中國水利電力對外公司　陶自成　國核電力規(guī)劃設計研究院　何彥舫

國際EPC工程中見索即付投標保函風險管理研究

中國水利電力對外公司陶自成國核電力規(guī)劃設計研究院何彥舫

見索即付投標保函作為獨立的法律文件的保函在國際EPC工程中得到廣泛應用，并成為業(yè)主規(guī)避風險并普遍接受的一種保函方式。本文以某國際EPC工程投標保函實踐為例，從EPC總承包商角度出發(fā)，分析EPC工程投標保函開具面臨的問題，提出相應風險管理對策，以期規(guī)避承包商風險。

國際EPC工程投標保函見索即付

國際EPC合同主要包括設計、采購、施工、調試及運行，最后將項目移交業(yè)主，也叫交鑰匙總承包。作為為買方市場的特點之一，業(yè)主為了避免因承包商違約而蒙受的損失，投標階段通常要求承包商提供可靠的經(jīng)濟擔保，見索即付銀行保函成為最普遍、最易被受益方接受的常見的經(jīng)濟擔保形式。

一、見索即付保函概念

見索即付保函又稱獨立保函、見單即付保函、無條件、不可撤銷保函。國際商會758號《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（簡稱URDG758）對見索即付保函的定義為：“無論其如何命名或描述，指根據(jù)提交的相符索賠進行付款的任何簽署的承諾“。見索即付保函具有：約定為無條件的、不可撤銷的保函；約定為見單即付的保函；約定擔保人不享有主合同一切抗辯權的；約定為獨立擔保保函的特點。從上述定義和特點看，當申請人提示擔保人依照URDG758出具一份見索即付保函時，見索即付保函可使受益人的權益更有保障和更易于實現(xiàn)，可以避免保函委托人提出的各種原因，如不可抗力、合同不能履行等來對抗索賠請求，可確保其權益不會因合同糾紛而受到損害。在國際工程承包中，保函的受益人就是業(yè)主。既然見索即付保函對業(yè)主有利，反之，對承包商而言，就增大了被業(yè)主索賠的風險。

二、開具見索即付投標保函存在的問題

（一）銀行保函格式不統(tǒng)一一般情況下，由于業(yè)主處于優(yōu)勢地位，在國際工程中的銀行保函的格式都是由業(yè)主提供的，承包商往往只能按照業(yè)主提供的格式申請開立銀行保函，很難對銀行保函提出自己的意見。而國內銀行、轉開行內部也有自己內部格式條款。

（二）投標保函辦理時間短國際工程往往招標時間一般為30天左右，而從獲得業(yè)主招標信息、取得招標資料、翻譯資料、確認當?shù)剞D開行格式和額度、聯(lián)系國內反擔保行、施工單位內部審核、取得承包商商會協(xié)調函、商務部投（議）標許可證，到國內銀行、轉開行之間相互多輪流轉確認和各自內部審核，程序十分繁瑣。如果出現(xiàn)了投標保函的金額變化、招標延期等主要保函要素發(fā)生變化，銀行內部又需要返回重新進行法審程序，十分繁瑣。在有限的投標時間內，甚至出現(xiàn)保函不能及時提供的情況。

（三）國內反擔保行、轉開行之間溝通不暢

（1）時差問題。南美國家如哥倫比亞、厄瓜多爾、秘魯、玻利維亞等國與中國大陸時差相差12-13小時，工作無法同步。

（2）語言問題。南美國家官方語言（除巴西外）均為西班牙語，而國內銀行工作人員基本西班牙專業(yè)人員，只能因英文發(fā)布電文。由于語言不通，國內銀行無法通過SWIFT系統(tǒng)發(fā)出，這時尤其需要國外轉開行擬定主保函及反擔保的格式。反擔保函需要用英語翻譯，保函正文要用西班牙語；如果不是預先確定好保函格式，由于保函內容過于復雜，很可能因為很小的語言語法問題，國外轉開行拒不開出，很容易耽誤開出保函的時間，給公司造成重大損失。

（3）法律適用條款要求不一致。中國銀行機構除了認為接受適用URDG758條款外，不認可當?shù)劂y行“適用當?shù)貒嘘P擔保的法律條款”，認為風險大。由于國內、外銀行出于買方市場，經(jīng)常會出現(xiàn)保函的格式、額度、語言語法等問題。承包商的駐外機構與當?shù)劂y行溝通往往不被接待，國外銀行認為只和國內銀行有業(yè)務關系，與承包商無關。而國內銀行因無專業(yè)語言人員、時差等問題，往往造成保函的開具工作處于停滯狀態(tài)。而承包商要在短短20余天內開具保函，表現(xiàn)十分無奈。

