石魏　余亞宇

內(nèi)容摘要：《刑法修正案（九）》實(shí)施后，行賄罪在入罪數(shù)額、量刑數(shù)額等方面均發(fā)生了變化，特別寬宥制度從寬的幅度亦規(guī)定得更加嚴(yán)格。新法與舊法相比，既有從輕的內(nèi)容，也有加重的內(nèi)容，如何準(zhǔn)確的適用從舊兼從輕原則，需要從其適用對(duì)象、適用范圍、適用方法及“從輕”標(biāo)準(zhǔn)等角度綜合加以認(rèn)定。本文對(duì)從舊兼從輕原則的討論，并不局限于分析行賄案件，而是從該原則在實(shí)踐運(yùn)用中的一般性問(wèn)題入手。本文認(rèn)為，從舊兼從輕原則的適用對(duì)象可以出于人道主義適當(dāng)放寬；適用范圍除了包括定罪量刑的實(shí)體規(guī)定外，還包括程序性規(guī)定，并適用于司法解釋中補(bǔ)充法律空白的相關(guān)規(guī)定；適用方法為新法與舊法之間的擇一適用、整體適用；“處刑較輕”應(yīng)該以宣告刑較輕為衡量標(biāo)準(zhǔn)，且應(yīng)考慮刑法總則的內(nèi)容，以主刑作為主要的衡量尺度。

關(guān)鍵詞：刑事實(shí)體 溯及力 從舊兼從輕 行賄罪

【基本案情及訴訟過(guò)程】

被告人王某于2009年12月至2011年7月北京市監(jiān)獄管理局及原北京市勞動(dòng)教養(yǎng)工作管理局招錄工勤人員期間，為使其弟王某某、妹夫劉某某能被招錄，向時(shí)任北京市監(jiān)獄副監(jiān)獄長(zhǎng)的王某東（另案處理）請(qǐng)托并分別給予王某東人民幣4萬(wàn)元、8萬(wàn)元。被告人王某于2015年4月23日被北京市監(jiān)獄管理局紀(jì)委查獲。同年12月29日法院作出一審判決。

我國(guó)《刑法》第12條規(guī)定，本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。該條規(guī)定，確立了我國(guó)刑法對(duì)溯及力問(wèn)題采取相對(duì)的行為時(shí)法主義，以“從輕”作為法溯及力的條件或者標(biāo)準(zhǔn)，被普遍稱之為“從舊兼從輕原則”。司法實(shí)踐中，由于對(duì)該原則的理解不夠統(tǒng)一，加之相關(guān)的司法解釋、上級(jí)法院的指導(dǎo)批復(fù)意見(jiàn)中蘊(yùn)含的指導(dǎo)理念似乎亦與該原則存在矛盾之處。從舊兼從輕原則在適用對(duì)象、適用范圍、適用方法、“從輕”標(biāo)準(zhǔn)等角度，均有理論探討價(jià)值和實(shí)踐意義。本文以王某行賄案為分析對(duì)象，嘗試對(duì)《刑法修正案（九）》實(shí)施中對(duì)從舊兼從輕原則的具體適用加以闡述，另將該原則在實(shí)踐運(yùn)用中的一般性問(wèn)題一并探討。

【從舊兼從輕原則的適用對(duì)象：廣義還是狹義】

（一）廣義和狹義適用對(duì)象的區(qū)別

根據(jù)法的文義解釋，從舊兼從輕原則的適用對(duì)象是“行為”。目前司法界對(duì)該原則適用對(duì)象的規(guī)定可以分為狹義和廣義兩類。狹義的適用對(duì)象是指，發(fā)生在新刑事法律生效之前，未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為。該原則廣義的適用對(duì)象除包括狹義的適用對(duì)象所涵蓋的行為之外，還包括裁判已經(jīng)確定或者正在服刑的行為。目前適用該原則采取廣義對(duì)象的立法例包括俄羅斯聯(lián)邦刑法典、西班牙刑法典等。如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第10條規(guī)定：（1）規(guī)定行為不構(gòu)成犯罪，減輕刑罰或以其他方式改善犯罪人狀況的刑事法律，有溯及既往的效力，即適用在該法律生效之前實(shí)施犯罪的人，其中包括正在服刑的人或已服刑完畢但有前科的人；（2）如果犯罪人因?yàn)榉缸镄袨檎诜?，而新的刑事法律?duì)行為規(guī)定了較輕的刑罰，則應(yīng)在新的刑事法律規(guī)定的限度內(nèi)減輕刑罰。《西班牙刑法》第2條、《奧地利刑法典》第61條也都認(rèn)為，只要對(duì)行為人有利，新刑法對(duì)其生效以前實(shí)施的，包括已被生效判決所確定的行為也可以適用。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和澳門地區(qū)刑法典也有類似的規(guī)定。根據(jù)我國(guó)《刑法》第12條第2款的規(guī)定，本法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。可見(jiàn)我國(guó)刑法對(duì)該原則的適用對(duì)象的規(guī)定屬于狹義范疇，即只承認(rèn)該原則對(duì)未決行為的溯及效力，而對(duì)于已經(jīng)由生效裁判評(píng)價(jià)的行為，為保護(hù)既判力和穩(wěn)定民眾預(yù)期的考慮，沒(méi)有留下適用該原則的空間。

