童 格

(華僑大學(xué) 法學(xué)院， 福建 泉州 362021)

預(yù)備合并之訴的構(gòu)成及其司法適用規(guī)則

童 格

(華僑大學(xué) 法學(xué)院， 福建 泉州 362021)

預(yù)備合并之訴是具有順位的特殊訴訟合并之形態(tài)。 實(shí)踐中， 預(yù)備合并之訴主要涉及初審程序中主位之訴和備位之訴的協(xié)調(diào)及上訴審程序中審判范圍之確定等難題。 由于相關(guān)立法缺失， 實(shí)務(wù)操作上存在諸多不確定性。 基于訴權(quán)保障、 確保裁判統(tǒng)一和訴訟經(jīng)濟(jì)等因素考量， 初審法院不得同時審理備位之訴和主位之訴， 上訴法院的審判范圍則應(yīng)依當(dāng)事人雙方是否上訴的情形以及初審法院對主位之訴和備位之訴所作不同判決予以確定。

預(yù)備合并之訴； 主位之訴； 備位之訴； 訴訟系屬

1 問題的提出

預(yù)備合并之訴， 即原告預(yù)慮其所提起主位之訴無理由， 于同一訴訟程序同時提起備位之訴， 以主位之訴無理由時， 申請法院可就其備位之訴為審判之訴訟的訴之合并狀態(tài)。 訴訟實(shí)務(wù)中， 有關(guān)預(yù)備合并之訴的案件時常發(fā)生。 無論是當(dāng)事人欲減輕訟累、 試圖尋求最低限度的訴訟保障， 還是訴訟代理人為保護(hù)當(dāng)事人利益而采取的訴訟技術(shù)手段， 訴的預(yù)備合并理論和制度實(shí)為民事訴訟實(shí)踐所亟需。 例如， 在房屋租賃合同糾紛中， 承租人給付部分租金， 承租人未按協(xié)議約定用途使用房屋， 出租人原告向法院提起訴訟， 請求法院判決被告支付剩余年限的租金， 因擔(dān)心給付租金的訴求被判無理由， 預(yù)備主張法院判令被告承擔(dān)違約責(zé)任支付違約金。 又如， 甲與乙公司的職員丙以公司的名義簽訂買賣合同， 合同生效后， 乙公司與甲發(fā)生爭議， 乙公司主張丙為無權(quán)代理， 拒絕給付價金， 原告甲向法院對乙公司、 丙同時提起訴訟， 請求法院先位判令乙公司給付買賣價金， 若此訴求無理由時， 則預(yù)備請求法院判決丙給付買賣價金。 當(dāng)事人于事實(shí)不知、 舉證不能或經(jīng)濟(jì)成本等其他因素的考量， 為實(shí)現(xiàn)成本收益最大化的決策心理使其向法院尋求了預(yù)備救濟(jì)。 預(yù)備合并之訴的運(yùn)用， 彰顯了當(dāng)事人的程序主體地位， 也最大程度地保障了當(dāng)事人訴求的實(shí)現(xiàn)。 法院也應(yīng)當(dāng)為滿足當(dāng)事人的訴訟要求提供妥當(dāng)?shù)摹八痉ǚ?wù)”， 為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟創(chuàng)造具有“親和力”和“易于理解”的訴訟空間。[1]然而， 中國現(xiàn)行民訴法及相關(guān)司法解釋對這一訴之合并特殊形態(tài)留有疏漏， 司法實(shí)務(wù)處理上并不一致， 不利于保障當(dāng)事人訴權(quán)、 維護(hù)裁判統(tǒng)一性、 降低訴訟成本及實(shí)現(xiàn)擴(kuò)大司法制度解決糾紛功能。 預(yù)備合并之訴在理論架構(gòu)及制度設(shè)計上主要存在諸如預(yù)備合并之訴的訴訟法上效果為何、 法院就預(yù)備合并之訴的裁判應(yīng)采取何規(guī)則等問題， 構(gòu)成了本文的研究重點(diǎn)。

