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摘要：我國督促程序在制度設計上對債權人和債務人利益保護的不均衡導致了在司法實踐中督促程序適用率低下。從當事人之間利益平衡的司法正義觀出發(fā)，須從債權人釋明義務的構建、保全程序適用的可能性以及在明確生效支付令具有既判力的基礎上，構建債務人提起再審以及案外第三人提起第三人撤銷之訴等程序保障機制入手，完善我國督促程序的程序保障機制，從而充分發(fā)揮督促程序的制度設計目的，實現(xiàn)新的變革。

關鍵詞：督促程序；支付令；保全；既判力

中圖分類號：DF72

文獻標志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.06.09

一、引言

1991年我國《民事訴訟法》修改之際，督促程序被正式引入到我國的民事司法制度當中。但是，限于立法與實踐經驗的雙重缺乏以及社會誠信水平等因素的制約，督促程序一直難以融入司法體制達致順暢狀態(tài)。與立法之初的制度預設及域外相關制度的活躍狀況形成鮮明對照，督促程序儼然淪落為“夕陽程序”，漸露“低適用率、高異議率”的疲態(tài)[1]。在這一背景之下，2012年修改的新《民事訴訟法》及2015年頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《新司法解釋》）在2001年最高人民法院《關于適用督促程序的規(guī)定》的基礎上對其進行了進一步明確，主要體現(xiàn)在：在明確支付令申請條件的基礎上，增加了法院對支付令異議的審查，以及督促程序和訴訟程序相銜接的具體程序架構。但是僅僅進行技術性的調整是遠遠不夠的，支付令申請的高異議率導致督促程序形式化的現(xiàn)狀和風險依然沒有得到有效的解決，這極大損害了債權人的程序利益；與此相對應，債權人濫用支付令侵害債務人利益的情況也時有發(fā)生，這不僅損害了糾紛當事人雙方的合法權益，更讓督促程序流于形式，甚至成為損害當事人利益的“幫兇”，極大損害了法律的權威，降低了人們對公平正義的司法理念的期待。因此，我們必須回歸到督促程序的制度設計本身，從平衡兼保護債權人和債務人雙方之利益的解釋論觀點出發(fā)，通過對債權人釋明義務的構建、督促程序中保全申請的適用、支付令效力及救濟程序等具有爭議性觀點的討論，構建利益平衡視角下我國督促程序的程序保障機制，試圖破解我國督促程序所面臨的難題，開啟督促程序的良性變革，實現(xiàn)其制度設置目的。

二、利益平衡視角下債權人之釋明義務

（一）兩種釋明模式之論爭：證明必要程序模式和證明不必要程序模式

“釋明”是法院根據(jù)訴訟的進程對當事人發(fā)動的行為，當事人則根據(jù)法院的行為作出相應的行為，包括積極的作為或消極的不作為，當事人不可能是“釋明”的發(fā)動者[2]。在法院對支付令申請的審查過程中，是否應當進一步要求債權人提供證據(jù)以證明或者釋明其請求，在不同的國家和地區(qū)主要存在以下兩種模式：第一種稱為“證明必要程序模式”，即債權人必須就其債權的存在提出書面的證據(jù)，如果沒有書證，則不能申請支付令，從而以此種方式來節(jié)制濫用支付令申請的行為；第二種類型為“證明不必要程序”模式，即法院對申請人依據(jù)之債權存在與否一概不以任何方式進行審查，支付令之申請如果符合相關要求，法院即核發(fā)支付令，而對債權之存在是否具備理由則不為判斷[3]。兩種模式之間的差別即在于證明必要程序模式借助于法院的審查而賦予債務人一定程度之保障，而證明不必要程序模式則將債務人之保護置于其自身，其通過異議權的行使來進行程序轉換以保護自身的合法權益。