本案中，被告人王某的行賄行為發(fā)生在2010年和2011年。檢察院于2015年4月23日對(duì)其立案?jìng)刹?，同?月7日將其逮捕，本案于同年12月29日宣判。因此，2015年11月1日《刑法修正案（九）》正式實(shí)施之時(shí)，被告人王某的行賄行為處于未經(jīng)人民法院裁決階段，屬于從舊兼從輕原則的適用對(duì)象。

（二）廣義和狹義適用對(duì)象的內(nèi)在聯(lián)系

雖然本案被告人的行賄行為屬于典型的該原則的狹義適用對(duì)象，不涉及狹義適用對(duì)象和廣義適用對(duì)象的分辨取舍問(wèn)題，但隨著各國(guó)刑事法律理念的發(fā)展和實(shí)踐的變化，我們?nèi)杂斜匾獙?duì)該原則的廣義的適用對(duì)象中蘊(yùn)含的內(nèi)在法理加以探討。從舊兼從輕原則屬于刑法溯及力原則之一，[1]具體而言，屬于行為時(shí)法主義的例外情形，即對(duì)犯罪行為原則上應(yīng)按案發(fā)當(dāng)時(shí)的刑事法律來(lái)處罰，但當(dāng)裁判時(shí)新刑法所規(guī)定的處罰輕于行為時(shí)法時(shí)，應(yīng)當(dāng)按裁判時(shí)法處罰。相對(duì)行為時(shí)法主義蘊(yùn)含的內(nèi)在法理，刑法應(yīng)當(dāng)提供明確的行為指引預(yù)期，不能對(duì)行為人施以其行為時(shí)無(wú)法知曉和預(yù)見(jiàn)的新的刑罰后果，除非基于人道主義的考慮，適用新法更有利于行為人，方可以突破適用行為時(shí)法主義的限制。由此可見(jiàn)，從舊兼從輕原則中“從輕”的考量系人本主義指導(dǎo)下對(duì)行為人個(gè)體的謙抑和關(guān)懷。回到對(duì)該原則適用對(duì)象范圍的討論，不管是選擇狹義還是廣義適用對(duì)象，其中對(duì)行為人個(gè)體境況的關(guān)懷是一脈相承的，兩者沒(méi)有本質(zhì)差異，只是程度深淺不一。采取狹義適用對(duì)象是在關(guān)注個(gè)體的基礎(chǔ)上，就個(gè)體利益讓位于秩序穩(wěn)定又作了一個(gè)折中選擇，而采取廣義適用對(duì)象則選取了一種對(duì)特殊情況下個(gè)體利益更徹底的關(guān)懷和改善。因此，從從舊兼從輕原則的理論基礎(chǔ)延伸，為司法實(shí)踐中面對(duì)具體案例時(shí)采取廣義的適用對(duì)象留下了可以討論的空間。

主張采取該原則的狹義適用對(duì)象的觀點(diǎn)，主要是擔(dān)心對(duì)裁判既判力以及司法、法律權(quán)威的動(dòng)搖及造成其他不利影響。這種觀點(diǎn)也代表了我國(guó)立法者的考慮?；仡櫸覈?guó)刑事法律體系的不斷修訂和完善過(guò)程，其中蘊(yùn)含的刑法理念以及刑事政策也始終處于不斷變遷和調(diào)整的過(guò)程，我國(guó)刑法從建國(guó)初期的注重強(qiáng)有力的社會(huì)秩序管制和矯正，逐漸愈發(fā)關(guān)注對(duì)國(guó)家權(quán)力的必要限制和刑事被告人權(quán)益的保護(hù)，照此發(fā)展，未來(lái)采取該原則的廣義適用對(duì)象并非沒(méi)有可能，此其一。其二，對(duì)特殊情況下個(gè)別犯罪人個(gè)體境況的改善與對(duì)生效裁判既判力的維護(hù)之間并不是顧此失彼的關(guān)系。維護(hù)既判力和司法權(quán)威有許多方法和途徑，實(shí)踐中有損既判力的主要原因也絕不在于此種特殊的個(gè)別情況基于人道主義的個(gè)案調(diào)整；更何況這種調(diào)整還是依據(jù)從舊兼從輕原則的指引和依據(jù)現(xiàn)行有效法律產(chǎn)生的。因此，建議對(duì)符合從舊兼從輕原則精神的個(gè)案進(jìn)行調(diào)整，當(dāng)某一行為在我國(guó)不再具有犯罪性質(zhì)時(shí)，應(yīng)停止刑罰的執(zhí)行。犯罪的社會(huì)性危害性不是一成不變的，而是隨著社會(huì)的發(fā)展而變化。當(dāng)行為的社會(huì)危害性消失時(shí)，就應(yīng)當(dāng)讓行為人及時(shí)回歸社會(huì)，沒(méi)有必要讓行為人承擔(dān)多余的刑罰。在刑罰方面，只有新刑法規(guī)定的刑罰比舊刑法畸輕時(shí)，可以參照新刑法酌減原判決的且未執(zhí)行完畢的刑罰。特別是行為時(shí)刑法對(duì)某一行為規(guī)定了死刑，而新刑法沒(méi)有規(guī)定死刑，只要判決的死刑未執(zhí)行，就應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行，將死刑變更新為新刑法所規(guī)定的最高刑。

