林楠

摘要：三步檢驗法作為國際條約中對“著作權(quán)限制與例外”的限制方法，被我國立法所引入，在具體的司法適用中，卻逐漸與著作權(quán)合理使用四要素的審查標(biāo)準(zhǔn)相融合，形成自身獨(dú)特的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這其中既與三步檢驗法各自步驟內(nèi)涵的模糊交叉重疊相關(guān)，也與我國采取的著作權(quán)保護(hù)模式相關(guān)，更與三步檢驗法和合理使用四要素兩者內(nèi)在邏輯和分析方法的一致性相關(guān)。

我國司法審判中，運(yùn)用著作權(quán)合理使用四要素作為判斷三步檢驗法的標(biāo)準(zhǔn)，具有合理性和可操作性。

關(guān)鍵詞：三步檢驗法；經(jīng)濟(jì)分析；非經(jīng)濟(jì)的規(guī)范性分析；合理使用四要素；轉(zhuǎn)換性使用

中圖分類號：DF523

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.06.05

一、前言

《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）第9條第（2）款中的三步檢驗法，最早出現(xiàn)在1967年的斯德哥爾摩修訂會議上，隨后在1971年的巴黎文本中被采納

《伯爾尼公約》第9條第（2）款規(guī)定，本同盟成員國法律得允許在某些特殊情況下復(fù)制上述作品，只要這種復(fù)制不損害作品的正常使用也不致無故侵害作者的合法利益。。依據(jù)該條規(guī)定，對作者行使作品復(fù)制權(quán)的限制與例外，需要滿足三個條件：第一，限于某些特殊情況；第二，不損害作品的正常使用；第三，不致無故侵害作者的合法利益。1994年1月1日簽訂的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱《TRIPS協(xié)定》）第13條對上述條款略作修改后全文引入《TRIPS協(xié)定》第13條規(guī)定，各成員對專有權(quán)作出的任何限制或例外規(guī)定僅限于某些特殊情況，且與作品的正常利用不相沖突，也不得無理損害權(quán)利持有人的合法權(quán)益。。在該條中，限制與例外指向了權(quán)利人對作品專有權(quán)的行使，輻射范圍更為廣泛。兩年后締結(jié)的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（以下簡稱WCT）在第10條第1款中，同樣延用了自《伯爾尼公約》以來確立的三步檢驗法，只是在范圍上，限于作者對作品專有權(quán)的行使

WCT第10條第1款規(guī)定，締約各方在某些不與作品的正常利用相抵觸，也不無理地?fù)p害作者合法利益的特殊情況下，可在其國內(nèi)立法中對依本條約授予文學(xué)和藝術(shù)作品作者的權(quán)利規(guī)定限制或例外。。由于WCT第8條新增了以互聯(lián)網(wǎng)交互式傳播方式的“向公眾傳播的權(quán)利”（我國規(guī)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)），所以WCT第10條，相比于前面的兩個條款，增加了對互聯(lián)網(wǎng)的交互式傳播的限制與例外。

為了履行《TRIPS協(xié)定》第13條和WCT第10條第1款的義務(wù)，我國先后在《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》（以下簡稱《著作權(quán)法實施條例》）第二十一條和《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》）第五條引入了三步檢驗法

《著作權(quán)法實施條例》第二十一條規(guī)定，依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益?！靶畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋”第五條第一款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以提供網(wǎng)頁快照、縮略圖等方式實質(zhì)替代其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向公眾提供相關(guān)作品的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成提供行為；第二款規(guī)定，前款規(guī)定的提供行為不影響相關(guān)作品的正常使用，且未不合理損害權(quán)利人對該作品的合法權(quán)益，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張其未侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。。三步檢驗法據(jù)此就以國內(nèi)法的形式成為我國司法審判中必須適用的規(guī)則。

值得注意的是，2011年12月16日，最高人民法院頒布《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕18號）指出：“在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，可以認(rèn)定為合理使用?！?/p>

盡管我國一直以來習(xí)慣將《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第二十二條有關(guān)著作權(quán)的例外稱為合理使用，但是基于合理使用“Fair Use”是美國《版權(quán)法》第107的專屬表述，指的是一種開放式的版權(quán)例外規(guī)定，所以為了不引起表述的混亂，本文中將以“著作權(quán)的例外”這一表述指代我國《著作權(quán)法》第二十二條及相關(guān)的規(guī)定。在這份司法指導(dǎo)意見里，最高人民法院將三步檢驗法的判斷標(biāo)準(zhǔn)與著作權(quán)合理使用四要素結(jié)合起來。換句話說，只要相關(guān)行為符合了四要素的判斷，就認(rèn)為符合三步檢驗法中的后兩步。美國《版權(quán)法》第107條第1款后半段規(guī)定，任何特定案件中判斷對作品的使用是否屬于合理使用時，應(yīng)考慮的因素包括：（1）使用的目的與特征，包括使用是否具有商業(yè)性質(zhì)，或是否為了營利的教學(xué)目的；（2）版權(quán)作品的性質(zhì)；（3）所使用的部分的質(zhì)與量與作為整體的版權(quán)作品的關(guān)系；（4）使用對版權(quán)作品之潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響

17 U.S.C. § 107.。在上述司法精神意見下，我國法院在一些案件中開始以合理使用四要素來認(rèn)定三步檢驗法

比如，在“王莘與北京谷翔信息技術(shù)有限公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛二審案”中，北京市高級人民法院認(rèn)為 “判斷是否構(gòu)成合理使用的考量因素包括使用作品的目的和性質(zhì)、受著作權(quán)保護(hù)作品的性質(zhì)、所使用部分的性質(zhì)及其在整個作品中的比例、使用行為是否影響了作品正常使用、使用行為是否不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益等?！保ǎ?013）高民終字第1221號）在“劉伯奎與華東師范大學(xué)出版社有限公司、李霞著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛二審案”中，上海市高級人民法院認(rèn)為 “根據(jù)《著作權(quán)法》第二十二條及《著作權(quán)法實施條例》第二十一條的規(guī)定，判斷對他人作品的使用是否屬于合理使用，應(yīng)當(dāng)綜合考慮原作品是否已經(jīng)公開發(fā)表、引用他人作品的目的、引用的次數(shù)及所引用文字占整個作品的比例、所引用文字是否屬于作品的核心或?qū)嵸|(zhì)內(nèi)容、是否會對原作品的正常使用或市場銷售造成不良影響等因素予以認(rèn)定?！保ǎ?014）滬高民三（知）終字第42號）在“上海美術(shù)電影制片廠與浙江新影年代文化傳播有限公司、華誼兄弟上海影院管理有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”一審判決中，上海市普陀區(qū)人民法院認(rèn)為“判斷對他人作品的使用是否屬于合理使用，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被引用作品是否已經(jīng)公開發(fā)表、引用他人作品的目的、被引用作品占整個作品的比例、是否會對原作品的正常使用或市場銷售造成不良影響等因素予以認(rèn)定?！保ǎ?014）普民三（知）初字第258號）在該案二審判決中，上海知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為“合理使用的認(rèn)定應(yīng)限于特殊情況、且與作品的正常使用不相沖突、亦無不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法權(quán)益。同時，本案具體適用上述認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時綜合考慮引用作品的目的、引用作品在新作品中的比例、是否影響權(quán)利人正常使用、是否對權(quán)利人造成不合理的損害等等?！保ǎ?015）滬知民終字第730號。）。