（二）我國司法實踐中債權人釋明模式之選擇：證明必要程序模式

《新司法解釋》第429條第2款規(guī)定：“請求給付的金錢或者有價證券已經到期且數(shù)額確定，并寫明了請求所依據(jù)的事實、證據(jù)”，從法條規(guī)定來講，當事人在申請支付令的同時，需向法院闡明其所依據(jù)的事實和證據(jù)，應當屬于第一種模式，即證明必要程序模式。與此選擇一致，我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第511條規(guī)定了債權人應當就其支付令請求予以釋明，即其支付令的請求不僅要經過審查，債權人同時也要提供一定之證據(jù)，供法院判斷其所主張之事實是否為真，也采用的是第一種模式。但是，就我國目前的立法來講，值得探討的是，法律規(guī)定的是“寫明”，是僅僅需要在支付令申請書上用文字闡明，還是在向法院遞交支付令申請的同時，不僅要寫明，還需專門附有相應的證據(jù)材料，司法解釋沒有予以明確。筆者認為，根據(jù)立法宗旨的考察以及利益平衡的考慮，債權人應當履行其釋明義務，其在支付令申請書上載明事實和理由的同時，應附有相應的證據(jù)材料予以證明，這樣不僅一方面可以有效規(guī)制支付令申請的濫用，另一方面在支付令申請由于其內容的模糊或者欠缺面臨被法院駁回的危險時，通過釋明獲得對其補正以挽回的機會。

（三）債權人釋明義務的結果僅限于形式審查

督促程序由于其定位為快速糾紛解決程序，法院在對當事人通過釋明義務的行使而提供的證據(jù)材料進行審查時，只能進行形式審查，不能涉及證據(jù)本身。在證明方面，督促程序也有嚴格證明與自由證明之分。少數(shù)國家的督促程序采納了較為嚴格的證明標準，發(fā)出支付令要運用具有證據(jù)資格的證據(jù)，并要經過法律規(guī)定的證據(jù)調查程序，遵守證據(jù)調查規(guī)則

具體論述，參見：王福華.督促程序的屬性、類型與程序保障[J].當代法學，2014（3）：129-140.。對此，我國《民事訴訟法》第216條規(guī)定法院受理支付令申請之后，需要依據(jù)債權人提供的事實、證據(jù)，對債權債務關系是否明確、合法進行審查，有學者認為債權人要證明與債權債務相關的實體法構成要件事實，采納的是嚴格證明，有利益失衡之虞。但是筆者認為，結合《新司法解釋》第429條的相關規(guī)定，從立法目的上來考察，我們應對此進行廣義解釋，即債權人提供事實和證據(jù)對債權債務關系的證明不同于傳統(tǒng)民事訴訟程序中的證明，屬于

一種形式上的證明，即債權人提供的事實和證據(jù)能夠使人民法院從形式上和邏輯上證明債權債務關系存在并排除明顯非法和不合理的申請即可，不需要從證據(jù)本身及事實認定層面進行實質審查，這樣不僅能夠體現(xiàn)立法目的，也能兼顧督促程序自身便捷性的需求，體現(xiàn)其制度設置目的。

三、利益平衡視角下保全制度之適用

（一）保全缺失使支付令變成逃債“報警器”

財產保全制度是一種為了保護利害關系人和當事人的合法權益，保證生效判決得以順利執(zhí)行，而對有關財產采取保護措施的制度。其在通常的訴訟過程中得到了廣泛的運用，在保護利害關系人和債權人的合法權益方面取得了良好的效果。但是，就督促程序而言，不僅在理論界，而且在司法實務中關于其是否適用財產保全程序的爭議一直都未停止。從現(xiàn)階段我國立法的規(guī)定來看，我國對督促程序中是否適用財產保全程序是持否定態(tài)度的，并通過明確的條文規(guī)定排除了財產保全程序在督促程序中的適用

具體參見：《最高人民法院關于適用督促程序若干問題的規(guī)定》第5條第4項：“債權人申請支付令之前已向人民法院申請訴前保全，或者申請支付令同時又要求訴前保全”； 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第429條第7款：“債權人未向人民法院申請訴前保全”。。這樣的程序設計固然可以使督促程序在其程序的運作上變得簡單高效，但是在司法實踐中，大量存在債務人利用支付令送達后的十五日履行期，隱匿財產，抽逃資金的惡意規(guī)避執(zhí)行的行為，致使支付令即使生效也不能得到有效的履行，最終促使該程序不能實現(xiàn)保護債權人合法權益的目的。督促程序本來是債權人通過法律手段向債務人實現(xiàn)的債權宣告，由于保全程序的缺失，督促程序變相成了債權人提醒債務人隱匿、轉移財產的“報警器”，不僅嚴重妨害了督促程序在司法實踐中的適用，而且造成了債權人和債務人之間的利益失衡，有損法律的權威。