2 預(yù)備合并之訴的具體構(gòu)成

2.1主位之訴和備位之訴之間的序位

原告在同一訴訟程序中提出兩個以上的訴， 以其中任一訴獲得勝訴判決為訴訟目的， 法院不得再對其他訴作出判決， 即為選擇合并， 又稱擇一合并。 在選擇合并中， 法院需對全部訴進(jìn)行審理， 從而排斥原告其他的訴。 同選擇合并相比較而言， 訴的預(yù)備合并的最大特點(diǎn)在于它的順位性， 預(yù)備合并之訴中的主位之訴和備位之訴的地位上有了先后之分， 主位之訴和備位之訴之間并非并列平等。 當(dāng)事人根據(jù)個人意愿排列合并之訴的審判順位， 衡量后的主位之訴為最優(yōu)選擇， 備位之訴次之。 訴的預(yù)備合并是有順位的訴訟合并方式， 不僅表現(xiàn)為主位之訴和備位之訴的先后序位， 而且法院在審理過程中不可無視主位之訴和備位之訴的順位， 肆意亂序性處理。 當(dāng)然， 法官可以行使釋明權(quán)以促進(jìn)訴訟的進(jìn)行， 有利于訴訟經(jīng)濟(jì)目的的達(dá)成。 當(dāng)事人提起預(yù)備合并之訴便是賦予了備位之訴的預(yù)備性， 原告首位選擇主位之訴， 主位之訴無理由時， 備位聲明才發(fā)揮效用。 預(yù)備合并之訴制度致力于滿足擴(kuò)大訴訟程序制度解決糾紛功能的實(shí)現(xiàn)， 允許順位性選擇充分尊重了當(dāng)事人的程序處分權(quán)， 弱化了傳統(tǒng)職權(quán)主義模式色彩， 強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人的主體地位。

2.2主位之訴和備位之訴之間的關(guān)聯(lián)

主位之訴和備位之訴之間的關(guān)聯(lián)性表現(xiàn)在兩者之間互不兼容， 即預(yù)備合并之訴以主位之訴和備位之訴的相互排斥為成立要件， 否則不可為訴的預(yù)備合并。 相比較而言， 單純的合并之訴中的幾個訴， 于同一程序中合并審理、 合并裁判， 可以同時成立而獲得數(shù)個訴的勝訴判決。 預(yù)備合并之訴中兩訴之間需具有的排斥關(guān)系即為其與單純合并之訴的區(qū)別所在。 例如， 在買賣合同糾紛中， 主位之訴主張合同有效， 被告應(yīng)給付買賣價金； 備位之訴主張合同無效， 被告返還買賣標(biāo)的物。 對于給付價金與返還標(biāo)的物二者的訴求， 原告僅能實(shí)現(xiàn)其一， 不可矛盾地同時主張雙位實(shí)現(xiàn)。

日本通說所謂的預(yù)備合并之訴， 其特點(diǎn)即主位之訴的請求和備位之訴的請求間必須在法律推理上具有互相排斥關(guān)系。 新堂幸司教授認(rèn)為， 只有當(dāng)數(shù)個請求相互之間具有不并存之關(guān)系時， 才允許進(jìn)行這種預(yù)備性合并。[2]683中國臺灣地區(qū)學(xué)者楊建華亦強(qiáng)調(diào)， 預(yù)備合并之訴必須具備主位之訴請求和備位之訴請求兩者為互相排斥之關(guān)系者。 德國舊說認(rèn)為， 主位之訴的請求與備位之訴的請求兩者之間必須存有一定事物關(guān)系， 牽連或排斥關(guān)系為其合法要件。 今日德國學(xué)者則主張主位之訴請求與備位之訴請求并不以相互排斥關(guān)系為存在必要， 甚至可以依當(dāng)事人自愿將并不相關(guān)聯(lián)的請求預(yù)備合并， 中國臺灣地區(qū)陳榮宗先生亦持此種觀點(diǎn)。 例如， 原告起訴請求被告返還借款一萬元， 同時預(yù)備訴求返還勞動報酬五千元。 筆者認(rèn)為， 此種無關(guān)聯(lián)的訴的合并僅為單純的訴的合并， 法院既可合并審理， 也可分訴審理。 兩訴請求之間具有一定的實(shí)體法上關(guān)系或經(jīng)濟(jì)上的利益關(guān)系， 主位之訴和備位之訴的相互排斥關(guān)系應(yīng)必然存在， 這一約束性條件對于被告程序利益的保障具有一定的積極作用。[3]天平不可過度地傾斜， 預(yù)備合并之訴的提起也不例外。 所有的理論都有著自己的生命力， 預(yù)備合并之訴理論有著自己的時間范圍、 空間范圍， 不可過度膨脹而不加限制。