三步檢驗法作為國際條約中對“著作權(quán)限制與例外”的限制方法，被我國立法所引入，在具體的司法適用中，卻逐漸與著作權(quán)合理使用四要素的審查標(biāo)準(zhǔn)相融合，形成自身獨(dú)特的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這其中既與三步檢驗法各自步驟內(nèi)涵的模糊交叉重疊相關(guān)，也與我國采取的著作權(quán)保護(hù)模式相關(guān)，更與三步檢驗法和合理使用四要素兩者內(nèi)在邏輯和分析方法的一致性相關(guān)。本文旨在對三步檢驗法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行詳細(xì)分析，以此論證在我國司法審判中，運(yùn)用美國合理使用四要素作為判斷三步檢驗法的標(biāo)準(zhǔn)，具有合理性和可操作性。

二、WTO專家組對三步檢驗法的認(rèn)定

目前，對《TRIPS協(xié)定》第13條三步檢驗法的解讀，主要引述WTO爭端解決專家組于2000年6月15日在“歐盟訴美國《版權(quán)法》第110（5）條案”中所作的認(rèn)定

WT/DS160/R， June 15， 2000（以下簡稱 WTO Report）.。不過必須意識到，盡管WTO專家組的解釋依據(jù)國際習(xí)慣法屬于《維也納條約法公約》規(guī)定的條約解釋的“作準(zhǔn)淵源”[1]具有一定的分量，但是專家組的裁決只在爭端當(dāng)事方之間具有效力，對于WTO其他成員而言，它并不構(gòu)成具有約束力的先例。由于上訴機(jī)構(gòu)可能并不同意專家組所作的法律分析，因此，對于未被提起上訴的專家組報告，應(yīng)當(dāng)審慎對待[2]。

（一）專家組的裁決

本糾紛的起因是美國于1998年通過了《音樂許可公平法》（Fairness in Music Licensing Act of 1998），對美國1976年的《版權(quán)法》第110（5）條進(jìn)行了修改，把原先規(guī)定的家庭型商店公開播放音樂作品屬于侵權(quán)例外的情形更改為公開播放戲劇音樂作品可以獲得侵權(quán)豁免，同時又增加了商業(yè)型商店公開播放非戲劇音樂作品亦可享有侵權(quán)豁免的例外規(guī)定。經(jīng)此修改，110（5）條一共有兩款例外，分別為A款的家庭型例外（Homestyle Exemption）和B款的商業(yè)型例外（Bussiness Exemption）。歐盟認(rèn)為，美國修改以后的第110（5）條違反了《伯爾尼公約》第11條第1款第2項和第11條之二第1款第3項的規(guī)定。由于《TRIPS協(xié)定》第9.1條規(guī)定各成員應(yīng)遵守《伯爾尼公約》第1條至第21條及其附錄的規(guī)定，所以第110（5）條也違反了《TRIPS協(xié)定》的規(guī)定。美國認(rèn)為，由于《伯爾尼公約》允許對第11條和第11條之2的公開表演權(quán)進(jìn)行瑣細(xì)保留（Minor Limitations），而《TRIPS協(xié)定》依據(jù)第9.1條也一并吸收了該瑣細(xì)保留，《TRIPS協(xié)定》第13條提供了對公開表演權(quán)進(jìn)行瑣細(xì)保留的判斷標(biāo)準(zhǔn)。美國認(rèn)為，其《版權(quán)法》第110（5）條的規(guī)定符合《TRIPS協(xié)定》第13條的標(biāo)準(zhǔn)。專家組對美國提出的條款判斷路徑予以認(rèn)可，但通過運(yùn)用《TRIPS協(xié)定》第13條的三步檢驗法對美國《版權(quán)法》第110（5）條的家庭型例外和商業(yè)型例外進(jìn)行逐一判斷后，專家組認(rèn)為只有家庭型例外通過了三步檢驗法的認(rèn)定，沒有違反《伯爾尼公約》第11條第1款第2項和第11條之二第1款第3項的規(guī)定。

考慮到《TRIPS協(xié)定》第13條與《伯爾尼公約》第9條第（2）款在內(nèi)容上的基本一致性，專家組在分析《TRIPS協(xié)定》第13條時參考了《伯爾尼公約》的準(zhǔn)備起草材料。專家組認(rèn)為，在對三步檢驗法的各個步驟進(jìn)行解釋時，必須區(qū)分各個步驟給予獨(dú)立的不同含義，防止將其變得“多余且無用”。三步檢驗法是累積性的（Cumulative），只要不符合任何一個步驟，就無須再進(jìn)一步認(rèn)定

WTO Report， para.6.97。以下就專家組的認(rèn)定進(jìn)行簡要介紹。

1.某些特殊情況

專家組認(rèn)為，第13條的第一個步驟要求一成員關(guān)于限制或例外的規(guī)定必須被明確界定，同時其范圍必須是狹窄的；另一方面，即便限制或例外所追求的特定目的的內(nèi)在合法性無法在規(guī)范意義上被識別，其也可能符合第一個步驟的要求。不過，立法者在規(guī)定限制或例外時所闡明的公共政策目的，在事實層面對于推斷限制或例外的范圍或明確其含義是有用的

WTO Report， para.6.112.。

專家組首先檢驗家庭型例外和商業(yè)型例外是否被明確界定；其次看其范圍是否有限，主要看例外覆蓋的商店比例；最后，作為一個輔助基礎(chǔ)，會考察這兩種例外與美國立法過程中宣稱的政策目標(biāo)之間是否存在可能的邏輯聯(lián)系 WTO Report， para.6.113.。

2.不與作品的正常使用相沖突

專家組在解釋“正常使用”時，引用了學(xué)者Sam Ricketson的觀點(diǎn)，即判斷對作品的“正常使用”依賴于作者在正常狀態(tài)下可能會合理期待利用作品的方法

