顧梁莎

摘要：國(guó)外對(duì)習(xí)慣法的研究比較早，成果也比較深厚，這些成果對(duì)國(guó)內(nèi)習(xí)慣法的研究產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。我國(guó)從20世紀(jì)90年代開始，對(duì)習(xí)慣法進(jìn)行了比較系統(tǒng)地研究。目前為止，習(xí)慣法的研究已經(jīng)成為我國(guó)法學(xué)界日漸重要的領(lǐng)域，甚至一度成為研究的熱點(diǎn)。本文首先對(duì)國(guó)內(nèi)外習(xí)慣法界定的研究進(jìn)行綜述，接著對(duì)國(guó)內(nèi)外習(xí)慣法界定問題的研究焦點(diǎn)進(jìn)行討論，最后嘗試對(duì)習(xí)慣法進(jìn)行初步的界定。

Abstract： Foreign countries study of customary law for a long time， and a lot of achievements have been made. These achievements had a profound impact to domestic research. Since the 1990s， Chinese scholars began to study customary law systematically. So far， scholars have pay more attention to the study of customary law， and customary law even became a research hotspot. This paper first introduces the research of the customary law in China and abroad， then to discussion the focus of research. Finally， this paper attempts to define the customary law.

關(guān)鍵詞：習(xí)慣；習(xí)慣法；制定法；研究綜述

Key words： custom；customary law；national law；research overview

中圖分類號(hào)：D927 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-4311（2016）36-0235-03

0 引言

法律最初的產(chǎn)生是源于習(xí)慣，大多數(shù)法律也就是依據(jù)習(xí)慣而逐漸成形進(jìn)而完備的，世界各地的法律都是這樣，很少有例外的。恩格斯曾經(jīng)這樣說過，他認(rèn)為整個(gè)人類社會(huì)的最初的法律都是習(xí)慣法，現(xiàn)在的國(guó)家法律都是根據(jù)習(xí)慣法而制定的。不難看出，法律最初也可以稱之為規(guī)則，而規(guī)則首先就是一種大家潛移默化中的習(xí)慣，這種習(xí)慣經(jīng)過漫長(zhǎng)的發(fā)展，約定俗成中就成了法律。因此，專家學(xué)者們往往在考察法律的起源的時(shí)候，會(huì)先從一些原始部落開始，從這些部落的原始習(xí)慣開始，想從這些習(xí)慣當(dāng)中發(fā)現(xiàn)法律的起源和民族的法制。當(dāng)習(xí)慣法這一概念由西方學(xué)者提出的之后，隨著近代西方法學(xué)、民族學(xué)等傳入中國(guó)，這一概念逐漸被我國(guó)學(xué)術(shù)界所接納和采用。但是關(guān)于習(xí)慣法的界定，我們至今尚未見到統(tǒng)一的、能被廣泛認(rèn)同的權(quán)威性觀點(diǎn)。下面，本文立足于國(guó)內(nèi)外對(duì)習(xí)慣法研究的基礎(chǔ)之上，嘗試對(duì)習(xí)慣法進(jìn)行初步的界定。

1 國(guó)內(nèi)外對(duì)習(xí)慣法界定的研究綜述

1.1 國(guó)外對(duì)習(xí)慣法界定的研究綜述

國(guó)外對(duì)習(xí)慣法的研究比較早，成果也比較深厚，這些成果對(duì)國(guó)內(nèi)習(xí)慣法的研究產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。從國(guó)外學(xué)者對(duì)習(xí)慣法的研究歷史和研究成果來看，他們都認(rèn)為習(xí)慣法是人類社會(huì)客觀和普遍存在的行為規(guī)則，在社會(huì)生活中有著重要地位和作用。

1.1.1 分析法學(xué)的觀點(diǎn)

分析法學(xué)創(chuàng)始人奧斯丁認(rèn)為，法之所以能成為法，主要包括三個(gè)因素。首先，他認(rèn)為法就是一種命令，這種命令是由一個(gè)具體存在的人來制定的，或者說這是一個(gè)具體存在的集體。他們富有理性，能夠制定出切實(shí)可行的命令。其次，他認(rèn)為制裁，是一種命令導(dǎo)致的后果。這種后果可能是有利的，也可能是不利的，但是它是緊緊依托于命令的。再次，他認(rèn)為義務(wù)的存在，完全是依附于命令，如果沒有命令，也就沒有這種所謂的義務(wù)，義務(wù)的產(chǎn)生是假定有一個(gè)命令要求其存在。從上述的論述，我們可以發(fā)現(xiàn)，一些非國(guó)家制定或認(rèn)可的習(xí)慣法完全可以滿足奧斯丁關(guān)于法的三要素條件。