（二）保全程序是否適用于督促程序的觀點論爭

由于存在上述問題，理論界對于保全程序是否適用督促程序的爭論一直未停歇。有觀點認為，在督促程序中可以采取財產保全以避免債務人惡意轉移、隱匿、變賣財產給債權人帶來的損失。因為債務人收到支付令后隨時可能轉移財產，極易給支付令生效后的執(zhí)行帶來困難；而且《民事訴訟法》總則篇中的財產保全對分則中的各種程序均具有指導作用，督促程序也不例外[4]；與此相對，反對觀點認為在督促程序中采取財產保全不合適，也沒有必要，因為督促程序的特性之一是非訟性，而財產保全只適用于一般訴訟程序；同時，督促程序中債權債務關系亦較為簡單、明確，且因其具有非訟性，法院不能在訴訟外審查保全申請的依據(jù)、條件和范圍等。本次司法解釋的修改采納了第二種意見，依據(jù)最高人民法院的解釋，其主要原因在于：首先，督促程序的最大特點在于其簡單易行，適用財產保全措施對那些本來愿意主動履行清償義務的債務人來講，由于財產被查封、扣押，賬戶被凍結，也可能造成債務人在支付令發(fā)出后十五日內不能清償債務，致使督促程序的目的難以實現(xiàn)；其次，人民法院發(fā)現(xiàn)其采用了保全程序而在5日內駁回的，債權人依法可依訴前保全的規(guī)定及時起訴，不會影響其權利的行使與保護；最后，債權人在申請支付令之前或者同時提出保全申請，屬于訴前保全，訴前保全按照法律規(guī)定應當在15日之內進行起訴，所以申請支付令又提出訴前財產保全實際上導致訴訟程序、非訟程序的重復適用和沖突[5]。盡管理論界以及我國立法中關于保全程序不能適用于督促程序的觀點存在諸多理由可以闡釋，但是從上文中提出的關于督促程序中不適用保全程序所導致其制度設置目的不能實現(xiàn)的種種弊端來看，其已經造成了債權人和債務人之間利益的嚴重失衡，從利益平衡和公平正義的視角來看，已經不具有合理性。

（三）保全程序適用于督促程序的可行性

1.保全程序不影響督促程序的便捷高效

就以糾紛解決為目的的民事訴訟來講，公正和效率都是其追求的目標。訴訟效率的價值內容，不僅包括訴訟過程的經濟合理性，還包括訴訟結果要滿足民事訴訟的公正價值，正是從這個意義上講，公正和效率是統(tǒng)一的。雖然督促程序從其本身來講，其只能保證程序運作的經濟高效，并不能保證債權人權益的實現(xiàn)，但是作為一個理性的經濟人假設，債權人選擇督促程序來保護其自身合法權益，不僅因為督促程序本身所具有的高效性和經濟性，而且督促程序中生效之支付令可以作為執(zhí)行依據(jù)，可以作為其債權實現(xiàn)的強制性依據(jù)。在這個過程中督促程序實現(xiàn)不能的風險固然存在，但是債權人為了自身利益的考慮，仍會選擇進行嘗試，并愿意通過努力實現(xiàn)其債權。因此，就保全程序在督促程序中的適用而言，第一，我們不能僅僅因為保全程序造成了督促程序運行的拖沓而放棄適用，而且通過制度性的微調，保全程序與督促程序的并行能在很大程度上緩解甚至是消除這種影響；第二，債權人申請保全程序并不必然導致債務人履行能力的受阻，從而導致督促程序的目的不能實現(xiàn)，保全程序的出現(xiàn)本來就是對債務人可能出現(xiàn)的逃避履行債務而致使其債權不能實現(xiàn)的預防措施，債務人如果真心想履行其債務，即使其財產被通過保全程序查封、扣押，也有很多的制度措施進行輔助，而在實踐操作上不會出現(xiàn)因保全程序而導致的債務人履行不能的情況；第三，正是從公正與效率的角度講，債權人即使申請了財產保全，也并不意味著其放棄了督促程序這種簡單高效的債權保護程序，債權人申請保全程序其最初始目的也正是期望輔助督促程序一道，給債務人以“壓力”，從而促使其通過督促程序實現(xiàn)其債權。因此，我們不能僅僅因為債權申請了保全程序，就將其拒之于督促程序之門外，將其推向更加復雜繁瑣的民事訴訟程序，這一方面是對督促程序所具備的案件分流功能的極大破壞，不利于我國多元糾紛解決機制的構建；同時，為民眾提供多樣化的程序選擇，也是司法公正在程序制度上的表現(xiàn)和要求[6]，債權人因為選擇了同樣體現(xiàn)司法公正的保全程序，而被排斥在督促程序的大門之外，從另一方面也是對當事人程序選擇權的漠視，是對司法公正的破壞。