WTO Report， para.6.176.。美國認(rèn)為，要判斷“正常使用”，第二個步驟隱含著一種經(jīng)濟(jì)分析的方法，即由于例外而產(chǎn)生的免費(fèi)使用對權(quán)利擁有者過往獲取報酬的“市場替代”（Market Displacement）程度。美國認(rèn)為，核心問題是，是否存在這樣一個市場，即版權(quán)擁有者通常情況下會期待如此使用作品，但因為例外而無法如此行使。依據(jù)這種檢測，如果版權(quán)擁有者通常不會期待通過這種使用獲得報酬，則這種使用就不屬于對作品的正常使用 WTO Report， para.6.177.。專家組接受美國的經(jīng)濟(jì)分析方法，但指出該分析僅是從實證角度予以展開WTO Report， para.6.178。專家組認(rèn)為，“正?！钡暮x，不僅包括實證性（Empirical）的含義，還包括規(guī)范性（Normative）的含義WTO Report， para.6.166.。因此，在分析“正常使用”時，還應(yīng)從規(guī)范角度分析，它考慮到了技術(shù)和市場的發(fā)展。專家組在此引用了瑞典和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)合國際局共同組成的調(diào)查組（Swedish/BIRPI Study Group）于1967年在斯德哥爾摩修改會議上所作的建議。在關(guān)于復(fù)制權(quán)方面，該調(diào)查組建議允許各國：“基于特殊目的，對該權(quán)利的認(rèn)定和行使進(jìn)行限制，條件是這些目的不應(yīng)與這些作品形成經(jīng)濟(jì)競爭（Economic Competition）”，在這個基礎(chǔ)上，“所有會或者可能會獲得大量經(jīng)濟(jì)或?qū)嶋H價值的使用作品的方式，都必須保留給作者?！睂＜医M總結(jié)到，除了那些在當(dāng)下產(chǎn)生了重要或切實收入的使用方式外，規(guī)范性的正常使用還包括那些有確定的可能性會獲得大量經(jīng)濟(jì)價值或具有現(xiàn)實利益的使用方式

WTO Report， para.6.180.。如果國內(nèi)立法對一項專有權(quán)的例外或限制所覆蓋的使用，與權(quán)利持有人通常從這項權(quán)利所獲取經(jīng)濟(jì)價值的方式產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)沖突，并因此剝奪了權(quán)利持有人重要的或切實的商業(yè)收入，則這項限制與例外就達(dá)到與作品的正常使用相沖突的情況

WTO Report， para.6.183.。

專家組認(rèn)為，規(guī)范意義的正常使用強(qiáng)調(diào)的是潛在影響

WTO Report， para.6.184.。專家組將現(xiàn)實影響與潛在影響運(yùn)用到美國的例外中。不僅要考慮那些基于限制或例外未經(jīng)授權(quán)實際使用音樂作品的商店，還要考慮那些受此引誘而可能會使用的商店。因此，必須考慮那些因為例外而免費(fèi)使用音樂作品的商店，還有那些可能會選擇開始使用廣播音樂的商店

WTO Report， para.6.186.。

3.沒有不合理地?fù)p害權(quán)利持有人的合法利益

專家組認(rèn)為，依據(jù)“利益”的通常含義，它可能包含對一項財產(chǎn)的法律權(quán)利，或?qū)σ豁椮敭a(chǎn)（包括知識產(chǎn)權(quán)）的使用或獲利。它也可能指對一種潛在損害或機(jī)會的關(guān)注，或更普遍的，是某些對自然人或法人而言具有重要性的東西。因此，“利益”的概念不必然限制于現(xiàn)實的或潛在的經(jīng)濟(jì)利益或損害

WTO Report， para.6.223. 。“合法”包含兩層含義，一種是法律實證主義的角度（Legal Positivist Perspective），一種是規(guī)范主義的角度（Normative Perspective），要求對利益的保護(hù)依據(jù)保護(hù)專有權(quán)的目的而言是具有正當(dāng)性的。專家組提出了衡量合法利益的方法，就是經(jīng)濟(jì)價值，雖然并不局限為經(jīng)濟(jì)價值

WTO Report， para.6.227.。專家組認(rèn)為，如果例外或限制造成或有潛在可能造成版權(quán)擁有者收入的不合理喪失，那么這種損害就被認(rèn)為達(dá)到了一個不合理的水平

WTO Report， para.6.229.。專家組會基于可行性的程度，考慮例外所造成的現(xiàn)實和潛在的損害，以此作為決定損害程度是否達(dá)到了不合理水平的先決條件

WTO Report， para.6.236.。

（二）評析

三步檢驗法各個步驟的認(rèn)定并不具有累積適用性。盡管專家組認(rèn)為，必須對各個步驟給予獨(dú)立的不同含義，防止將其變得“多余且無用”，必須對各個步驟采取累積適用，只要不符合任何一個步驟，就無須再進(jìn)一步認(rèn)定。但是在具體認(rèn)定時，專家組對每個步驟的界定卻存在內(nèi)涵的交織性，各個步驟彼此無法真正做到邏輯的獨(dú)立，各個步驟之間互為應(yīng)證，無法滿足累積適用所要求的邏輯上的層層遞進(jìn)。所謂層層遞進(jìn)，即三個步驟之間具有范圍的逐漸縮小性，滿足了第一個步驟，存在著是否進(jìn)一步滿足第二個步驟，并進(jìn)而滿足第三個步驟的問題。（見圖1）而依據(jù)專家組對三步檢驗法內(nèi)涵的認(rèn)定卻無法滿足這種邏輯上的要求。具體表現(xiàn)為：

1.第二步和第三步的內(nèi)涵具有一致性

專家組采用了經(jīng)濟(jì)分析法，從實證角度和規(guī)范角度分析了家庭型例外和商業(yè)型例外對版權(quán)擁有者帶來的現(xiàn)實和潛在影響。在第二步中，專家組認(rèn)為，不與作品的正常使用相沖突，就是不會與權(quán)利持有人通常從這項權(quán)利所獲取經(jīng)濟(jì)價值的方式產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)沖突（市場替代）并因此剝奪權(quán)利持有人重要的或切實的商業(yè)收入。在第三步中，沒有不合理地?fù)p害權(quán)利持有人的合法利益，就是沒有造成或有潛在可能造成權(quán)利人收入的不合理喪失。第二步強(qiáng)調(diào)的是例外所指向的行為是否會影響權(quán)利人對獲取報酬的合理期待。而第三步強(qiáng)調(diào)的是例外的后果是否會造成權(quán)利人收入的不合理損害，由于權(quán)利人對報酬的合理期待實際上就是權(quán)利人對行使作品所獲得的收入，因此，第二步和第三步在內(nèi)涵上具有一致性。（見圖2）

盡管專家組認(rèn)為家庭型例外符合三步檢驗法的要求，但是在具體分析家庭型例外是否符合第二步和第三步的要求時，卻采取了相同的理由，沒有體現(xiàn)出二者在邏輯上的層層遞進(jìn)性。專家組認(rèn)為，從實證角度分析，家庭型例外并不會給權(quán)利持有人造成現(xiàn)實損失。第一，原有的家庭型例外覆蓋的商店相對全美所有餐飲和零售商店來說占比小，并非CMOs收取費(fèi)用的主要來源，本就沒有資格訂閱商業(yè)背景音樂服務(wù)

WTO Report， para.6.215，6.272.；第二，沒有證據(jù)顯示，就《伯爾尼公約》第11條之二第1款第3項和第11條第1款第2項所規(guī)定的利用方式，權(quán)利持有人針對戲劇音樂作品作出過許可

WTO Report， para.6.218，6.270.。因此，針對家庭型例外所覆蓋的市場，本就不是權(quán)利人所期待獲得利益的市場。從規(guī)范角度分析，由于沒有相應(yīng)的證據(jù)來證明，所以家庭型例外也不會給權(quán)利持有人造成潛在損失