2.3備位之訴的附條件性

訴訟行為不可附條件， 特別是當(dāng)訴訟行為具有塑造訴訟的效力時， 諸如起訴或者提起上訴； 因?yàn)殚_始和繼續(xù)訴訟必須處于確定的、 于此期間肯定訴訟行為是否有效或者保持效力的狀態(tài)。 換言之， 訴訟行為之所以不許附條件， 其主要目的是在于避免因不確定訴訟行為之將來事實(shí)是否發(fā)生， 而致使訴訟行為之效果處于未定狀態(tài)。 但此觀點(diǎn)只適用于訴訟行為附訴訟行為外將來未定事實(shí)為條件者， 故而禁止。 與此相反， 使訴訟效果依賴于訴訟內(nèi)之將來未定事實(shí)是容許的， 不在禁止之例， 即訴訟無任何限制已經(jīng)開始并且因此在程序上沒有處于不確定的懸浮狀態(tài)。[4]168奧特馬·堯厄尼希提出， 諸如預(yù)備的抵消、 附條件的反訴、 預(yù)備的申請的可附條件是毫無疑問的。 當(dāng)事人提起預(yù)備合并之訴時， 其主位之訴請求自始未附有條件， 所提起的備位之訴請求雖附屬于主位之訴請求， 但備位之訴這一訴訟行為的附條件， 系以訴訟內(nèi)事件為條件， 備位之訴的訴訟效果并不是長久處于不確定狀態(tài)。 預(yù)備合并之訴的“預(yù)備”之意， 不僅涵于主位之訴與備位之訴的序位， 亦旨在備位之訴的附條件。 因此， 預(yù)備合并之訴的一個特征即為備位之訴的附條件性。

如上所述， 預(yù)備合并之訴， 系由主位之訴和備位之訴二者合并而成， 備位之訴的審判與否以主位之訴的判決有無理由為其條件。 那么， 備位之訴之審判所附條件， 為何種類型的條件呢？這應(yīng)從訴訟系屬談起。 原告提起預(yù)備合并之訴時， 主、 備位之訴同時發(fā)生訴訟系屬效果。 若主位之訴有理由且為判決確定者， 備位之訴溯及訴訟系屬時喪失了其訴訟系屬的效力。 因此， 此時的附條件應(yīng)系備位之訴附主位之訴請求獲有理由判決確定的解除條件。 若主位之訴請求獲不合法或無理由判決時， 法院應(yīng)同時對備位之訴請求以審判。 于此情形下的備位之訴請求所附條件， 為備位之訴審判所依附主位之訴請求不合法或無理由判決的停止條件， 此時的備位之訴處于不附條件狀態(tài)。 德、 日學(xué)者及國內(nèi)部分學(xué)者僅論及備位之訴之訴訟系屬附解除條件， 而忽略了備位之訴訴訟審判附停止條件。[5]526

3 預(yù)備合并之訴的司法適用

關(guān)于訴的預(yù)備合并在審判階段的問題， 主要涉及一審時主位之訴和備位之訴如何審理及上訴審時上訴法院的審判范圍確定等問題。

3.1初審程序中的難題及其處理

3.1.1 法院可否同時就備位之訴審理

原告向提起預(yù)備合并之訴時， 備位之訴和主位之訴同時發(fā)生訴訟系屬， 訴訟系屬發(fā)生后法院定期審理主位之訴， 備位之訴是否亦得同時審理存有疑問。 從原告提起預(yù)備合并之訴的用意來分析， 原告旨在就主位之訴不合法或無理由時才就備位之訴作為后位的救濟(jì)， 其主要目的是實(shí)現(xiàn)主位之訴請求的權(quán)利， 備位之訴用以防不時之需。 因此， 主位之訴請求若能得以滿足， 原告也就不愿花費(fèi)成本去爭議備位之訴請求的得當(dāng)與否。 再者， 若將主位之訴和備位之訴從開始就一并審理， 對被告而言欠缺公平性， 被告完全陷入原告擬制的訴訟環(huán)境中。 若主位之訴勝訴， 被告同樣無需浪費(fèi)精力就自己承擔(dān)敗訴的既定結(jié)果再加以強(qiáng)化。 而且， 主位之訴和備位之訴的合并審理會極大地加劇法院的工作量， 審判人員需要輾轉(zhuǎn)于兩訴之間， 過程復(fù)雜。 預(yù)備合并之訴突出的特點(diǎn)所在就是主位之訴和預(yù)備之訴的順位關(guān)系以及備位之訴的預(yù)備救濟(jì)， 若對主位之訴、 備位之訴不加以先后區(qū)分而進(jìn)行審理， 訴的預(yù)備合并和一般訴的合并審理程序并無差異， 亦凸顯不出預(yù)備合并之訴特殊的程序價值。 因此， 對預(yù)備合并之訴中兩訴的審理， 應(yīng)先對主位之訴進(jìn)行審理， 待主位之訴被判無理由時， 法院才對備位之訴予以處理； 主位之訴獲有理由， 無需對備位之訴進(jìn)行審理。 當(dāng)然， 預(yù)備合并之訴的理論設(shè)置應(yīng)以其能符合社會需要為歸。 涉及的相關(guān)程序問題， 則通過程序性規(guī)范加以調(diào)整[6]， 預(yù)備合并之訴的本旨在于對兩訴的差異性處理。 因此， 法院不須同時就備位之訴與主位之訴進(jìn)行審理。

