摘 要：“公序良俗”原則的存在可以填補(bǔ)成文法的漏洞，克服成文法的局限，但缺陷也較多。該原則的外延和內(nèi)涵是模糊的，適用時(shí)具有時(shí)間和空間的差異性，還將理性的法治渲染上感性的色彩。該原則的司法適用也屢屢遭受爭(zhēng)議：與客觀法條適用時(shí)的矛盾，法官自由裁量權(quán)太過主觀，公眾輿論將其作為窗口影響司法獨(dú)立。這些矛盾都存在法理緣由的。本文試圖通過法理分析和司法適用情況對(duì)比展現(xiàn)其缺陷，并尋找該原則上的新發(fā)展，助力法治中國(guó)。

關(guān)鍵詞：公序良俗；司法困境；憲法私法化；基本權(quán)利

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2016）35-0275-01

作者簡(jiǎn)介：鄭悠然（1995-），女，西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，本科生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。

近代民法向現(xiàn)代民法過渡后，民法幾大特征發(fā)生了明顯的變化。其中近代民法中推崇的“契約自由”“絕對(duì)所有權(quán)”“權(quán)利本位”和“個(gè)人本位”等原則，在現(xiàn)代民法中發(fā)展為“契約自由受公權(quán)力限制”“絕對(duì)所有權(quán)的公益限制”“禁止權(quán)力濫用”和“社會(huì)本位”。這是現(xiàn)代民法在繼承的基礎(chǔ)上對(duì)近代民法的修正，是自由資本主義時(shí)期過度到壟斷資本主義時(shí)期的歷史必然。提取這些變化的相同實(shí)質(zhì)，就是——公權(quán)力有限制地涉足私人領(lǐng)域，達(dá)到維護(hù)實(shí)質(zhì)正義和社會(huì)秩序的目的。

民法中的“公序良俗”原則是公認(rèn)的的公權(quán)力介入私領(lǐng)域的入口之一。然而“公序良俗”原則的司法適用的問題盤結(jié)交織，爭(zhēng)論貫穿成文法發(fā)展的始終。本文在介紹該原則矛盾的基礎(chǔ)上對(duì)其司法適用和發(fā)展方向，進(jìn)行粗略的分析。

一、“公序良俗”原則的實(shí)質(zhì)和濫觴

眾所周知“公序良俗”即公共秩序和善良風(fēng)俗的簡(jiǎn)稱，公共秩序是法律本身的價(jià)值追求，即所謂的國(guó)家安全和人民的根本利益①；而善良風(fēng)俗則是法律外的倫理秩序②。善良風(fēng)俗在法律之外，所指向最低倫理道德的維護(hù)，是國(guó)家和社會(huì)的道德底線③。世界各國(guó)各地區(qū)都承認(rèn)這一原則④，大陸法系國(guó)家將其作為民法的基本原則，在司法中填補(bǔ)漏洞、柔化法條。

二、“公序良俗”原則侵犯私法的公平和理性

“意思自治”為內(nèi)容的“私人自治”一直是民法的靈魂。劃分公法和司法，很大的程度上是為了劃清公權(quán)力和私權(quán)利的界限，限制公權(quán)力對(duì)私人領(lǐng)域的干涉，保證平等主體在私人領(lǐng)域的的權(quán)利。其中所蘊(yùn)含的平等和理性內(nèi)核是法學(xué)進(jìn)步的標(biāo)志，是實(shí)證法學(xué)派的推崇的終極真理。然而公序良俗的以道德為標(biāo)尺，直接觸犯了這兩點(diǎn)內(nèi)核，體現(xiàn)了自然法學(xué)派的主張。

首先，公序良俗的內(nèi)涵和外延難以界定⑤。導(dǎo)致適用范圍的不確定性，如果濫用，私人自治的領(lǐng)域?qū)⒃馐艿揭浴肮蛄妓住睘槊x的公權(quán)力的干擾，“法無禁止皆自由”將不再適用。實(shí)證法學(xué)派將其視為法治的倒退，顧慮私人利益的能否得到公平的實(shí)現(xiàn)和救濟(jì)。

其次，公序良俗多為社會(huì)大眾的感性認(rèn)知，這對(duì)“理性”殿堂是一次意味鮮明的“侵犯”。在中國(guó)這樣一個(gè)大陸法系國(guó)家，本追求構(gòu)建一個(gè)無漏洞的規(guī)則之網(wǎng)，將紛繁復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系籠絡(luò)于其中?！肮蛄妓住痹瓌t要求法官做出符合主流價(jià)值觀的判決。但是缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)的自由裁量權(quán)⑥，有可能導(dǎo)致對(duì)當(dāng)事人法律行為的恣意判決，甚至是對(duì)法律文本的褻瀆。

三、“公序良俗”原則的道德適用性和實(shí)質(zhì)正義性

“意思自治和公序良俗之間的關(guān)系在外部表現(xiàn)為法哲學(xué)意義上的自由和對(duì)自由的限制，內(nèi)在統(tǒng)一于共同致力于追求法的正義?！雹吖蛄妓自瓌t的存在和適用也是有深刻意義的，正如學(xué)者評(píng)價(jià)“公序良俗在今日已成為私法上之至高原則”。⑧

四、新的發(fā)展方向：憲法權(quán)利私法化的橋梁

“公序良俗”原則司法實(shí)踐上的種種尷尬，主要是因?yàn)闆]有特定的調(diào)整對(duì)象和適用范圍。一旦有了明確的調(diào)整對(duì)象，法官的自由裁量權(quán)將受到規(guī)范，就不會(huì)產(chǎn)生“該不該”適用的分歧。也利于累積同類判例，形成關(guān)于該原則的嚴(yán)密的司法邏輯，提高司法技術(shù)。

“公序良俗”原則與憲法權(quán)利的內(nèi)在價(jià)值是一致的，且在法理上更有信服力，司法適用上更為便捷。將憲法權(quán)利細(xì)化后確定下來，填充和界定“公序良俗”的外延和內(nèi)涵，也許是解決這兩大問題時(shí)可以考慮的一個(gè)思路。

[ 注 釋 ]

①陸一.公序良俗原則的適用體系[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2006（6）.

②李霞.公序良俗原則及其適用的法哲學(xué)闡釋[J].山東社會(huì)科學(xué)，2008（5）.

③楊德群.公序良俗原則比較研究[D].湖南師范大學(xué)，2014.

④[德]康·茨威格特，海因·克茨.比較法總論——違背法律和善良風(fēng)俗的法律行為后果比較[M].孫憲中譯.北京：法律出版社，2004.

⑤李霞.公序良俗原則及其適用的法哲學(xué)闡釋[J].山東社會(huì)科學(xué)，2008（5）.

⑥于飛.論誠(chéng)實(shí)信用原則與公序良俗原則的區(qū)別適用[J].法商研究，2005.

⑦楊德群.公序良俗原則比較研究[D].湖南師范大學(xué)，2014.

⑧鄭玉波.民法總則[M].臺(tái)灣：三民書局，1979：335.