（四）投標保函有效期業(yè)主自行制定了一個敞開的期限，即“本保函在投標有效期再加上30 d的時間內有效”，“如果業(yè)主延長了有效期，那么這樣的延期不必通知銀行”。也就是說，投標有效期如果被業(yè)主延長了，那么保函的有效期自動延長，而不用通知銀行。這個保函就變成了沒有時間限制的無限期保函。一方面，如果在此期間發(fā)生諸如原材料價格上漲等變動，投標人出于控制成本的原因很可能會拒絕對投標保函進行展期，這樣招標人就可能會以“EXTENDORPAY”來代替簡單的展期請求，根據(jù)URDG758中第23條之規(guī)定，如果在規(guī)定的期限內該展期期間未獲滿足，則擔保人應對該相符索賠予以付款。另一方面，投標人因投標期限內無法完成投標工作時，也必須主動向業(yè)主申請延期，那么以前開具的保函的期限，這將無法滿足新的延期投標截止日期的保函有效性。

（五）投標保函的金額對于較大項目，業(yè)主將投標保函的額度規(guī)定為一般為不少于投標參考金額的1%或規(guī)定一個數(shù)值，如果不滿足，將直接廢標。筆者在投標過程中所遇到的大型EPC工程保函額度的比例大致為1000萬～5000萬美元，占用有投標人的銀行信用額度，無疑加重了投標人的投標風險。另外，由于這個階段投標參考金額無法確定，而有可能會大于業(yè)主預算價格，投標保函的額度不好把握。筆者曾經(jīng)經(jīng)歷一個約1億美元的公路工程投標，所有投標單位的投標參考價無一例外的超出了業(yè)主參考預算20-30%。如果按照業(yè)主參考預算的1%進行控制投標保函的額度，那么將直接廢標。

（六）投標保函的幣種業(yè)主會依據(jù)項目資金來源不同，要求開具的幣種不同。項目資金來自本國資金的，一般需要使用當?shù)貛欧N，并要求以當?shù)刂醒脬y行投標前一個基準的時期美元兌換當?shù)貛诺膮R率進行換算。對業(yè)主而言，沒有任何匯兌風險，而對于申請人（投標人）而言，假如當?shù)貛攀翘幱谏档内厔?，還要承擔美元兌換當?shù)刭I入和賣出價格甄別風險。否則一旦發(fā)生索賠，投標方就要承擔全部的匯兌損失，也可能錯誤的使用了買入價，而致使保函金額小于投標價格的問題，造成廢標。

（七）投標保函“轉開”、“轉遞”與“直開”“轉開”：承包商在國內向中國銀行或其他有資質的商業(yè)銀行提出辦理保函的申請，再由該銀行通過業(yè)主指定的在項目所在國注冊的當?shù)劂y行向業(yè)主開具。而業(yè)主指定的當?shù)劂y行視“轉開”的保函為“見索即付”保函。“轉遞”：當?shù)劂y行只是“信使”，負責跟原開證行說明業(yè)主要求索償。如果不是“見索即付”保函，是否索償由原開證行決定?！爸遍_”，國內銀行在項目地區(qū)大部分都未設分支機構，從而造成無法向業(yè)主提交由我國銀行出具的直開保函。從風險和成本看，保函“轉開'風險最大，成本也最高，一般費率高達1.5%。

三、保函規(guī)避風險的防范措施

（一）針對保函辦理時間短、格式問題首先，取得招標文件，立即聯(lián)系當?shù)剞D開行，詢問與合作國內銀行的額度，取得保函的格式，提供滿足所有業(yè)主招標文件要求的保函的要素，征得業(yè)主同意。其次，提前流轉完成公司內部項目立項、保函內部審批手續(xù)的同時（第3-4天），將保函格式發(fā)給國內反擔保銀行保函預審。根據(jù)國內銀行的一般規(guī)定，在未取得商務部《對外承包工程投（議）標許可證》（正常辦理大概需要10-15天）之前，銀行不會進行內部正式的法審程序。為此，需要承包商提前銀行協(xié)商，提供暫緩出具投標許可證提供承諾，提前進入銀行的法審程序（第5-8天）；然后，國內銀行和當?shù)剞D來行要進行來回報文的格式確認（第9-15天）；最后，當?shù)負Ｐ羞M行最后的審核并開具保函（第18天左右）。每一個環(huán)節(jié)都很緊張，如有一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，則將會不定期延長保函辦理時間。

（二）國內反擔保行、轉開行之間溝通不暢問題首先，承包商駐外機構要與國內工作時間有半天同步時間；作為承包商，利用自己前后方的專業(yè)翻譯人員協(xié)助國內發(fā)擔保行對西班牙語翻譯；其次，在法律適用條款方面，保函應適用URD458，URDG758和IPS98條款外，盡量不要單獨適用業(yè)主所在國的法律。一方面，要說服當?shù)剞D開行國內銀行的顧慮，爭取當?shù)胤蓷l款和國際條款同時適用；另一方面，承包商給國內商業(yè)銀行提供“若法律造成的風險有承包商承擔”的承諾，減少國內銀行對保函風險的顧慮。