3.1.2 主位之訴判決時備位之訴的歸處

主位之訴獲勝訴判決時， 備位之訴的法律狀態(tài)如何呢？ 因?yàn)橹魑恢V獲不合法或無理由的敗訴判決時， 法院須就備位之訴審理判決， 無所疑問。 以主位之訴勝訴時， 被告對主位之訴判決提起上訴， 備位之訴是否一并移審之問題， 茲以說明。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 既然主位之訴和備位之訴在法律推理上為相互排斥關(guān)系， 主位之訴獲有理由判決時， 亦應(yīng)同時包含對備位之訴請求無理由的敗訴判決， 故法院對主位之訴的有理由判決， 亦視為對備位之訴作出駁回起訴的判決。[5]528此說背離了預(yù)備合并之訴的旨意， 主位之訴若獲勝訴判決， 則無需對備位之訴審理和判決。 德國通說主張不以主位之訴和備位之訴二者間存在排斥關(guān)系為必要， 那么， 主位之訴的勝訴判決并不能當(dāng)然視為對備位之訴的駁回判決。 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為， 主位之訴獲有理由判決時， 若原告不撤回其備位之訴請求， 法院須同時另對備位之訴作出駁回判決。[5]529法院實(shí)為將當(dāng)事人未聲明之事實(shí)作出判決， 不符合法律規(guī)定。 而且， 法院對主位之訴和備位之訴的訴之先后裁判也使得預(yù)備合并喪失了原有的順位性和預(yù)備性的特點(diǎn)。 第三種觀點(diǎn)認(rèn)為， 主位之訴獲有理由判決時， 視為撤回備位之訴， 法院無需對備位之訴審理和裁判。[5]529備位之訴附訴訟系屬的解除并非為備位之訴的撤回， 不可混淆兩者的界定。 第四種觀點(diǎn)， 德國通說認(rèn)為， 主位之訴獲有理由勝訴判決時， 備位之訴處于待定的法律狀態(tài)， 取決于主位之訴判決的確定與否。 若主位之訴判決未確定之前， 備位之訴仍系屬于第一審法院； 若判決確定， 即當(dāng)事人不上訴或當(dāng)事人上訴后上訴法院仍認(rèn)為主位之訴的勝訴判決有理由， 備位之訴的訴訟系屬溯及起訴時喪失其訴訟效果。[5]529

筆者認(rèn)為， 主位之訴的判決確定時， 備位之訴的訴訟效果隨之而斷， 是最為合適的處理方法。 不過， 備位之訴是否系屬于第一審法院尚有爭議。 如果被告上訴， 原告于審理期間預(yù)知主位之訴終審敗訴， 提出備位之訴的救濟(jì)， 此時的備位之訴仍系屬于一審法院， 上訴法院對備位之訴不能直接審判， 否則有違審級制度規(guī)定。 然而， 若要一審法院再對備位之訴進(jìn)行審理， 不可避免地加大了訴訟成本， 導(dǎo)致訴訟過程的冗雜， 不能更好地體現(xiàn)預(yù)備合并之訴倡導(dǎo)的訴訟價值。