2.保全程序與督促程序的非訟性并不相悖

首先，就督促程序本身的屬性來講，在立法中我國《民事訴訟法》并未直接明確其定位，但在體例編排上卻采取了“騎墻式”的策略，既未將其置于廣義的簡易程序中也未將其編入特別程序，而是獨立成章。對學術界而言，關于督促程序的性質有兩種對立的代表性觀點：一種觀點堅持“非訟論”，為學界多數(shù)觀點，主張將我國的督促程序納入到非訟程序之中；與此相對立，另一種觀點則堅持“特殊訴訟程序論”，認為督促程序不屬于非訟程序，而屬于“特殊的、簡易訴訟制度”，是簡化了得特殊的訴訟程序。眾所周知，案件以及訴訟程序之關系應當是根據(jù)案件性質本身來決定程序的適用，而不是反其道而行之，而又訴訟程序或者僅以程序外觀決定案件的性質，針對督促程序來講，同樣如此。學者王福華教授從“債權請求不屬非訟事件、督促程序的非公益性、督促程序仍屬雙方當事人構造、督促程序仍實行當事人處分主義”四個方面

具體論述，請參見：王福華.督促程序的屬性、類型與程序保障[J].當代法學，2014（3）：129-140.系統(tǒng)性地闡述了督促程序屬于特殊訴訟程序的本質，筆者深表贊同。因此，在現(xiàn)階段督促程序性質定位本身就存在爭議的前提下，簡單以保全程序與督促程序非訟性不相符的理由就排除保全程序的適用，是缺乏說服力的。而且，筆者贊同督促程序的特殊訴訟程序性質，從這個視角出發(fā)，在督促程序中引入保全程序似乎就沒有障礙了。

其次，就我國民事訴訟制度整體而言，其最終目的是尋求糾紛的最終解決，而督促程序和保全程序均為我國民事訴訟整體的有機組成部分，我們不能將兩者置于民事訴訟整體之外孤立來看，而應當將其置于民事訴訟的整體框架之中，從最終目的的一致性角度進行考察，因為民事訴訟法中各種制度的設立、完善和發(fā)展，不僅應當考慮該制度設立的目的，還應當考慮其與《民事訴訟法》其他相關法律制度的關系

具體內容，參見：胡學軍.對我國督促程序及若干相關完善建議的評述——以一般系統(tǒng)論為視角[G]//張衛(wèi)平.民事程序法研究.廈門：廈門大學出版社，2010：40.。從這個視角來看，保全程序是針對可能出現(xiàn)的由于當事人本人之原因造成的判決難以執(zhí)行從而損害一方當事人合法權益的一種預防性措施，從功能論的角度講，督促程序中生效支付令同樣被賦予了強制執(zhí)行力，因而保全程序的這種預防性功能同樣也應當涵蓋督促程序之中，我們要認可這種必要性，而不能將兩者區(qū)別對待，將督促程序所需要的這種預防功能排除在外。