WTO Report， para.6.218，6.272.。

2.第一步的認(rèn)定必須依賴第二步和第三步

專家組認(rèn)為，第一步中的“特殊”（Special）必須在數(shù)量和性質(zhì)上都是狹窄的。這一含義隱含著例外在適用范圍上是狹窄的，或者在目的上具有例外性或獨(dú)特性。把這一條件置于第二步的標(biāo)準(zhǔn)中衡量（不與作品的正常使用相沖突），一種例外或限制必須是非特殊性（Non-Special），比如，正常情況的反面

WTO Report， para.6.109.。專家組認(rèn)為，特殊性要求例外在適用范圍上是狹窄的，并據(jù)此分析了美國《版權(quán)法》第110（5）條的家庭型例外和商業(yè)型例外所覆蓋的商店占比。如果僅僅以滿足例外的適用范圍作為界定是否“特殊”的標(biāo)準(zhǔn)，那么諸如“私人使用”這類古老的例外方式就無法滿足這一條件。但“私人使用”作為斯德哥爾爾摩文本第9條第（2）款的預(yù)案提案提及的一種專門類型，本就屬于第9條第2款的涵蓋范圍[3]，當(dāng)然符合第9條第（2）款三步檢驗法中第一步的要求。因此，僅僅把例外的“特殊性”限定于例外的適用范圍，或者適用對象，不能說是錯誤的，但至少是不精準(zhǔn)的。必須注意的是，專家組在闡述“特殊”時，還把第二步的“正?！钡臉?biāo)準(zhǔn)也引入進(jìn)來，如上所述，“特殊”必須是正常情況的反面。因此，這里的“特殊”必須把第二步的經(jīng)濟(jì)性分析納入進(jìn)來，實際上，仍然是分析該“特殊”是否不會影響權(quán)利人獲取報酬的合理期待。又由于第二步和第三步的內(nèi)涵具有一致性，第一步在特殊性的認(rèn)定上，必須依賴第二步和第三步的認(rèn)定。

盡管專家組認(rèn)為商業(yè)型例外無法通過三步檢驗法的第一步，依據(jù)累積適用性的要求，本無需進(jìn)一步適用第二步和第三步的檢驗，但是在具體分析第一步時，專家組卻采用了后兩步所運(yùn)用的經(jīng)濟(jì)分析法，考慮了規(guī)范角度下，例外給權(quán)利人帶來的潛在影響。專家組認(rèn)為，潛在使用者的范圍對于判斷例外的覆蓋范圍是否限制在“某些特殊情況”是有關(guān)的。正如美國所指出的，確實有些商店在需要支付許可費(fèi)時可能會關(guān)掉收音機(jī)或電視機(jī)，其他之前沒有播放音樂的商店則會開啟收音機(jī)或電視機(jī)，因為依據(jù)商業(yè)型例外，播放非戲劇音樂作品是免費(fèi)的。一些過去播放錄制音樂的商店可能會決定轉(zhuǎn)向播放廣播音樂，以繞開支付費(fèi)用。很明確的是，在檢驗例外時，還需要考慮例外對其他替代來源音樂的適用的影響

WTO Report， para.6.127.。專家組隨后指出，他們會在第三步的討論里，更詳細(xì)地討論例外對許可其他來源音樂的可能影響。專家組之所以還對商業(yè)型例外進(jìn)行第二步和第三步的驗證，是因為專家組不僅要解決提交給它的爭端問題，還負(fù)有向爭端解決機(jī)構(gòu)提出建議的責(zé)任；根據(jù)爭端解決上訴機(jī)構(gòu)通過判例建立起來的“司法經(jīng)濟(jì)”原則，專家組需要審理爭端方提出的全部主張，并解決與引發(fā)爭端的措施有關(guān)的問題，從而確保得出一個肯定的解決方案[4]。在第三步的討論中，專家組指出，在考慮商業(yè)型例外對權(quán)利持有人的合法利益造成的損害時，不僅應(yīng)該考慮一旦例外生效后，那些來自CMOs授權(quán)商店不再付費(fèi)所造成的許可費(fèi)收入的實際損失，還要考慮其他具有相似情形，且在當(dāng)時沒有獲得許可，但卻有可能會播放音樂的商店因為免費(fèi)播放問題所帶來的潛在收入的損失

WTO Report， para.6.249.。

（三）小結(jié)

依據(jù)專家組的認(rèn)定，三步檢驗法的各個步驟之間并非彼此獨(dú)立，累積適用的；相反，它們相互交織，互為印證：第一步在特殊性上的認(rèn)定必須依賴第二步和第三步，而第二步和第三步的內(nèi)涵又具有一致性。因此，三步檢驗法實際上具有獨(dú)立價值的標(biāo)準(zhǔn)就只有第一步中的“確定性”（Some），以及第二步“不與作品的正常使用相沖突”。

三、權(quán)威公法學(xué)家對三步檢驗法的擴(kuò)充

（一）Ricketson的解釋

關(guān)于三步檢驗法的權(quán)威公法學(xué)家學(xué)說就不得不提到著名的《伯爾尼公約》研究專家Sam Ricketson 1987年撰寫的經(jīng)典著作《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約：1886-1986》

WTO專家組在“歐盟訴美國《版權(quán)法》第110（5）條案”的爭端裁決中也引用了第一版的觀點(diǎn)。（The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works：1886-1986）以及2006年與Jane C. Ginsburg教授共同修訂并撰寫的該書第二版《國際版權(quán)與鄰接權(quán)：伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》（International Copyright and Neighbouring Rights： The Berne Convention and Beyond）。由于本書第二版對第一版的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了修改，以下僅介紹第二版中的內(nèi)容。

盡管Ricketson在本書中研究的是《伯爾尼公約》第9條第（2）款的三步檢驗法，但如上文所述，由于《TRIPS協(xié)定》第13條對第9條第（2）款稍作修改后全文引入，因此，Ricketson對《伯爾尼公約》第9條第（2）款的分析也適用于《TRIPS協(xié)定》第13條的相關(guān)內(nèi)容。實際上，Ricketson在分析《伯爾尼公約》第9條第（2）款的條文時，也參考了WTO專家組對《TRIPS協(xié)定》第13條的認(rèn)定。不過，Ricketson就WTO專家組認(rèn)定的三步檢驗法內(nèi)涵予以了擴(kuò)充。以下僅就該擴(kuò)充意見進(jìn)行簡要介紹

基于《伯爾尼公約》第9條第（2）款和《TRIPS協(xié)定》第13條在例外范圍上的差異性（前者僅限于作者的復(fù)制權(quán)，后者指向了版權(quán)權(quán)利持有人對作品一切專有權(quán)的行使；而且前者的權(quán)利不僅包含經(jīng)濟(jì)權(quán)利，還包含精神權(quán)利，而后者僅包含經(jīng)濟(jì)權(quán)利），在將Ricketson的解釋運(yùn)用到《TRIPS協(xié)定》第13條時，必須作出相應(yīng)的調(diào)整。。