1.1.2 法社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)

法社會(huì)學(xué)將關(guān)注的重點(diǎn)放在了法律的實(shí)際運(yùn)作這一具體內(nèi)容之上，而民間存在的習(xí)慣法體系必然影響到國(guó)家法的實(shí)施，因而習(xí)慣法問題必然會(huì)進(jìn)入法社會(huì)學(xué)研究的視野之中。埃利希一直被認(rèn)為是法社會(huì)學(xué)的重要?jiǎng)?chuàng)始人其中之一，他有這樣的看法，法律的基本形式就是人類群體的一種內(nèi)部秩序，這種秩序很穩(wěn)定，從產(chǎn)生到發(fā)展到如今，都是法律的基本形式。至于說到法律命題，那其實(shí)是很晚才出現(xiàn)的，這些命題的出現(xiàn)也都是從穩(wěn)定的秩序中產(chǎn)生并發(fā)展過來的。

馬克斯·韋伯是德國(guó)的一名著名社會(huì)學(xué)家和哲學(xué)家，他對(duì)于法也有著深刻的研究。他在《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》一書中有關(guān)于慣例、習(xí)俗和法三者的重要表述。他是這樣說的，習(xí)慣法能適用，本身是“為了實(shí)現(xiàn)一種不是依據(jù)章程而是僅僅依據(jù)默契而適用的準(zhǔn)則，將會(huì)使用一種強(qiáng)制機(jī)器”；他認(rèn)為，這種“強(qiáng)制機(jī)器”意味著有至少比較固定的隨時(shí)準(zhǔn)備著徹底地執(zhí)行法的強(qiáng)制的特殊任務(wù)的人，即使這個(gè)強(qiáng)制僅僅采用“心理的”手段。

日本的著名法社會(huì)學(xué)家千葉正士將習(xí)慣法稱之為“非官方法”，并將之定義為：“非官方法是指非由官方權(quán)威正式認(rèn)可、而是由某個(gè)圈子的人們（無論是一個(gè)國(guó)家的人們，還是一個(gè)國(guó)家之內(nèi)的人們，或是超越一個(gè)國(guó)家包括他國(guó)的人們）在實(shí)踐中通過普遍的一致同意所認(rèn)可的法律體系。”①

1.1.3 法人類學(xué)的觀點(diǎn)

國(guó)外法學(xué)界系統(tǒng)而深入研究習(xí)慣法的歷史及所取得的成果主要體現(xiàn)在法人類學(xué)領(lǐng)域。法人類學(xué)最早對(duì)習(xí)慣法的研究可以追溯到孟德斯鳩挑戰(zhàn)古典自然法學(xué)派理論的論著中。孟德斯鳩認(rèn)為：“法律應(yīng)該和國(guó)家的自然狀態(tài)有關(guān)系；和寒、熱、溫的氣候有關(guān)系；和土地的質(zhì)量、形勢(shì)與面積有關(guān)系；和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關(guān)系；法律應(yīng)該和政制所能容忍的自由程度有關(guān)系；和居民的宗教、財(cái)富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣相適應(yīng)?！雹谕瑫r(shí)代的法國(guó)學(xué)者盧梭也指出：“在這三種法律之外（指政治法、民法、刑法），還需要加上一個(gè)第四種，而且是一切之中最重要的一種，這種法律是銘刻在公民的內(nèi)心里，我所說的就是風(fēng)尚習(xí)慣，具體規(guī)章不過是拱頂上的橋梁，而緩慢誕生的風(fēng)俗習(xí)慣才是拱頂上難以撼動(dòng)的基石?！雹?