最后，從督促程序和訴訟程序的銜接上來講，我國《民事訴訟法》及相關司法解釋已經規(guī)定了兩者的銜接機制，其程序轉化問題已經得到了合理的解決。此時，保全程序在督促程序中的適用，不僅對督促程序中債權人的權利保護問題起到了良好的作用，同時，針對督促程序不能而向訴訟程序轉化的過程中對債權人的權利保護同樣起到了預防作用。保全程序在督促程序和可能提起的訴訟程序中其作用的發(fā)揮實現(xiàn)了統(tǒng)一性，而不是有些觀點認為的保全程序在督促程序中的適用等同于當事人在同一法院以同一事實和理由以兩種程序提出了完全相同的權利保護請求，類似于一案兩訴

具體內容，參見：王勇，王敏.談督促程序在司法實踐中的適用[N].江南時報，2007-12-01（23）.。因此，保全程序在督促程序和可能的訴訟程序中的適用，其根本目的指向是統(tǒng)一的，只是在兩者的程序轉化的不同階段發(fā)揮了相同的作用，我們不能混淆保全程序在督促程序和訴訟程序轉化過程中的階段差異性，進而認為在督促程序中不能適用保全程序。

四、利益平衡視角下支付令之效力及錯誤支付令之救濟

（一）利益平衡視角下支付令之效力

在督促程序中人民法院經債權人申請向債務人發(fā)出支付令后，在債務人放棄支付令異議或者債務人的支付令異議經法院審查被駁回而使支付令生效的背景下，有關支付令的效力則成了我們必須面對的問題。而有關支付令效力的爭論，則主要集中在支付令是否具有既判力之上。在支付令的效力問題上，有觀點認為，支付令與確定判決一樣，具有同等的法律效力，即既判力和執(zhí)行力；也有觀點認為督促程序的主要目的在于使申請之債權人獲得“執(zhí)行名義”，或者說“支付令的法律效力，主要是執(zhí)行效力”；同時還有人認為“支付令的效力具有不確定性，它取決于被申請人的態(tài)度，被申請人的態(tài)度不同，支付令的效力也就不同”

具體內容，參見：周序中，譚秋桂，等.試論支付令的既判力問題[J].北京經濟瞭望，1999（3）：49.。首先，對于支付令效力的不確定性之觀點，筆者持否定態(tài)度。首先，無論是對督促程序來講，還是其他糾紛解決的程序，當事人經過程序運行取得對糾紛解決之裁判，如果其效力仍不具有確定性，那么作為糾紛解決之程序本身來講，便喪失了存在的意義，這與司法是解決糾紛的最終途徑這一司法最終解決原則也是不相符的。其次，就督促程序本身來講，認為支付令的效力取決于被申請人的態(tài)度之觀點亦不具有可采性。其立論的主要依據(jù)在于支付令是否產生效力取決于被申請人支付令異議權的行使，而在實踐中即使支付令異議期間已過，在交付執(zhí)行期間，被申請人的異議同樣可能導致支付令的失效。這主要是由于各地區(qū)在新《民事訴訟法》及相關司法解釋出臺之前操作的不嚴謹所導致，新法實行之后，上述問題已經得到了規(guī)范和統(tǒng)一。因此，不僅僅依據(jù)司法實踐中出現(xiàn)的部分“怪相”就認定支付令效力的不確定性。此時，在支付令的效力問題上，生效支付令具有執(zhí)行力已經不存在異議，其焦點則集中在生效支付令是否具有既判力的問題之上。筆者認為，生效支付令是具有既判力的。

反對生效支付令具有既判力的觀點主要依據(jù)是，正當程序原則是既判力的可靠保障，而督促程序很難達到正當程序原則的要求，因為該程序為了達到操作簡便、靈活快捷的保護債權人權益之目的，實現(xiàn)其獨有的法律功能，省略了一系列的訴訟環(huán)節(jié)