【從舊兼從輕原則的適用范圍：實(shí)體還是程序，是否適用于司法解釋】

（一）適用于實(shí)體還是程序

從舊兼從輕原則適用于刑法關(guān)于定罪量刑的實(shí)體性規(guī)定自不待言，但對(duì)于刑法的程序性規(guī)定（如刑罰執(zhí)行、證據(jù)規(guī)則等）是否屬于該原則的適用范圍，卻往往容易被忽略。與定罪量刑相關(guān)的程序性規(guī)定雖然不直接涉及量刑的輕重，但其客觀上可能加重被告人的行刑負(fù)擔(dān)，限制或約束了被告人的行為，與被告人的實(shí)際權(quán)益和處境息息相關(guān)。如《刑法修正案（八）》將《刑法》第81條修改為：被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期1/2以上，被判處無(wú)期徒刑的犯罪分子，實(shí)際執(zhí)行13年以上，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)的，可以假釋。如果有特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制。對(duì)累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，不得假釋。對(duì)犯罪分子決定假釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮其假釋后對(duì)所居住社區(qū)的影響。以上規(guī)定雖然未直接涉及被告人量刑的輕重，但嚴(yán)格了適用假釋的程序和條件，并增加了不適用假釋的種類，同時(shí)要求對(duì)于適用假釋的犯罪分子，要考慮對(duì)所居住社區(qū)的影響。與舊法相比，在程序規(guī)定以及實(shí)體要求上面都更加嚴(yán)格，直接影響著被告人的相關(guān)權(quán)益。另外，如證據(jù)規(guī)則發(fā)生變動(dòng)，將對(duì)具體案件定罪量刑的結(jié)果產(chǎn)生重大影響，亦涉及到應(yīng)否將證據(jù)規(guī)則納入從舊兼從輕原則的討論。

