，能夠作為法院判案的法律依據(jù)。雖然美國在承襲英國判例法的道路上已經(jīng)漸行漸遠，有了自己的特色，但作為判例法系兩大代表性國家，其判例法的運作機制大同小異。

（一）判例查找與檢索系統(tǒng)

1.紙質(zhì)版文獻

英美判例法中，法律文獻主要分為原始資源和二次文獻。原始資源主要就是各種官方或者私人出版的判例匯編，以英國為例，比如《判例匯報》、《判例匯編周報》及《全英判例匯編大全》等。而二次文獻主要有百科全書、判例摘要，以及期刊雜志、評論文章、教科書等，以美國為例，比如《美國法律百科全書》，法學(xué)教育所用的教科書等等。

2.數(shù)據(jù)庫

隨著社會的發(fā)展，案件的數(shù)量越來越多，紙質(zhì)版文獻的弊端日漸顯露，而計算機數(shù)據(jù)庫的加入，不僅解決了案件更新的及時性和完整性問題，還利用智能系統(tǒng)方便了檢索。比如，1975年創(chuàng)建的網(wǎng)站W(wǎng)estlaw，包含了美國聯(lián)邦法與各州的法律，并提供法律案例的全文資料、判例法、專論與最新的“My Westlaw”；英國的議會報告、軍事法案、Sweet & Maxwell出版的英國法律、法律判決與立法案，還有附加引證案例的參考文獻、二次文獻等。

3.裁判文書上網(wǎng)

根據(jù)公民對司法公開的要求，實現(xiàn)裁判文書上網(wǎng)已經(jīng)成為各個國家的義務(wù)，而這項制度，也為判例法國家的案件檢索提供了新方式。在英國，最高法院擁有單獨的網(wǎng)站，在其制定的《最高法院信息公開方案》的要求下，該網(wǎng)站的“已決案件”板塊上提供了裁判文書一覽表，標(biāo)明了判決日期、索引、檔案號、案件名稱、細(xì)節(jié)；美國則是在2002年頒布的《電子政務(wù)法》的指導(dǎo)下，逐步發(fā)展了聯(lián)邦裁判文書上網(wǎng)制度，它主要依賴公眾訪問法院電子記錄系統(tǒng)（PACER）和案件管理案件電子歸檔系統(tǒng)（CM/ECF）的運行。

4.總結(jié)

英國和美國相對完善的法律文獻體系，既是其長期實行判例法積累的結(jié)果，又反過來，為判例法的運行機制提供了強大的后盾支持。法官、律師包括當(dāng)事人都需要以此為據(jù)，在辯論或?qū)徟械倪^程中引用這些支持自己觀點的先例。

（二）律師如何使用

作為判例法國家的律師，最重要的就是相似案件的檢索能力。不論是紙質(zhì)查找，還是數(shù)據(jù)檢索，都需要有扎實的法律基礎(chǔ)，以分析出基本的法律問題用于檢索。

律師通過對事實問題和法律問題的抽象概括，確定案件的關(guān)鍵詞，在5W原則的指引下，篩選出與承辦案件有關(guān)聯(lián)的判例，然后評估檢索到的判例是否有效，若為無效，那自然不能作為說服法官的依據(jù)；若為有效，那這些先例就能發(fā)揮預(yù)估訴訟結(jié)果的作用，甚至不只是預(yù)估，而是必須服從先前判決，在雙方律師都沒有能力說服法官推翻先前判決的情況下，相當(dāng)于案件本身的判決已經(jīng)塵埃落定。這個運行機制下，律師的能力、經(jīng)驗等就是重中之重，能不能找到對己方有利的同類案件判決理由，哪怕是其中的一點問題，都是爭取己方權(quán)益的籌碼。

（三）法官如何使用

在這個機制中，法官通過對一個具體案件的審理，確認(rèn)法律事實，做出法律判決，成為一個判例。在法官的判決中，通常會有“判決理由”和“附帶意見”，而“判決理由”部分才是法律規(guī)則或原則所在，它對后法官審理相似案件具有約束力或說服力，這就保證了不同價值觀的法官擁有同樣的判案標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，約束不是絕對的，法官可以在有充分理由的情況下推翻先前判決，但對推翻有極嚴(yán)的限制，這就使得法官幾乎沒有徇私的可能。

以司法為中心的判例法，可以說是法官法，先例由法官創(chuàng)制，后法官必須遵循。法官在寫判決時，不會出現(xiàn)“根據(jù)××法第××條規(guī)定，……”的三段論，而是必須援引先前類似案件的司法判例作為裁判根據(jù)，來證明自己的觀點，以保證法律規(guī)則或原則的統(tǒng)一，保證同案同判。

二、遵循先例制度

如前文所述，不論是完善的法律文獻檢索系統(tǒng)，還是律師、法官對判例的查找引用，都有一個制度在引導(dǎo)著判例法的運行，即遵循先例制度，它是判例法傳統(tǒng)的生命力所在，主要有約束力和說服力兩種表現(xiàn)形式，而遵循先例制度正是“同案同判”原則的體現(xiàn)。

（一）遵循先例制度的約束力表現(xiàn)

所謂約束力，是指法庭必須服從先前案件中業(yè)已確立的規(guī)則。約束力分為縱向約束力和橫向約束力，縱向上，在同一法院系統(tǒng)（司法轄區(qū)）內(nèi)，上級法院的判決對所有下級法院均有約束力；橫向上，同一法院先前做出的判決對于本院以后的類似案件亦具有約束力，但現(xiàn)實中，由于縱向約束力有一定的等級制基礎(chǔ)，其執(zhí)行比橫向約束力更嚴(yán)格。