具體內容，參見：譚秋桂.再論支付令的效力問題一以既判力為中心[G]//楊榮新.《民事訴訟法》修改的若干基本問題.北京：中國法制出版社，2002：459.。換言之，正因為正當程序是既判力的可靠保障，因此所有與程序的結果有利害關系或者可能因該結果而蒙受不利影響的人，都有參加該程序并得到提出自己的主張和證據(jù)以反駁對方提出主張和證據(jù)的機會，這也是滿足程序正義的基本條件[7]。但是督促程序卻不具備上述功能，因而也喪失了賦予其既判力的條件。但是筆者認為，督促程序因其制度設置而具備簡單快捷之設計，但這種設計并不是以犧牲當事人的程序保障和司法公正來實現(xiàn)的，進而不能以其制度特點來否定其既判力之效力。

首先，督促程序并非是強制性適用程序，當事人具有自主的程序選擇權，當事人選擇督促程序是更加側重糾紛解決的快捷高效的價值功能，從而放棄普通訴訟程序中某些“煩瑣步驟”，而尊重當事人的程序選擇權也是對正當程序原則的實踐。其次，從程序設置上來講，現(xiàn)階段的立法和司法解釋已經實現(xiàn)了督促程序和訴訟程序的有效銜接，《憲法》賦予公民的接受法院審判和獲得辯論的權利已經被這種銜接機制所保障，從而也體現(xiàn)出了督促程序作為民事訴訟糾紛解決的有機組成部分的正當性和合法性。再次，與前文提到的督促程序作為一種“特殊訴訟程序”相對應，有學者認為法院作出的支付令則是一種介于判決和裁定之間的判定，是一種“第三類型的裁判”

具體內容，參見：王福華.督促程序的屬性、類型與程序保障[J].當代法學，2014（3）：129-140.，進而認為，督促程序是一種自動判斷的訴訟機制，因此也被各國廣泛采用電子督促程序平臺或自動化手段進行處理。這種自動判斷的可能性在于，在保障債務人提出異議權的前提下，債務人所選擇的是自愿放棄通過異議同債權人在法庭上爭執(zhí)該請求的辯論權，也就是債務人認可債權人所主張的請求權。從這種角度出發(fā)，生效支付令就屬于“有意義的裁判”，是對權利義務歸屬所做出的事實推定和確認，因而，賦予其既判力，禁止當事人之間再行爭執(zhí)則是其應有之義。最后，從糾紛解決的實效性上來講，如果生效支付令不具有既判力，在支付令生效后，債權人以同一事實和理由再提起一個新的訴訟，從而獲得一個新的具有執(zhí)行力的判決，此時，針對同一債權債務糾紛，當事人獲得了兩個執(zhí)行依據(jù)，從現(xiàn)行法律規(guī)定來講，似乎并無妥善的應對辦法。這將嚴重損害債務人的合法權益，這也是對司法權威的破壞。而且從域外法規(guī)定來看，與我國《民事訴訟法》頗有“淵源”的《日本民事訴訟法》第396條明確規(guī)定了生效支付督促具有和確定判決相同的效力

日本《民事訴訟法》第396條支付督促的效力：“對于附有假執(zhí)行宣告的支付督促沒有提出督促異議申請時，或者駁回支付督促異議申請的裁定已經確定時，支付督促具有和確定判決同等之效力?！保▍⒁姡喊拙G鉉.日本民事訴訟法[M].北京：中國法制出版社，2000：128.）；歐盟各成員國也都在立法層面認可了支付令的既判力。因此，就生效支付令來講，無論是從其制度設計，還是從實踐上實現(xiàn)債權人和債務人利益平衡之需要來講，具有既判力是其內在的要求，是其本質屬性的體現(xiàn)。