1.在第二步中納入非經(jīng)濟(jì)的規(guī)范性考量

Ricketson認(rèn)為，三步檢驗法除了運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析的方法，還需要引入非經(jīng)濟(jì)的規(guī)范性考量。在對第二步“不與作品的正常使用相沖突”的“正常”一詞作出理解時，Ricketson指出，這一用語在何種程度上，包含了對真實形態(tài)的規(guī)范性考量，即除了對版權(quán)所有者的現(xiàn)有市場進(jìn)行更多的實證調(diào)查之外，還應(yīng)當(dāng)思考版權(quán)所有者的市場應(yīng)當(dāng)涵蓋哪些領(lǐng)域，以及將來可能涵蓋哪些領(lǐng)域的問題[3]683。這些情形是否從規(guī)范意義上，屬于版權(quán)所有者應(yīng)當(dāng)予以控制的“市場”？此處使用的“正常的”和“規(guī)范”這兩個措辭，暗示著：需要進(jìn)行經(jīng)濟(jì)因素和非經(jīng)濟(jì)因素的考量，并且不可避免地需要進(jìn)行某種平衡[3]684。

Ricketson為此提出三點(diǎn)理由以支持其觀點(diǎn)。理由一：根據(jù)國際習(xí)慣法和《維也納條約法公約》，對條約進(jìn)行解釋時，需要考慮條約的上下文以及其目的和宗旨?！恫疇柲峁s》規(guī)定了一系列的條款，承認(rèn)在某些特殊情況下，因存在其他非經(jīng)濟(jì)性的“公共政策”考量因素，對作者權(quán)規(guī)定限制和例外具有正當(dāng)性。比如，信息的自由傳播和“參與民主”（第2條第（4）款和第2條之二第（1）款）、批評和評論（第10條第（1）款）、教育目的（第10條第（2）款）、新聞報道（第10條之二第（1）款和第（2）款）。這些條款與第9條第（2）款的區(qū)別在于：前者在每一個條款的文本中都反映了平衡過程的結(jié)果，這一結(jié)果是通過采用這些條款的連續(xù)修訂會議而取得的，然而第9條第（2）款卻有意地采用了綜合性或傘型架構(gòu)，從而可以既面向未來，又可以溯及既往地適用于不能被這些專門條款所涵蓋的其他所有有關(guān)復(fù)制權(quán)的例外[3]684。這些例外和限制規(guī)定出現(xiàn)在《伯爾尼公約》中，體現(xiàn)了平衡各種利益沖突的悠久傳統(tǒng)。在這樣的背景以及條約廣義的上下文種，似乎可以很自然地得出以下結(jié)論：在制定第9條第（2）款第二步的過程中，也蘊(yùn)含著利益平衡的過程，需要考量非經(jīng)濟(jì)的以及經(jīng)濟(jì)的規(guī)范性因素[3]685。

理由二：這種解釋也符合斯德哥爾摩會議籌備工作的相關(guān)內(nèi)容——用來輔助條約解釋的合法補(bǔ)充資料。外交會議預(yù)案中包含了如下評論：“各國國內(nèi)法中早已規(guī)定了一系列有利于各種公共利益和文化利益的例外，任何認(rèn)為成員國在現(xiàn)階段準(zhǔn)備在相當(dāng)程度上廢除這些例外的想法，都是徒勞的。”此外，外交會議記錄以及各代表團(tuán)提交的各種修正案表明，它們試圖能夠找到對例外的目的做出一般描述的用語，以便涵蓋國內(nèi)法現(xiàn)行的公共利益例外[3]685。

理由三：如果第9條第（2）款規(guī)定的“第二步”完全采用經(jīng)濟(jì)分析方法，那么留給“第三步”要做的工作就沒有什么了。因為“第三步”特別關(guān)注的是作者的利益。隨著技術(shù)不斷降低交易成本，屬于第9條涵蓋范圍內(nèi)的大量的使用行為都可能被視為是對作品的正常利用。因此任何依據(jù)第9條第（2）款可被允許的自由使用行為，都有可能潛在地與作品的正常經(jīng)濟(jì)性利用相抵觸，從而導(dǎo)致根本不需要討論是否符合“第三步”的問題。然而，如果把非經(jīng)濟(jì)性考量因素和正當(dāng)性理由納入第二步中，就意味著：存在某些不與作品的正常利用相抵觸（在純粹規(guī)范意義上），但可能仍然不符合第三步要求的使用行為[3]685。

2.在第三步中納入強(qiáng)制許可的考量

Ricketson指出：“不合理地?fù)p害作者的合法利益”可以通過強(qiáng)制許可制度的支付報酬來避免[3]687 ?！安恢虏缓侠淼?fù)p害”這一表達(dá)，意味著允許制定可能對作者的合法利益造成重大或?qū)嵸|(zhì)性損害的例外，但前提是它符合第9條第（2）款第一步和第二步的要求，以及在合理范圍內(nèi)，即不是不合理的。這種比例原則的要求暗示，對于將產(chǎn)生任何“合理”損害的使用可以設(shè)有一些條件，例如通過某種要求來保護(hù)這些利益，或特別要求為使用而支付報酬[3]688-689。

Ricketson對其解釋提出三點(diǎn)理由。理由一：從解釋條約的權(quán)威輔助資料即第一主要委員會報告中包含了對這一結(jié)論的專門支持，它對該委員會主席烏爾默在討論過程中所舉的例子作了進(jìn)一步的擴(kuò)展：“……在工業(yè)中使用大量復(fù)制品的行為，只要根據(jù)國內(nèi)法支付了合理報酬，可能就不會不合理地?fù)p害作者的合法利益。如果只是制作少量復(fù)制品，則可以允許在不支付報酬的情況下進(jìn)行影印，尤其是為了個人使用或科學(xué)目的使用[3]689。

理由二：除了已經(jīng)由公約其他條款涵蓋的例外以外，第9條第（2）款被認(rèn)為可以涵蓋所有現(xiàn)行國內(nèi)法中規(guī)定的復(fù)制權(quán)例外。因為一些國家的法律已經(jīng)為特定類型的使用規(guī)定了強(qiáng)制許可，因此，不能認(rèn)為起草者希望將這些強(qiáng)制許可排除在新條款的涵蓋范圍之外?？梢哉J(rèn)為，任何已經(jīng)存在于伯爾尼成員國國內(nèi)法中的強(qiáng)制許可，都自動地成為“祖父條款”，而通過了第9條第（2）款的第三步，因為該條款的制定歷史表明，沒有一個成員國會投票贊成一個使自己國家現(xiàn)有的強(qiáng)制許可制度歸于無效的公約文本。這也就是說，在當(dāng)時，被授予強(qiáng)制許可的使用行為也都通過了三步檢驗法的前兩步，尤其是不與作品的正常利用相抵觸這一步[3]688。

理由三：從語義上，也可得出這一結(jié)論。第9條第（2）款規(guī)定，可允許在某些特殊情況下復(fù)制作品，該條款的措辭并沒有禁止為授予該種許可設(shè)置條件，例如為進(jìn)行使用而支付報酬的義務(wù)[3]687。