正是在這種約束力下，法官不得不遵循先例所確定的法律規(guī)則或原則，表面上看，它似乎與成文法法條的功能類似，但實際上，遵循具體的判例比遵循法條更能體現(xiàn)同案同判。以量刑為例，遵循先例就像是規(guī)則性導(dǎo)向，有具體的標(biāo)準(zhǔn)，具體的事實對應(yīng)具體的刑期；遵循法條則像是原則性導(dǎo)向，有高度抽象的標(biāo)準(zhǔn)，只明確說要判刑，對應(yīng)的卻是一個可以上下浮動的刑期。原則性導(dǎo)向下，每個法官的價值觀不同，對抽象標(biāo)準(zhǔn)的理解也不同，法官的自由裁量權(quán)過大，判案的標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一；而規(guī)則性導(dǎo)向下，先例的約束力更強，法官只能遵循具體的標(biāo)準(zhǔn)，自由裁量權(quán)大大縮小，同案同判得以實現(xiàn)。

（二）遵循先例制度的說服力表現(xiàn)

所謂說服力，是指一個法院并無服從某個先例的義務(wù)，只是作為考慮因素或自愿接受其推理論證而服從。在英國，這種先例稱為勸導(dǎo)性先例，它包括不同管轄權(quán)下的法院判決，其說服力度，主要取決于判決意見的邏輯性及判決結(jié)果的合理程度；判決揭示的法律原則是否受到其他管轄權(quán)的法院支持；做出判決的法院與撰寫判決意見的法官的聲望；法律以及法院所在轄區(qū)的環(huán)境的類似程度等。判決的說服力越高，其影響力就越大，而法官對該類先例的遵循，也只是出于對其他法院法官的智慧和經(jīng)驗的尊重。

勸導(dǎo)性先例的說服性質(zhì)，使得其沒有約束效力，法官對該類先例的遵循主要取決于其內(nèi)部心理，而正如前所述，不同轄區(qū)的事實情況不同，適用的先例就迥然不同，所以，遵循先例制度的說服力表現(xiàn)并不能嚴(yán)格地體現(xiàn)同案同判。

（三）總結(jié)

真正的遵循先例其實很復(fù)雜，但我們通常都只從字面上狹隘得理解。遵循先例制度的兩種主要表現(xiàn)中，說服力表現(xiàn)只相當(dāng)于一種建議，約束力表現(xiàn)才嚴(yán)格實現(xiàn)同案同判，間接實現(xiàn)司法預(yù)測。

大數(shù)據(jù)背景下的司法預(yù)測，需要一個大型的判例體系，而律師和法官也的確是根據(jù)先前的判例，來預(yù)測訴訟結(jié)果。但重要的是，在我國現(xiàn)有法律背景下，先例是不存在約束力的，我們并沒有真正地引入判例法制度，只是純粹的案例指導(dǎo)制度。所以，這里的司法預(yù)測達不到“遵循先例”的程度，最多只能稱為“參照先例”，它還需要和法律條文這種高度概括的規(guī)則相結(jié)合，才能發(fā)揮作用。

三、司法預(yù)測的實質(zhì)——同案同判

“一項法律制度必須具有可預(yù)測性這一要素。我必須能夠知道規(guī)則是什么，知道我腳下的大地不會改變。我必須能夠信賴規(guī)則，而且能夠信賴制度和程序?！雹僮裱壤贫劝岩欢ǖ拇_定性和可預(yù)見性引入了私人活動及商業(yè)活動的計劃中，通過遵循先例，人們清楚地看到自己和他人在案件中的位置和行為的結(jié)果，正確評價自己和他人的行為，根據(jù)預(yù)見，確定權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，使得法律具有一種連續(xù)性和確定性，而司法預(yù)測正是需要這種確定性和可預(yù)見性。

確定性體現(xiàn)為嚴(yán)格的同案同判，根據(jù)前文的分析可知，遵循先例制度是真正做到了同案同判，它是實現(xiàn)司法預(yù)測的最根本所在。只有先前判例對后面的判例有約束力，才能排除外界因素的干擾，保證法官判案標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，實現(xiàn)同案同判，使司法預(yù)測的基礎(chǔ)得以保障，預(yù)測的結(jié)果有理有據(jù)。

雖然在我國的法律現(xiàn)狀下，沒有嚴(yán)格的遵循先例制度，只有純粹的案例指導(dǎo)制度，兩個制度產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ)不同，自然不能完全適用，但究其根本，兩者所遵循的原則都是同案同判，只是遵循先例的約束力使得它能夠更加嚴(yán)格地被執(zhí)行，而案例指導(dǎo)制度僅僅提供典型案例作為參照，沒有強制力。因此，在我國的案例指導(dǎo)制度下，實現(xiàn)司法預(yù)測的依據(jù)依然是同案同判，也就是說，司法預(yù)測的實質(zhì)是同案同判原則。即使先例沒有約束力，同案同判作為法治的最高目標(biāo)，最終也會將案例指導(dǎo)制度推向一個新的高度，使得司法預(yù)測真正地發(fā)揮作用。

[ 注 釋 ]

①[美]勞倫斯·M·弗里德曼.法治、現(xiàn)代化及司法[A].傅郁林，強世功，李光昱譯.北大法律評論（1）[C].北京：法律出版社，1998：280.

[ 參 考 文 獻 ]

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