3.2上訴法院的審判范圍之確定

上訴法院在預(yù)備合并之訴的上訴審程序中， 其審判范圍的確定應(yīng)依當(dāng)事人雙方是否上訴的情形， 以及一審法院對主位之訴和備位之訴的不同判決加以分析。

3.2.1 主位之訴和備位之訴均遭敗訴判決

原告所提主位之訴和備位之訴于一審中均被判敗訴， 此時被告無上訴利益， 只有原告有權(quán)上訴。 若原告僅就主位之訴為上訴時， 未上訴的備位之訴因判決確定而不得為上訴法院的審判對象； 若原告僅就備位之訴上訴時， 未上訴的主位之訴亦因判決確定而喪失上訴的效力， 不得為上訴法院的審判對象。 原告僅就主位之訴或備位之訴上訴的情形， 上訴法院的審判范圍不會復(fù)雜。 另外， 原告仍可就預(yù)備合并之訴提起上訴， 即原告對主位之訴和備位之訴同時上訴， 上訴法院應(yīng)就整個預(yù)備合并之訴為審判對象， 意味著上訴法院的審判范圍應(yīng)包括上訴的主位之訴和備位之訴。 預(yù)備合并之訴的上訴審不能背離訴的預(yù)備合并的主旨， 上訴審中備位之訴仍扮演著預(yù)備救濟(jì)的角色。 所以， 若上訴主位之訴請求獲有理由判決， 上訴法院無須就備位之訴為之審判； 若上訴法院認(rèn)為上訴主位之訴請求仍系不合法或無理由者， 則須依原告意旨對備位之訴是否獲有理由作進(jìn)一步審判。 在主位之訴和備位之訴都遭敗訴判決的情形下， 上訴法院僅需依原告上訴的范圍來確定自己的審理范圍。

因?yàn)樯衔乃U述預(yù)備合并之訴的價值理念和審理特點(diǎn)， 所以不存在主位之訴和備位之訴同時獲勝訴判決的情形。

3.2.2 主位之訴為敗訴判決， 備位之訴獲勝訴判決

敗訴一方具有上訴利益， 享有上訴權(quán)。 據(jù)此， 原告對主位之訴判決可以提起上訴， 被告對于備位之訴判決有上訴權(quán)。 因此， 主位之訴遭敗訴判決， 備位之訴獲勝訴判決的情形， 可分如下幾種情況討論： 一是原告、 被告均提起上訴之情形。 若原告針對主位之訴敗訴判決提起上訴欲請求主位之訴勝訴， 被告于備位之訴勝訴判決提起上訴以訴求上訴法院撤回一審判決， 上訴法院須對主位之訴和備位之訴同時審判。 上訴法院就原告上訴部分審理結(jié)果， 若認(rèn)為主位之訴請求有理由， 應(yīng)撤銷原判， 無需就備位之訴請求判決， 僅就主位之訴請求為原告勝訴判決。 就被告上訴部分法院審理結(jié)果， 如果認(rèn)為備位之訴請求無理由， 撤銷備位之訴一審判決。 于此情形， 無論主位之訴請求有無理由， 上訴法院對主位之訴請求和備位之訴請求的判決， 不會發(fā)生均為有理由判決的矛盾現(xiàn)象。 如果上訴法院認(rèn)為被告上訴之備位之訴請求有理由維持原判， 同一審判程序中不可能同時就主位之訴請求有理由判決， 否則上訴法院對其作出的判決無法自圓其說。 二是僅被告上訴、 原告未上訴之情形。 此時， 被告僅就備位之訴的判決上訴， 對主位之訴判決無上訴權(quán)。 上訴法院只能就備位之訴請求為審判， 不得就主位之訴為審判對象。 即使上訴法院認(rèn)為一審主位之訴請求有理由， 基于不告不理、 既判力也不得為之審判。 如果上訴法院認(rèn)為備位之訴原審判決有理由， 應(yīng)作出維持原判判決； 若備位之訴原審判決無理由， 撤銷原判。 三是僅原告上訴、 被告不上訴之情形。 原告上訴旨在希望上訴法院撤銷原審判決， 因備位之訴非原告的第一目的[7]， 希望主位之訴請求的勝訴， 所以上訴法院的審判范圍應(yīng)及于主位之訴和備位之訴。 若判主位之訴請求有理由， 應(yīng)同時撤銷一審備位之訴有理由判決； 若判主位之訴請求無理由， 而考慮到原告上訴的意圖， 那么備位之訴應(yīng)予以維持原判， 無須撤銷備位之訴一審判決。