（二）評析

1.在三步檢驗法的分析上引入雙軌制，使第二步和第三步在認(rèn)定上具有累積適用性

Ricketson的擴(kuò)充解釋，在三步檢驗法的分析上引入雙軌制。一方面，承認(rèn)WTO專家組采用的經(jīng)濟(jì)分析法，另一方面，又?jǐn)U充了非經(jīng)濟(jì)的規(guī)范性分析。具體而言，當(dāng)例外的行為是基于公共政策目的時，即便按照經(jīng)濟(jì)分析方法，其可能會與權(quán)利人通常獲取經(jīng)濟(jì)價值的方式產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)沖突，但是依據(jù)非經(jīng)濟(jì)的規(guī)范性分析，這種例外涵蓋的使用行為不屬于作者應(yīng)享有的市場范圍，不視為作品的“正常使用”，即可以滿足第二步?？紤]到這種行為仍然在實證上給權(quán)利人帶來的經(jīng)濟(jì)損失，只要依據(jù)國內(nèi)法規(guī)定有以強(qiáng)制許可的方式向權(quán)利人支付合理報酬，則可以抵消這種經(jīng)濟(jì)損害，從而沒有不合理地?fù)p害權(quán)利持有人的合法利益，即可以滿足第三步。

除了上文提到的會議資料

見上文關(guān)于在第三步中納入強(qiáng)制許可考量的理由一和理由二。，《伯爾尼公約指南》（以下簡稱《指南》）對第9條第（2）款的說明，亦體現(xiàn)了如上解讀?！吨改稀穼Φ诙降恼f明是：“如果預(yù)期進(jìn)行的復(fù)制將與作品的正常利用相沖突，是根本不準(zhǔn)許的。小說、教科書等是通過印刷和向公眾銷售進(jìn)行正常利用的。本條禁止成員國準(zhǔn)許——如根據(jù)強(qiáng)制許可——印刷和向公眾銷售，即使向著作權(quán)人支付報酬?！?/p>

《指南》第9.7條?！吨改稀穼Φ谌降恼f明是： “如果符合第一個條件（復(fù)制不與作品的正常利用相沖突），還必須考慮和判斷是否符合第二個條件。注意，這里不是有沒有損害的問題——所有的復(fù)制都具有一定程度的損害：一頁復(fù)印件就可能意味著一冊期刊再也無法售出，如果作者靠發(fā)行收益來分成，他就喪失了對銷售這冊期刊享有的版稅。但這一損害過分嗎？絕不過分。如果是印數(shù)有限的專題論文被一家大公司復(fù)制，而且向該公司遍布全球的幾千家訂戶散發(fā)，情況可能就不同了。再如，一講授者為了支持他講授的主題，從專業(yè)期刊上復(fù)印了一篇短文讀給他的聽眾；顯然，這一做法幾乎不妨礙該期刊的發(fā)行。但如果他印出大量復(fù)制品并散發(fā)出去，就另當(dāng)別論了，因為這種行為可能會嚴(yán)重妨礙這一期刊的銷售。就著作權(quán)人的利益可能遭受嚴(yán)重?fù)p害的情況而言，法律應(yīng)該規(guī)定對他給予某種程度的補(bǔ)償（一種要求支付合理報酬的強(qiáng)制許可制度）

《指南》第9.8條。?！吨改稀穼?qiáng)制許可的態(tài)度是判斷三步檢驗法第二步和第三步內(nèi)涵的關(guān)鍵?！吨改稀吩诘谌街信e了大公司復(fù)制專題論文并向全球幾千家訂戶散發(fā)以及講授者印出大量的專業(yè)期刊復(fù)印件的例子，盡管認(rèn)為這些行為會給作者帶來損害，但卻沒有就此禁止這些行為的行使，而是要求法律給予作者某種程度的補(bǔ)償，即一種要求支付合理報酬的強(qiáng)制許可制度。結(jié)合《指南》在第二步的說明中明確把作者預(yù)期進(jìn)行的正常利用作品行為排除出可予強(qiáng)制許可的范圍，第三步中舉例的行為就不屬于正常利用的行為?！吨改稀穼Φ诙胶偷谌降恼f明與Ricketson的解釋是一致的。即在三步檢驗法中有兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)。

通過Ricketson的擴(kuò)充解釋，可以在一定程度上解決因為原先依據(jù)經(jīng)濟(jì)分析法而造成的第二步和第三步內(nèi)涵具有一致性而無法具備累積適用性的問題，不過仍然沒有解決第一步的“特殊性”必須依賴第二步和第三步的認(rèn)定問題。

2.非經(jīng)濟(jì)的規(guī)范性分析適于對已有例外模式的證成，屬于對立法而非司法的指引

Ricketson的擴(kuò)充解釋，對于我國在司法適用中更好把握三步檢驗法各自步驟的內(nèi)涵而言，并沒有提供比經(jīng)濟(jì)分析方法本身更好的解讀路徑。原因就在于，Ricketson的解釋很大程度上依賴于對斯德哥爾摩文本準(zhǔn)備材料的解讀。而起草該條款的委員會的目的即在于把成員國中已有的關(guān)于強(qiáng)制許可的例外規(guī)定合法內(nèi)化于第9條第（2）款的范圍之中。因此，換句話說，基于強(qiáng)制許可而構(gòu)建的第二步和第三步的內(nèi)涵，適于證明在斯德哥爾摩修訂會議之前已存在的各成員國國內(nèi)強(qiáng)制許可例外的正當(dāng)性，即便其對未來的例外設(shè)置有指引或約束作用，亦停留于立法層面。而且其中涉及的公共政策或公共利益，以及關(guān)于何種程度上的損害屬于合理范圍，如何設(shè)計強(qiáng)制許可的支付等問題，都留待國內(nèi)立法決定，三步檢驗法本身并沒有也無法給出明確的標(biāo)準(zhǔn)。因此，非經(jīng)濟(jì)的規(guī)范性分析本身對于我國這樣一個采取封閉式例外立法的國家而言，并沒有給予我國在司法適用上更多的幫助。

（三）小結(jié)

Ricketson通過擴(kuò)充解釋，在三步檢驗法中引入了雙軌制，采取經(jīng)濟(jì)分析和非經(jīng)濟(jì)的規(guī)范性分析兩種標(biāo)準(zhǔn)來判斷正常使用問題。對于依據(jù)非經(jīng)濟(jì)的規(guī)范性分析不構(gòu)成經(jīng)濟(jì)競爭的行為，如果采取了支付合理報酬的強(qiáng)制許可，則可以視為沒有不合理損害權(quán)利人的合法利益。非經(jīng)濟(jì)的規(guī)范性分析雖然使第二步和第三步在認(rèn)定上具有累積適用性，但仍無法解決第一步的“特殊性”認(rèn)定必須依賴于第二步和第三步的問題；同時該路徑旨在證成已有的國內(nèi)立法，本身屬于一種立法性指引，對于我國的司法適用而言，并沒有起到具有可操作性的指引作用。

四、我國司法審判對三步檢驗法的重構(gòu)