英國(guó)梅因爵士的《古代法》是最早從人類學(xué)的角度研究初民社會(huì)法律的經(jīng)典文獻(xiàn)。在《古代法》中，梅因指出：“一個(gè)特定社會(huì)從其初生時(shí)代和在其原始狀態(tài)就已經(jīng)采用的一些慣例，一般是一些在大體上最能適合于促進(jìn)其物質(zhì)和道德福利的慣例；如果它們能保持其完整性，以至新的社會(huì)需要培養(yǎng)出新的慣行，則這個(gè)社會(huì)幾乎可以肯定是向上發(fā)展的?！雹?/p>

英國(guó)著名的社會(huì)人類學(xué)家馬林諾夫斯基有著比較特殊的看法，他并不太在意古代社會(huì)或者說原始社會(huì)的法律制度以及法律歷史的探索，他和這些早期的法人類學(xué)者不同，他經(jīng)常選擇去觀察社會(huì)當(dāng)中人們的生活行為，進(jìn)而探索研究和分析這些生活行為，他通過這些生活行為背后的文化因素，去研究人類、社會(huì)和法律三者之間的關(guān)系。他認(rèn)為即使在早期社會(huì)，一些習(xí)慣規(guī)則也與其他社會(huì)規(guī)則顯然不同，它們是具有強(qiáng)制力的規(guī)范，被認(rèn)為是代表著一個(gè)人的明確責(zé)任和另一個(gè)人的正當(dāng)要求。他把這些原始社會(huì)的規(guī)則稱為原始法，從而將一般的習(xí)慣和原始法相區(qū)別。

1.2 國(guó)內(nèi)對(duì)習(xí)慣法的研究

自20世紀(jì)90年代以來，我國(guó)法學(xué)界才開始比較系統(tǒng)地研究習(xí)慣法。到現(xiàn)在，習(xí)慣法的研究已經(jīng)成為法學(xué)界日漸重要的領(lǐng)域，甚至一度成為研究的熱點(diǎn)?；仡欉@二十幾年國(guó)內(nèi)對(duì)習(xí)慣法研究走過的路程，習(xí)慣法研究的成果已經(jīng)達(dá)到了相當(dāng)?shù)囊?guī)模，其中有一些論著對(duì)國(guó)內(nèi)習(xí)慣法的研究產(chǎn)生了重要的影響。

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，我國(guó)現(xiàn)在正式出版了48部題目中包含“習(xí)慣法”這一術(shù)語(yǔ)的學(xué)術(shù)專著。根據(jù)中國(guó)知網(wǎng)上的搜索數(shù)據(jù)，從1995年到2016年，國(guó)內(nèi)共有以“習(xí)慣法”為關(guān)鍵詞的論文1264篇在正式刊物上發(fā)表，數(shù)量已經(jīng)非常龐大。從以上發(fā)表的著作和論文來看，習(xí)慣法的研究已經(jīng)是中國(guó)法學(xué)一個(gè)熱點(diǎn)的研究領(lǐng)域，匯集了數(shù)量不菲的研究成果，從中也可以看出一支頗具規(guī)模的習(xí)慣法研究隊(duì)伍。

2 國(guó)內(nèi)外對(duì)習(xí)慣法界定問題的研究焦點(diǎn)——習(xí)慣法的范疇

2.1 習(xí)慣法與習(xí)慣

習(xí)慣法是從習(xí)俗慣例中發(fā)展起來的，這一事實(shí)不言而喻。然而，要清晰地劃定這兩者之間的外在界限卻相當(dāng)困難。在習(xí)慣與習(xí)慣法的界分問題上存在兩派意見。第一派意見是同質(zhì)說，認(rèn)為習(xí)慣與習(xí)慣法沒有本質(zhì)區(qū)別，它們是兩位一體，實(shí)為同質(zhì)之物。第二派意見是異質(zhì)說，認(rèn)為習(xí)慣與習(xí)慣法具有本質(zhì)區(qū)別。圍繞習(xí)慣與習(xí)慣法的具體界限問題，異質(zhì)說內(nèi)部又分化為兩種學(xué)說：承認(rèn)說與確信說。承認(rèn)說是當(dāng)下的主流學(xué)說，強(qiáng)調(diào)只有當(dāng)國(guó)家對(duì)習(xí)慣予以正式承認(rèn)時(shí)，習(xí)慣才上升為習(xí)慣法，因而習(xí)慣與習(xí)慣法的核心區(qū)別在于是否獲得國(guó)家的正式承認(rèn)。確信說認(rèn)為，習(xí)慣法的成立要件有兩點(diǎn)：第一，一定時(shí)期內(nèi)，就同一事項(xiàng)反復(fù)為同一行為。第二，人們對(duì)這一慣行存在法的確信。是否存在法的確信是習(xí)慣與習(xí)慣法區(qū)分的關(guān)鍵。