（三）保函的有效期、金額及幣種根據(jù)當?shù)貒H工程經(jīng)驗，業(yè)主一般會延期15天左右。因此，在開具保函有效期時，視情況在原來的招標文件要求保函有效期基礎上增加30天左右，盡量開具帶有具體日期的“閉口”保函?？紤]今后可能投標報價高出業(yè)主預算的問題，根據(jù)不同項目規(guī)模、特點及風險作出判斷，一般在原來預算基礎上上浮15% -20%。如果業(yè)主國貨幣匯兌美元、歐元比較穩(wěn)定，可以選擇使用當?shù)貛?；反之，盡量使用業(yè)主認為的國際同行的貨幣。在進行匯率換算時，一定要注意根據(jù)業(yè)主招標文件要求的貨幣匯兌的時點，并按照所在國中央銀行官方公布的買入價進行匯兌換算，防止因錯誤使用賣出價或平均價高于買入價計算造成保函的金額不足投標報價的1%的風險。

（四）投標保函爭取“直開”，加強“轉開”風險措施目前，我國承包商對外承包工程項目主要分布在非洲和東南亞、拉美地區(qū)，國內銀行在項目地區(qū)大部分無“直開”。但大多數(shù)業(yè)主處于自身風險考慮，一般要求進行“轉開”。承包商應盡量爭取通過中資銀行的當?shù)胤种C構或有業(yè)務聯(lián)系的當?shù)卮硇修D遞保函，避免轉開保函增加手續(xù)費。如果承包商在當?shù)匾延蟹肿庸净蛞褜嵤┻^項目取得良好信譽，應與當?shù)劂y行保持經(jīng)常業(yè)務聯(lián)系，這樣就可在當?shù)劂y行直接開出保函。另外，積極探索利用由中國銀行為創(chuàng)新融資渠道啟動的“對外承包工程保函風險專項資金”業(yè)務，爭取得保函風險資金項下的擔保，減少保函風險。

（五）爭取出具附條件的投標保函附條件的銀行保函索賠時，往往要求業(yè)主提供承包商違約的證據(jù)。但是從目前擔保行提供附條件的投標保函的格式條款，業(yè)主也可能不會接受。視業(yè)主及所在國的風險，向中國信保購買特定合同險，降低保函惡意索賠風險。同時，承包商可以援引“欺詐例外抗辯權”，減少保函風險。

四、見索即付保函管理思考

（一）強化保函的前期可行性研究、審批制度及管理制度承包商內部部門和駐外機構都要重視保函的前期當?shù)卣谓?jīng)濟可行性研究，避免遭遇資信不良受益人的惡意索賠情況。建立內控審批制度。根據(jù)保函金額和風險級別設置審批權限，進行逐級審批。應指定專人負責管理保函、辦理保函的展期、收費和撤銷等事宜，建立相關臺賬，把項目的投標進程和保函的管理緊密聯(lián)系起來，發(fā)現(xiàn)問題及時研究解決措施。

（二）加強人員業(yè)務素質培養(yǎng)與溝通加強人員的業(yè)務素質培養(yǎng)和溝通。一般財會人員不懂西班牙語言，而懂語言的專業(yè)人員，財會知識相對弱和對保函風險認識不足，因此，需要相互配合溝通。財會人員也要研究本土化的保函法律條款。

（三）組織學習新的保函格式—備用信用證隨著環(huán)球同業(yè)銀行金融電訊協(xié)會（SWIFT）對報文格式的修訂，以備用信用證形式開立獨立保證這一形式，越來越成為獨立保函實務標準化的趨向。但是，這還將是一個比較漫長的過程。因此組織保函從業(yè)人員認真學習新的保函格式，提高對SWIFT報文格式規(guī)范的掌握程度，深入理解按此條款開立保函的法律后果，提高業(yè)務操作水平。

（四）合理選擇當?shù)負ｃy行承包商應合理利用國內銀行、境外代理行資源，選擇最佳出聲譽好、資金實力雄厚等擔保銀行，降低開立保函的費用，探索爭取“直開”保函的可能性，當業(yè)主“惡意”索賠時，具有一定判斷和審核能力的銀行，要求提供相關索賠依據(jù)，以此規(guī)避保函風險。

五、結論

見索即付處投標保函于買方市場的國際工程項目下一種保函形式，除了承包商自身風險外，還有來自業(yè)主國別、擔保銀行、收益人等多方面風險。本文以國際承包工程投標保函為切入點分析承包商自身其存在的風險，并針對所提風險分析應對措施，以期減少業(yè)主方索賠造成的損失。隨著國際化進程，環(huán)球同業(yè)銀行金融電訊協(xié)會（SWIFT）對報文格式的修訂，以及中國最高人民法院關于獨立保函司法解釋的起草進程，新的保函格式—備用信用證逐漸推廣，中國商業(yè)銀行對國際工程保函產(chǎn)品規(guī)章制度以及配套法律文本進行修訂和完善，開發(fā)更為豐富的獨立保函產(chǎn)品，積極利用獨立保函服務于經(jīng)濟發(fā)展的需要，以上在為國際工程承包商“走出國門”提供了辦理各類保函便利，進一步提供規(guī)避風險的保障的同時，也將進一步加快自身國際化經(jīng)營，進而實現(xiàn)本土化經(jīng)營。

［1］孫淼：《銀行保函適用的國際慣例及適用時應注意的問題》，《經(jīng)濟研究導刊》2014年第5期。

［2］徐雅琴：《對外承包工程項目投標保函的風險及防范》，《財務與會計》2012年第12期。

（編輯杜昌）