通過對上文三步檢驗法的經(jīng)濟(jì)分析法（WTO專家組認(rèn)定）以及非經(jīng)濟(jì)的規(guī)范性分析法（Ricketson的認(rèn)定）的比較，本文認(rèn)為，在目前我國司法實踐中，經(jīng)濟(jì)分析法在可操作性上具有更明顯的優(yōu)勢。而這也是我國在適用三步檢驗法時創(chuàng)造性吸收美國合理使用四要素分析法的原因。通過本文第一部分的分析，三步檢驗法實際上具有獨(dú)立價值的標(biāo)準(zhǔn)即在于第一步的“明確性”以及第二步的“不與作品的正常使用相沖突”，考慮到我國對著作權(quán)例外采取了列舉的封閉式立法模式

參見《著作權(quán)法》第二十二條，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第六條、第七條，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋”第五條。，已滿足了三步檢驗法第一步“明確性”的要求。第二步的經(jīng)濟(jì)分析，即可納入美國合理使用四要素的分析，并進(jìn)而借由四要素的分析引入轉(zhuǎn)換性使用的判斷。

（一）經(jīng)濟(jì)分析納入合理使用的判斷

美國1976年《版權(quán)法》在第107條規(guī)定的合理使用

具體條文參見前言。，是對這一司法創(chuàng)設(shè)制度的收錄。美國國會指出，第107條只是“重申了當(dāng)前合理使用的司法制度，沒有改變、縮小，或擴(kuò)大它的范圍”，并希望法院繼續(xù)它在普通法審判中關(guān)于合理使用制度的審理活動[5]。合理使用制度“允許[和要求]法院避免對版權(quán)制定法的粗暴適用，以防止在有些情況下，扼殺了版權(quán)法旨在促進(jìn)的創(chuàng)造性?！盵6]合理使用作為版權(quán)法這一制度設(shè)計的一部分，與版權(quán)法的宗旨是一致的，即在于 “通過確保作者和發(fā)明人在有限時間里對各自的作品和發(fā)明享有專有權(quán)，以促進(jìn)科學(xué)和實用藝術(shù)的發(fā)展”

U.S.CONST. art. I，§8，cl.8.。盡管對智慧創(chuàng)造者的壟斷保護(hù)有利于激勵創(chuàng)造性活動，但是過度的保護(hù)卻會扼殺而非促進(jìn)這一目的[7]。合理使用通過限制版權(quán)壟斷的范圍，以促進(jìn)版權(quán)法上述功利主義目標(biāo)（Utilitarian Objective）的實現(xiàn)。因此，合理使用必須具有服務(wù)于版權(quán)法促進(jìn)生產(chǎn)性思維的創(chuàng)造和公眾對知識的獲取的性質(zhì)，同時又不會過度削弱對創(chuàng)造性的激勵[7]1110。合理使用制度體現(xiàn)了版權(quán)人利益和公眾利益之間的平衡，但是必須注意的是，這種平衡不能破壞版權(quán)法所設(shè)計的激勵機(jī)制。換句話說，基于版權(quán)法終極目的考量的合理使用必須限于其自身的合理范圍內(nèi)，突破了這個合理范圍，就可能會損害版權(quán)人的合法利益，沖擊版權(quán)法鼓勵創(chuàng)新的激勵機(jī)制。所以，合理使用實質(zhì)上仍然是對一種版權(quán)例外的限制。合理使用在探尋行為是否具有促進(jìn)知識的創(chuàng)造和流通這一版權(quán)法終極目的的基礎(chǔ)上，設(shè)置了經(jīng)濟(jì)分析的方法，以檢驗該種使用是否限于該目的的合理范圍內(nèi)，有無突破必要限度，而沖擊到版權(quán)人的利益。

綜上，合理使用采取了經(jīng)濟(jì)分析方法，使其與三步檢驗法的實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)具有一致性，合理使用四要素可以成為三步檢驗法的判斷依據(jù)。這也是我國司法指導(dǎo)意見將三步檢驗法的判斷標(biāo)準(zhǔn)與合理使用四要素結(jié)合起來的原因。

（二）在四要素的判斷中引入轉(zhuǎn)換性使用的判斷

合理使用的經(jīng)濟(jì)分析法依賴的是四要素的綜合考量，分別是：1.使用的目的和性質(zhì)；2.版權(quán)作品的性質(zhì)；3.所使用的部分的質(zhì)與量與作為整體的版權(quán)作品的關(guān)系；4.使用對版權(quán)作品之潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響。在考慮這四個要素時，美國法院的審查核心是新作品或?qū)υ鞯氖褂檬欠褚约霸诙啻蟪潭壬暇哂小稗D(zhuǎn)換性”（Transformative）[8]。依據(jù)Pierre Leval法官對“轉(zhuǎn)換性”的解釋，“使用必須具有創(chuàng)造性，必須采取與原作不同的方式或目的。僅僅是對引用的版權(quán)材料進(jìn)行重新表述或重新發(fā)行，不太可能通過檢測；……它可能僅僅是‘取代了原作的物質(zhì)載體。如果，從另一個角度說，第二次使用在原始作品上增加了新的價值——如果引用的材料是作為未經(jīng)加工的材料，并轉(zhuǎn)換創(chuàng)造為新的信息、新的美感、新的觀點(diǎn)和理解——這就是合理使用原則基于促進(jìn)社會文學(xué)和藝術(shù)繁榮而想要保護(hù)的行為類型?！盵7]1111

轉(zhuǎn)換性使用之所以落入合理使用的考量范圍，除了具有新的信息、新的觀點(diǎn)，滿足了版權(quán)法促進(jìn)社會文學(xué)和藝術(shù)繁榮的終極目的，還有更重要的一個層面，即其自身的新功能并沒有構(gòu)成對被使用作品的市場替代，在經(jīng)濟(jì)上并不會損害版權(quán)人的利益。如果二次作品的功能與原作功能一致，則可以認(rèn)為，二次作品構(gòu)成對原作的實質(zhì)性替代。二者因為滿足了相同的市場需求，形成了市場競爭，二次作品對版權(quán)人憑借作品行使專有權(quán)而享有的收益造成損害。作品的功能，是判斷相關(guān)市場的一個重要指標(biāo)

比如，在注冊商標(biāo)的相同或近似判斷中，爭議商品類別的相同或近似判斷，需要考慮商品的功能、用途等因素。。依據(jù)作品功能考察二次使用是否會對版權(quán)人的利益造成損害，是轉(zhuǎn)換性使用作為合理使用重要考量因素的核心理由。