上述幾種情況， 針對原告可上訴尚存保留意見， 因?yàn)楦鶕?jù)訴訟法規(guī)定上述見解不存有問題， 但預(yù)備合并之訴的提起本身就意味著主位之訴如若敗訴， 原告亦可接受備位之訴的預(yù)備救濟(jì)。 然而， 原告在主位之訴遭敗訴判決， 在備位之訴勝訴判決的情形下， 依然訴諸上訴法院請求主位之訴的有理由判決， 此做法在預(yù)備合并之訴制度理念下是否可取， 不免引人深思。 這不僅在一定程度上脫離預(yù)備合并之訴所蘊(yùn)含的限制性條件， 對被告來說也是不公平的。

3.2.3 主位之訴獲勝訴判決的情形

此種情形下， 被告有上訴權(quán)提起上訴。 主位之訴于一審獲勝訴判決， 原審法院對備位之訴未作審理。 被告上訴， 上訴審法院亦分兩種情況處理： 第一， 上訴法院若認(rèn)為主位之訴獲有理由判決， 則作出維持原判， 駁回上訴既可； 第二， 若認(rèn)為主位之訴請求無理由， 可作被告勝訴判決。 然而， 法院可否就備位之訴為之審判， 頗有爭議。

德日判例及學(xué)說認(rèn)為， 被告對第一審法院的主位之訴勝訴判決提起上訴時， 上訴法院認(rèn)為主位之訴請求無理由， 須就備位之訴同為審判。 主此說者所持依據(jù)： 一是備位之訴附隨于主位之訴， 基于備位之訴的附隨性， 備位之訴當(dāng)然移審于上訴法院。 上訴法院若認(rèn)為主位之訴請求無理由， 可就備位之訴直接予以審判。 二是由于主位之訴和備位之訴之間的事實(shí)關(guān)系有共同情形存在， 上訴法院對備位之訴的直接審判并非不妥當(dāng)。 即使不當(dāng)情形發(fā)生， 上訴法院亦可將其發(fā)回原審法院以作防備之需。 三是在上訴審階段， 當(dāng)事人若以訴的變更的方式提起上訴， 上訴法院可就備位之訴同為審判。 近年來， 德國學(xué)者以反對者漸多， 其認(rèn)為， 被告對第一審法院的主位之訴勝訴判決提起上訴時， 上訴法院認(rèn)為主位之訴請求無理由， 不得就備位之訴為之裁判， 備位之訴不發(fā)生移轉(zhuǎn)于上訴法院的效力。 如果上訴法院認(rèn)為主位之訴請求有理由而駁回上訴， 即為終局判決， 備位之訴于判決確定時訴訟系屬喪失其效力。 如果上訴法院認(rèn)為主位之訴請求無理由， 撤銷原判決， 第一審法院仍須就備位之訴審判。 持反對說者認(rèn)為： 其一， 德國民事訴訟法規(guī)定上訴法院僅能就一審法院判決審判， 備位之訴既然未經(jīng)第一審法院判決， 當(dāng)然不能成為上訴法院審判對象。 若按肯定說者主張， 允許上訴， 法院就當(dāng)事人未上訴的備位之訴為勝訴判決時， 被告無法理解未上訴的部分竟負(fù)擔(dān)敗訴， 而原告亦疑惑其所聲明不服部分竟獲勝訴判決， 違背常理。 其二， 通說認(rèn)為， 在主位之訴無理由而備位之訴有理由判決， 僅由被告上訴情形下， 上訴法院僅得就被告對備位之訴的上訴為之審判， 不得對主位之訴審判。 同理， 主位之訴獲有理由， 被告上訴， 上訴法院認(rèn)為被告上訴有理由時， 怎能就未經(jīng)當(dāng)事人上訴且為第一審法院未判決的備位之訴予以判決？因此， 肯定說者在處理上述兩種情形時， 理論不一致。 其三， 當(dāng)事人可以訴的變更或提起訴訟新請求的方式訴諸于上訴法院， 亦有問題。 因?yàn)槿粢栽V的變更或提起訴訟新請求為上訴審， 須原告訴諸于上訴法院有訴的變更或提起新請求訴訟行為的存在， 才能使原告的請求成為上訴法院審判對象。 如果原告未曾提出請求， 僅有被告對主位之訴判決不服的上訴行為， 不會致使原告未上訴的備位之訴變?yōu)樯显V法院所應(yīng)審理的對象。 因此， 以法律所規(guī)定的訴的變更或提起訴訟新請求為論據(jù)， 主張上訴法院就原告未上訴的備位之訴為判決不合理。