（二）利益平衡視角下錯誤支付令之救濟

任何程序在實踐運用過程中都必須面臨該程序出現(xiàn)錯誤的問題，督促程序同樣也不例外。督促程序在司法實踐的運用中產生錯誤支付令就不可避免。錯誤支付令的產生一方面可能因為債權人隱瞞爭議事實申請支付令而債務人由于種種原因未能及時行使異議權，也有可能是因為債權人和債務人惡意串通，虛構債權債務關系，通過督促程序進而實現(xiàn)債務人財產的“合法轉移”從而達到隱匿財產、損害第三人合法權益的問題。后者在司法實踐中似乎更為常見。就錯誤支付令的救濟來講，目前只有《新司法解釋》規(guī)定的本院院長發(fā)現(xiàn)支付令錯誤，進而提交審判委員會討論，裁定撤銷支付令這一種救濟途徑。而這種救濟程序比較單一，而且沒有賦予相關當事人主動提起撤銷支付令之機會，不利于對因生效支付令而受到損害之當事人的保護，造成在權利保障層面的利益失衡，不利于公平正義的實現(xiàn)。因而從利益平衡的視角出發(fā)，必須拓展相關當事人針對錯誤支付令的救濟途徑。從實踐來講，錯誤支付令的受害主體主要存在于債務人和因該支付令受到損害的第三人之間，下面分別進行論述。

1.債務人之救濟—申請再審

就債務人來講，如果因債權人采取偽造、欺詐等情形向法院申請支付令從而損害其合法權益時，除了人民法院院長自身的“發(fā)現(xiàn)程序”之外，賦予債務人申請再審的權利則是一個有效的救濟途徑。但遺憾的是，《新司法解釋》第380條明確規(guī)定適用督促程序等非訟程序審理的案件當事人不得申請再審?？疾炱淞⒎ň売?，大概是因為督促程序等其性質均為非訟程序，程序功能并非解決民事權益爭議，與再審系民事爭訟程序的性質存在根本性的差異。非訟程序的判決、裁定等作為申請再審的對象，既無必要，也與其價值功能相悖，故明確針對督促程序案件，當事人不得申請再審[8]。同時，根據(jù)《新司法解釋》第374條的規(guī)定，適用特別程序的案件，當事人、利害關系人有異議的可以向做出該判決、裁定的人民法院提出異議，進而作為其救濟途徑。筆者認為，首先，督促程序是否屬于特別程序進而適用上述救濟途徑尚且不論，單就《新司法解釋》關于督促程序的規(guī)定第430條只明確了人民法院院長自身發(fā)現(xiàn)支付令錯誤進而啟動撤銷程序來講，督促程序中債務人通過提出異議進行救濟似乎已經行不通。其次，針對最高人民法院因督促程序的非訟性進而認為其不能通過再審救濟的觀點，上文已經明確了督促程序屬于一種“特殊訴訟程序”，而且在立法本身亦未明確其程序屬性的前提下，簡單依據(jù)其非訟性而剝奪債務人申請再審的權利，恐有違背正義之虞，也不利于對債務人利益的保護。再次，上文已經明確了生效支付令具有既判力，如果承認支付令具有既判力，那么無異于承認支付令與確定判決有同一效力、確定后有再審事由者，得提起再審之訴[9]。最后，就域外國家和地區(qū)的相關經驗來看，如果支付令存在瑕疵且符合再審事由，都允許債務人針對生效支付令及假執(zhí)行裁定提起再審之訴，從而使督促程序轉化為通常的訴訟程序

具體內容，參見：王福華.督促程序的屬性、類型與程序保障[J].當代法學，2014（3）：129-140.。以我國臺灣地區(qū)相關規(guī)定為例：其修正前的“民事訴訟法”第512條第2款明確規(guī)定債務人有提起再審之訴的權利，即使是其“民事訴訟法”修訂之后，在取消生效支付令既判力的前提下，依然明確了債務人有提起異議之訴以及確認債權不存在之訴的權利

具體內容，參見：沈冠伶.督促程序之變革—基于平衡兼顧保護債權人與債務人利益之觀點[J].月旦民商法雜志，2015（9）：70.。因此，從上述角度講，我國《民事訴訟法》應當取消督促程序不得再審的規(guī)定，賦予債務人申請再審的權利，以實現(xiàn)利益的均衡。