轉(zhuǎn)換性使用盡管并非構(gòu)成合理使用的必備因素，但是它對合理使用四要素的認(rèn)定會產(chǎn)生重大影響。首先，關(guān)于“使用的目的和性質(zhì)，包括是否出于商業(yè)目的或非盈利的教育目的”。商業(yè)目的本身并不是決定是否構(gòu)成合理使用的要素。美國國會在立法報告中明確，盈利性或非盈利性對于認(rèn)定合理使用與否，不是決定性的，而只是衡量因素之一[5]。二次作品越具有轉(zhuǎn)換性，其他反對合理使用的因素比如盈利性的重要性就會越小[8]578。其次，關(guān)于“版權(quán)作品的性質(zhì)”。 這一要素在認(rèn)定合理使用上很少起決定性作用。盡管這一要素認(rèn)為有些作品，比如虛構(gòu)的、小說類作品，相對于事實性作品，更接近于版權(quán)保護(hù)的核心，如果是對這些作品予以復(fù)制，則更難認(rèn)定為合理使用。但是，除非包含一個具有說服力的合理使用的理由，事實作品的作者，跟小說作者一樣，有權(quán)利就他們受保護(hù)的表達(dá)方式獲得版權(quán)保障。不過，可以將受保護(hù)作品的“性質(zhì)”與在后作品的“目的和特征”相結(jié)合來評判在后的作品的使用是否具備轉(zhuǎn)換性。第三，關(guān)于“所使用的部分的質(zhì)與量與作為整體的版權(quán)作品的關(guān)系”。 這一要素的清楚含義是，認(rèn)定為合理使用，更有可能發(fā)生在小數(shù)量的，或者不很重要的段落復(fù)制，而不是大量的復(fù)制，或者包含原作最重要部分的復(fù)制。這一含義顯而易見的理由存在于要素三和要素四的關(guān)系之中。復(fù)制原作的數(shù)量越多，復(fù)制的部分越重要，二次作品成為針對原作的有效競爭替代品的可能性就越大，可能因此減損原作權(quán)利人的銷售和收益。雖然要素三的合理含義更可能支持小量而非大量的對原作部分的復(fù)制，美國法院已經(jīng)否定了任何整體復(fù)制不能是合理使用的絕對規(guī)則。當(dāng)復(fù)制是合理、適當(dāng)完成復(fù)制者的轉(zhuǎn)換性目的所需，并且沒有以提供一種針對原作有競爭性的替代品的方式完成，完整未做改變的復(fù)制多次被美國法院認(rèn)定為合理使用。第四，關(guān)于“使用對版權(quán)作品之潛在市場或價值的影響。”這一要素要求法院不僅要考慮被訴侵權(quán)者的特定行為造成了多大程度的市場損害，還要考慮被告的這種不受限制的及廣泛傳播的行為是否會給原作的潛在市場造成實質(zhì)性的不利影響[8]590。它著重于復(fù)制是否給市場帶來一個有競爭力的原作的替代品，或其演繹作品，從而剝奪權(quán)利持有人的重要收入，因為存在這種可能性，潛在的購買者可能傾向于選擇復(fù)制品而不是原版作品。一般情況下，如果對原作的使用具有轉(zhuǎn)換性，就不會假設(shè)對市場造成損害，因為并不確定是否存在市場替代物，市場損害可能無法被簡單地推斷得出。

綜上，轉(zhuǎn)換性使用的核心要素是二次使用改變了原作的功能，從而使二次作品不構(gòu)成對原作的市場替代，進(jìn)而不會構(gòu)成對原作權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益損害。轉(zhuǎn)換性使用的判斷適用于那些具有改變原作功能的合理使用類型，比如批評、評論、戲仿，對于我國《著作權(quán)法》第二十二條第（二）項列舉的介紹、評論行為，轉(zhuǎn)換性使用提供了一個具有可操作性的經(jīng)濟(jì)分析方法。在“上海美術(shù)電影制片廠與浙江新影年代文化傳播有限公司、華誼兄弟上海影院管理有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”二審中，上海知識產(chǎn)權(quán)法院就運(yùn)用了“轉(zhuǎn)換性使用”概念對涉案的引用行為進(jìn)行合理性判斷

參見上海市知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第730號民事判決書。。此外，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋”第五條關(guān)于快照、縮略圖在特定情況下滿足三步檢驗法的規(guī)定，背后的原理就是這種使用形式具有改變原作功能的轉(zhuǎn)換性，不構(gòu)成對原作的實質(zhì)性替代。

五、結(jié)語

我國對著作權(quán)例外的封閉式規(guī)定早已無法滿足現(xiàn)實的需求。一些法院也已經(jīng)在個案中進(jìn)行了法律的突破

比如，“谷歌公司與王莘侵害著作權(quán)糾紛”（2011）一中民初字第1321號。。但是，受制于我國的制定法傳統(tǒng)，法院在個案中的“造法”活動并沒有充足的法律和法理基礎(chǔ)。因此，解決這一困境的路徑就必須取決于法律制度的變更。在這一現(xiàn)實背景下，我國在著作權(quán)法第三次修訂草案中通過增加兜底規(guī)定和三步檢驗法的進(jìn)一步限定，把現(xiàn)行的著作權(quán)例外封閉式規(guī)定變更為開放式規(guī)定

參見《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第四十三條。?？紤]到兜底規(guī)定僅表述為“其他情形”，這意味著立法旨在用三步檢驗法來檢驗新型的例外情形

關(guān)于“其他情形”是否符合三步檢驗法第一步的“明確性”的要求問題。由于美國1989年加入《伯爾尼公約》時，并沒有被要求就其《版權(quán)法》第107條的合理使用規(guī)定作出修改，而且在WTO專家組和《伯爾尼公約》第9條第（2）款的制定草案中并沒有明確規(guī)定必須就例外的每一種類型進(jìn)行明確約定，只要“例外的范圍是已知的和詳細(xì)的即可?！埃╓TO Panel， para， 6.108）因此，應(yīng)該認(rèn)為只要例外可為當(dāng)事人合理預(yù)見和識別，即符合“明確性”的要求。通過兜底條款和三步檢驗法第二步和第三步的進(jìn)一步限定，可以滿足這樣的條件。。盡管三步檢驗法自身包含經(jīng)濟(jì)分析法和非經(jīng)濟(jì)的規(guī)范性分析法兩種路徑，但是通過上文的分析，經(jīng)濟(jì)分析法在可操作性上更具優(yōu)勢。而這為合理使用四要素分析法的納入提供了方法論上的可行性。運(yùn)用合理使用四要素作為判斷三步檢驗法的要件，最大的優(yōu)勢在于可以進(jìn)一步引入轉(zhuǎn)換性使用的判斷。轉(zhuǎn)換性使用關(guān)注的是二次使用的功能變更，對原有市場并不會構(gòu)成實質(zhì)替代，在經(jīng)濟(jì)層面并不會撼動著作權(quán)法所構(gòu)建的激勵機(jī)制，反而有利于促進(jìn)文化智慧成果在社會間的流動，從而提升社會整體的文化智識水平。

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Abstract：Threestep test， as an international conventional regulation， is the limitation of copyright exceptions and limitations， which has been provided in Chinese copyright statue law. Because of the conceptual crossover and vagueness of each step of the test， and the copyright legal protection system in China， as well as the identical logical and analytical approach between threestep test and the fair use doctrine， the judicial application of threestep test in China has evolved a unique standard which absorbs the American fair use doctrine. The aim of this paper is to demonstrate the justification that the courts consider the four elements of the fair use doctrine as the conditions of threestep test for feasible consideration.