綜上，在習(xí)慣與習(xí)慣法的區(qū)分問題上，同質(zhì)說與異質(zhì)說尖銳對(duì)立，而在異質(zhì)說的內(nèi)部，又形成了承認(rèn)說與確信說的巨大分歧。依照筆者的觀點(diǎn)，認(rèn)為習(xí)慣與習(xí)慣法實(shí)為一事的同質(zhì)說，存在不合理之處。根據(jù)前文提到的英國(guó)功能主義人類學(xué)家馬林諾夫斯基的觀點(diǎn)，我們可以較為直觀地區(qū)分出習(xí)慣和習(xí)慣法的不同：前者是一些社會(huì)日常生活方面的習(xí)慣；而后者，從更為明確和嚴(yán)格的意義上講，是一種厘定了具體義務(wù)和責(zé)任的習(xí)慣。此種習(xí)慣類型上的差別，顯示出了習(xí)慣與習(xí)慣法的相對(duì)界限。因此習(xí)慣法是特別地關(guān)系到一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，關(guān)系到利益沖突的處置與均衡。

異質(zhì)說內(nèi)部分化出的承認(rèn)說與確信說，筆者更傾向于確信說。按照承認(rèn)說的觀點(diǎn)，只有當(dāng)國(guó)家對(duì)習(xí)慣予以正式承認(rèn)時(shí)，習(xí)慣才上升為習(xí)慣法，因而習(xí)慣與習(xí)慣法的核心區(qū)別在于是否獲得國(guó)家的正式承認(rèn)。但事實(shí)上，許多習(xí)慣完全不為國(guó)家承認(rèn)和支持，但卻有著極強(qiáng)的生命力，結(jié)果不但國(guó)家屢禁不止，甚至它們還迫使國(guó)家法在某些場(chǎng)合作出了一定的妥協(xié)和讓步。它們與受到國(guó)家認(rèn)可和吸納的那部分習(xí)慣相比，同樣的有力和有效。因此，將效力根源完全歸附于國(guó)家的認(rèn)可，是存在一定的疑問的。確信說相比較而言，就顯得更為合理。確信說正確地凸顯了習(xí)慣法得以遵守的效力來源，即習(xí)慣法之所以具有法的力量，不在于國(guó)家的承認(rèn)，而在于人們對(duì)其存在法的確信。慣習(xí)在一定時(shí)間內(nèi)被反復(fù)遵循，一旦這一重復(fù)表現(xiàn)的事實(shí)，內(nèi)化為人們的一般社會(huì)心理，認(rèn)為該事實(shí)必須被遵守，便形成了“法”的觀念與感情。正是這種觀念、感情和心理促成了習(xí)慣到習(xí)慣法的升躍，其作為法的效力和根據(jù)因此獲得。因而，習(xí)慣法之為法，在根底里是由于習(xí)慣法自身的力量，而不在乎國(guó)家是否承認(rèn)。但是，我們也要指出，確信說雖然正確地揭示了習(xí)慣法效力的真實(shí)根據(jù)，但卻忽略了習(xí)慣法區(qū)別于習(xí)慣的重要內(nèi)容特質(zhì)——權(quán)利與義務(wù)的分配及由此而來的利益調(diào)整。因此，習(xí)慣法與習(xí)慣區(qū)分的關(guān)鍵在于，它具備“法”的特征。其表現(xiàn)于主觀層面，在于“法”的觀念與確信，從而贏得人們的認(rèn)同與信賴；其表現(xiàn)于客觀層面，在于權(quán)利、義務(wù)的分配和確認(rèn)，從而獲得利益的處置與均衡。正是由于這兩個(gè)方面的特質(zhì)，使得習(xí)慣法到達(dá)了“法”的層次，從而與習(xí)慣區(qū)別開來。

2.2 習(xí)慣法與制定法

所謂制定法，是由特定國(guó)家機(jī)構(gòu)制定、頒布、采行，以國(guó)家強(qiáng)制力保障的自上而下予以實(shí)施的法律。以往，法學(xué)家們傾向于制定法就是全部的法律，結(jié)果一個(gè)可能更為廣大和真實(shí)的領(lǐng)域被忽略了。事實(shí)上，國(guó)家制定法在任何社會(huì)中都不是唯一的和全部的法律，在其之外還有其他類型的法律，它們不但填補(bǔ)了制定法可能的空白，甚至構(gòu)成了制定法的基礎(chǔ)和效力的真正根源。其中最重要和強(qiáng)大的力量就是習(xí)慣法。