2.第三人之救濟——第三人撤銷之訴

上文已經明確，債權人和債務人惡意串通，虛構債權債務關系，通過督促程序進而實現(xiàn)債務人財產的“合法轉移”從而隱匿財產、損害第三人合法權益的問題是支付令錯誤的最常見情形。針對此種情形下的第三人的救濟，如果是一般的民事訴訟程序，則是通過新《民事訴訟法》中所規(guī)定的第三人撤銷之訴進行救濟。但是由于目前立法者對于督促程序屬于非訟程序的定位，認為非訟案件基本采用書面審理，所作的裁判不具有既判力，在其救濟上無論第三人還是利害關系第三人，都適用特別規(guī)定，不適用訴訟案件的審判監(jiān)督程序，也不適用第三人撤銷之訴程序。故而，在《新司法解釋》第297條第1款明確規(guī)定了督促程序案件不適用于第三人撤銷之訴。關于該觀點，在上文有關生效支付令具有既判力以及債務人可以對錯誤支付令提起再審章節(jié)已經有充分的論述，在此不再贅述。我們只需要明確一點，督促程序與一般的非訟程序存在根本的區(qū)別，不能簡單地將其等同，而僅以此觀點來否定在督促程序中第三人提起撤銷之訴的可能性。關于該觀點，有學者認為在債權人和債務人惡意利用支付令損害真正債權人的利益時，暴露出了督促程序中案外第三人（真正債權人）程序保障的弊端，對于填補該漏洞需要認真權衡，其認可了第三人提起撤銷之訴的可能性，但認為其“耗時費力”[10]。筆者認為，在現(xiàn)階段司法實踐中債權人和債務人惡意利用支付令損害真正債權人（第三人）權益的嚴峻形勢下，我們有必要認可第三人在督促程序中針對錯誤支付令救濟時提起第三人撤銷之訴的權利。而且，從第三人撤銷之訴的制度設置目的來看，案外第三人在錯誤支付令的救濟上行使撤銷權利也是第三人撤銷之訴的應有之義，其并不存在法理上的悖論和權利行使上的不契合，因此，從利益平衡和切實維護第三人合法權利的視角來看，第三人撤銷之訴應該敞開對督促程序中第三人對錯誤支付令救濟的大門。

五、結語

雖然新《民事訴訟法》及相關司法解釋對有關督促程序的規(guī)定有了長足的進步，但是與其他法域的督促程序大量應用于糾紛解決領域的“火熱現(xiàn)狀”相比，我國司法實踐中對督促程序的適用顯得相當“寂寥”。這里邊固有社會外部環(huán)境和現(xiàn)階段司法文化上的制約，但是更多在于我國現(xiàn)階段對督促程序定位上的偏差。督促程序的非訟性是我們現(xiàn)階段認識上的一個“誤區(qū)”，盡管有諸多的論著對其定位進行了反思，但是這種“誤區(qū)”一直影響著我國的立法和司法實踐，致使督促程序在與保全程序、再審程序、第三人撤銷之訴程序等銜接上出現(xiàn)了脫節(jié)，從而導致督促程序適用率的低下和當事人權利保護的失衡。在現(xiàn)階段大力推進依法治國和司法體制改革的背景下，讓人民群眾在每一個司法案件中感受公平正義是首要的價值目標。我們要努力沖破舊觀念的束縛，從當事人利益平衡的司法正義觀出發(fā)，從債權人的釋明義務、保全制度之適用以及支付令的效力之明確出發(fā)，構建利益平衡視角下我國督促程序的保障機制，從而推進我國督促程序新的變革，迎來司法實踐中適用督促程序的“春天”。

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Abstract：The main reason of the low rate of our supervising procedures applicability is that the application review of the order of payment is unreasonable. From the judicial concept of justice of the balance of interests between the parties， the change of the supervising procedure should be as follows： the necessity of creditors interpretation obligation， the possibility application of preservation procedures， thus promoting the order of payment objection of the debtors formal examination becoming “substantive”. Eventually， on the basis of clarifying that the effective order of payment has res judicata， we shall build a relief mechanism for the debtor to file a retrial litigation， and bestowing the right to file a third person revocation for the third person outside the case， so that we can maximize the purpose of the supervising procedure， and finally achieve its new development.

Key Words： supervising procedure； order of payment； preservation procedure； res judicata