相比較兩種觀點(diǎn)的論據(jù)而言， 否定說者論據(jù)似乎更為合理。 上訴法院是否可就備位之訴為之審判， 不得枉顧訴訟程序， 需以備位之訴訴訟系屬以及維護(hù)當(dāng)事人的審級利益為考察必要。 在此情形下， 被告就主位之訴提起上訴， 此時的備位之訴仍系屬于第一審法院， 上訴阻卻了備位之訴訴訟系屬的喪失， 若上訴法院認(rèn)為被告上訴無理由， 第一審法院須就備位之訴為之審判。 再者， 從保護(hù)被告審級利益的角度出發(fā)， 上訴法院不應(yīng)直接對未上訴的備位之訴判決。 基于預(yù)備合并之訴的特殊形態(tài)， 若以當(dāng)事人雙方合意為基礎(chǔ)， 由上訴法院直接就備位之訴為之審判， 作出終審判決， 于此， 未嘗不可。

4 結(jié) 語

綜上所述， 立足對預(yù)備合并之訴中存在的問題及其成因的客觀分析， 預(yù)備合并之訴的相關(guān)理論于制度設(shè)計上仍存有較大探討空間。 審判實(shí)踐中， 各個法院、 不同的法官對預(yù)備合并之訴問題的態(tài)度和處理不一， 這也要求上訴之合并理論的發(fā)展和完善。 預(yù)備合并之訴是訴訟效率和經(jīng)濟(jì)效益下衍生的法律現(xiàn)象， 不能忽略客觀存在的現(xiàn)實(shí)性。 預(yù)備合并之訴的爭鳴、 論證需要理論界在實(shí)務(wù)中相關(guān)問題存在的基礎(chǔ)上予以分析和探討， 既需有訴訟經(jīng)濟(jì)原則的考量， 不背離其主旨意圖， 也不得有悖于訴訟基本原理。

[1] 唐力. 當(dāng)事人程序主體性原則——兼論“以當(dāng)事人為本”之訴訟構(gòu)造法理[J]. 現(xiàn)代法學(xué)雜志， 2003， 25(5)： 122-127.

[2] [日]新堂幸司. 新民事訴訟法[M]. 林劍鋒， 譯. 北京： 法律出版社， 2008.

[3] 李詠. 淺析主觀預(yù)備合并之訴[J]. 吉首大學(xué)學(xué)報， 2014， 35(z1)： 18-22.

[4] [德]奧特馬·堯厄尼希. 民事訴訟法[M]. 周翠, 譯. 北京： 法律出版社， 2003.

[5] 陳榮宗. 預(yù)備合并之訴[G]∥楊建華. 民事訴訟法論文選集(下). 臺北： 五南圖書出版公司， 1986.

[6] 劉田玉. 訴之預(yù)備合并的比較與借鑒[J]. 環(huán)球法律評論， 2004(夏)： 196-209.

[7] 李龍. 民事訴訟訴的合并問題探討[J]. 現(xiàn)代法學(xué)， 2005， 27(2)： 78-84.

TheCompositionoftheJoinderofPreliminaryActionandItsJudicialRules

TONGGe

(School of Law, Huaqiao University, Quanzhou 362021, China)

The joinder of preliminary action is a special joinder with priority. In practice, the joinder of preliminary action is usually referred to the coordination between the anterior and posterior action in the first instance, and the determination of the scope of trial in the court of appeal. Due to the lack of relevant legislation, there are many uncertainties in the practical operation. In view of some factors like that the protection of litigation right, the unification of the judge and the lawsuit economy, the court of first instance cannot hear the posterior and anterior ligation at the same time, the court of appeal trial scope should be based on the situations of the parties’ appeal, and the different judgments on the anterior litigation and posterior ligation which made by the court of first instance.

the joinder of preliminary action; anterior litigation; posterior ligation; action dependency

1673-1646(2017)05-0054-06

2017-06-15

童 格(1994-)， 女， 碩士生， 從事專業(yè)： 訴訟法。

D915.2

A

10．3969/j．issn．1673-1646．2017．05．010