那么習(xí)慣法與制定法區(qū)分的基礎(chǔ)究竟何在？有學(xué)者指出，制定法與習(xí)慣法區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)在于創(chuàng)制和表達(dá)的形式不同，即是否具備成文的載體。據(jù)此，制定法也即成文法，習(xí)慣法也即不成文法。然而，事實(shí)上，習(xí)慣法完全可能具備成文的載體形式，盡管大多數(shù)情況下它主要是不成文法。習(xí)慣法既非人定，其規(guī)定自然缺乏固定的形式，以至于因地而變，隨時(shí)而異。但是，這絕不意味著習(xí)慣法便沒有成文的表現(xiàn)形態(tài)。習(xí)慣法既可能口耳相傳，也可能形諸文字。例如，各種“鄉(xiāng)規(guī)”、“俗例”、“村規(guī)民約”往往具有相當(dāng)完整系統(tǒng)的文字記載，它們都是習(xí)慣法成文化形態(tài)的證據(jù)。那么，既然表達(dá)的形式不是區(qū)分兩者的根本標(biāo)準(zhǔn)，那兩者的區(qū)分關(guān)鍵又是什么呢？從根源上來看，生成機(jī)制與效力來源，是兩者區(qū)分的關(guān)鍵。首先，就生成機(jī)制而言，制定法是依據(jù)特定的立法程序創(chuàng)制的結(jié)果，習(xí)慣法則是社會(huì)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)化的產(chǎn)物。前者突出建構(gòu)和設(shè)計(jì)，后者則強(qiáng)調(diào)生成和自然演化。其次，就效力來源而言，制定法效力來自國(guó)家正式授權(quán)和承認(rèn)，以國(guó)家強(qiáng)制力作為保障，具有外在強(qiáng)制力的特點(diǎn)，是一種帶有“公”的性質(zhì)的規(guī)范，采用的是一種壓制方式；而習(xí)慣法之為法，在根底里是由于習(xí)慣法自身的力量。它生自民間，為民眾所創(chuàng)造、擁有和信奉。生活于其間的人們自小就熟悉它，眼見它被實(shí)踐，也參與對(duì)它的改造，并逐步產(chǎn)生了對(duì)此種“地方性知識(shí)”的信賴與尊重，習(xí)慣法也獲得了“法”的確信與力量，成為不得不遵守的行為鐵則。因此，習(xí)慣法的效力來源主要是靠民眾的普遍認(rèn)可，靠感情、良好的心理認(rèn)同和價(jià)值利益取向的共同性以及社會(huì)輿論來維持，它屬于一種“私”的規(guī)范，采用的是一種補(bǔ)救型、自治型的方式。

3 結(jié)論與啟示——對(duì)習(xí)慣法的初步界定

通過前述習(xí)慣法范疇的辨析，以及參考國(guó)內(nèi)外學(xué)者的研究觀點(diǎn)，可以嘗試對(duì)習(xí)慣法進(jìn)行初步的界定：一是此種行為是一種慣行；二是為人普遍遵守，是因?yàn)橐话闳舜_信此種慣行與法律具有同等價(jià)值，應(yīng)該遵從；三是遵守的原因雖然主要是依靠自覺，但是如果違反此慣行，必須存在解決機(jī)制，尤其是不同于國(guó)家法層面的解決機(jī)制。換言之，處于該習(xí)慣法約束下的人，違反習(xí)慣法必須能受到習(xí)慣法上的制裁，否則就缺乏法的保障。研究原始社會(huì)中的法的人類學(xué)者霍貝爾說，法律共同的因素是特殊的強(qiáng)力、官吏的權(quán)力和規(guī)律性，這三種要素在不同的法律中有不同的表現(xiàn)形式。所謂的特殊的強(qiáng)力，即法律的強(qiáng)制性：“在任何社會(huì)，無論是原始社會(huì)還是文明社會(huì)，法律存在的基本的必備要件是社會(huì)授權(quán)的當(dāng)權(quán)者合法地使用物質(zhì)強(qiáng)制。”⑤

注釋：

①[日]千葉正士：《法律多元——從日本法律文化邁向一般理論》，強(qiáng)世功等譯，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997：150。

②[法]孟德斯鳩：《論法的精神（上冊(cè)）》，北京，商務(wù)印書館，1982：7。

③[法]盧梭：《社會(huì)契約論》，北京，商務(wù)印書館，1980：73。

④[英]梅因：《古代法》，上海，商務(wù)印書館，1959：9-12。

⑤[美]霍貝爾：《原始人的法——法律的動(dòng)態(tài)比較研究》（修訂譯本），北京，法律出版社，2006：27。

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