討論以上問(wèn)題的關(guān)鍵并不在于該原則適用于定罪量刑的程序性規(guī)定的“是”與“否”，而在于探究其中蘊(yùn)含的法理基礎(chǔ)和邏輯脈絡(luò)。首先，法理基礎(chǔ)方面。從舊兼從輕原則不是孤立存在的，它屬于罪刑法定原則框架內(nèi)，作為禁止刑法溯及既往的例外原則而存在，因此討論該原則的適用范圍不能脫離對(duì)罪刑法定原則理論基礎(chǔ)的分析和探討。罪刑法定原則從來(lái)就具有實(shí)體法和程序法兩方面的意義，回顧罪刑法定原則的發(fā)展歷程，其早期思想淵源“任何人未經(jīng)合法審判不得定罪”[2]就發(fā)端于對(duì)“適當(dāng)法定程序”的確立。雖然大陸法系國(guó)家對(duì)罪刑法定原則的發(fā)展出現(xiàn)過(guò)倚重實(shí)體法意義上的傾向，但隨著各國(guó)法律的不斷借鑒融合和自我完善，罪刑法定原則兼具程序法和實(shí)體法上的意義的趨勢(shì)日益明顯。刑法在具體適用中對(duì)罪刑法定原則的遵守和堅(jiān)持也勢(shì)必既體現(xiàn)在實(shí)體法規(guī)則上，也蘊(yùn)含在適用規(guī)則的方法中。其次，邏輯脈絡(luò)方面。從舊兼從輕原則中蘊(yùn)含的邏輯，是被告人不應(yīng)該對(duì)其行為時(shí)無(wú)法知曉或應(yīng)當(dāng)知曉的新的法律承擔(dān)責(zé)任，除非適用新法有利于被告人?！坝欣诒桓嫒恕辈攀菑呐f兼從輕原則的核心價(jià)值取向。因此，我們?cè)谟懻撛撛瓌t的適用范圍是否及于關(guān)于刑法的程序性規(guī)定，最關(guān)鍵的問(wèn)題在于考量如將該原則適用于程序性規(guī)定是否有利于被告人。如果回答“是”，則在程序性規(guī)定中適用該原則就可以認(rèn)為符合罪刑法定原則項(xiàng)下的邏輯脈絡(luò)。舉例而言，《刑法修正案（九）》規(guī)定，判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒(méi)有故意犯罪，2年期滿以后，減為無(wú)期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，2年期滿以后，減為25年有期徒刑；如果故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行死刑；對(duì)于故意犯罪未執(zhí)行死刑的，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計(jì)算，并報(bào)最高人民法院備案。如一行為人在《刑法修正案（九）》實(shí)施前因搶劫被判處死刑緩期2年執(zhí)行，在《刑法修正案（九）》實(shí)施后提起上訴，雖然關(guān)于搶劫罪的法條沒(méi)有變動(dòng)，但《刑法修正案（九）》死刑緩期執(zhí)行的條件和程序均發(fā)生變動(dòng)，嚴(yán)格了死刑限制的條件，只有達(dá)到情節(jié)惡劣的程度，方適用死刑。另外，對(duì)于故意犯罪未判處死刑的，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計(jì)算，并報(bào)最高人民法院備案。如果不適用從舊兼從輕原則，則對(duì)被告人適用新法規(guī)定的程序要求，即使被告人沒(méi)有故意犯罪，并有重大立功，也僅僅是判處25年有期徒刑，但新法實(shí)施前則可能判處15年有期徒刑，量刑懸殊，直接關(guān)系到被告人權(quán)益，不僅僅是自由權(quán)，甚至是生命權(quán)。因此，從“有利于被告人”的角度出發(fā)，無(wú)論是關(guān)于定罪量刑的實(shí)體還是程序規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)適用從舊兼從輕原則。

（二）是否適用于司法解釋

2001年最高人民法院《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī)定》第2條規(guī)定：對(duì)于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒(méi)有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，按照司法解釋的規(guī)定辦理。第3條規(guī)定：對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人更有利的，適用新的司法解釋。以上規(guī)定明確了刑事司法解釋的時(shí)間效力，但問(wèn)題也隨之而來(lái)，即適用舊刑法而同時(shí)適用新司法解釋；在存在新舊司法解釋的情形，可能出現(xiàn)適用新刑法而同時(shí)適用舊司法解釋的情形。[3]如果新舊刑法條文變化較大，新刑法與舊司法解釋（或舊刑法與新司法解釋）的混合適用勢(shì)必造成立法主旨的偏離和邏輯的混亂。解決從舊兼從輕原則是否適用于司法解釋這一問(wèn)題的前提，是全面認(rèn)識(shí)司法解釋的性質(zhì)。司法解釋作為我國(guó)特色的法律制度中的重要法律淵源，其性質(zhì)和功能可以用附屬性、補(bǔ)充性和復(fù)合性來(lái)概括。對(duì)應(yīng)的，應(yīng)將該原則適用于司法解釋時(shí)進(jìn)行必要的調(diào)整和限制。

對(duì)于司法解釋的附屬性。實(shí)務(wù)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于司法解釋只能對(duì)刑事司法實(shí)踐活動(dòng)中如何具體應(yīng)用刑事法律進(jìn)行解釋，即不能在立法原意內(nèi)就如何具體運(yùn)用法律所產(chǎn)生的問(wèn)題加以明確化、具體化，因此司法解釋的效力應(yīng)與其所解釋的刑法效力同步。[4]這種觀點(diǎn)非常具有代表性。誠(chéng)然，司法解釋作為對(duì)司法實(shí)踐活動(dòng)中如何具體適用法律的規(guī)定，側(cè)重于對(duì)相關(guān)法律立法原意的具體化和可操作化，這就決定了司法解釋的附屬性是其最顯著的性質(zhì)。因此，對(duì)于司法解釋中帶有顯著附屬性質(zhì)的、對(duì)具體刑事法律規(guī)范進(jìn)行明確的規(guī)定，這類司法解釋條文的效力理應(yīng)與其所解釋的法律同步。因此從這個(gè)角度，就不是簡(jiǎn)單的從舊、從新或從輕原則，而是“從解釋對(duì)象”原則。

對(duì)于司法解釋的補(bǔ)充性。不管我們承認(rèn)與否，司法解釋在審判實(shí)踐中已經(jīng)實(shí)際充當(dāng)了填補(bǔ)法律空白的角色，其可以作為定罪量刑的法律根據(jù)，直接決定著被告人的定罪量刑。因此對(duì)于那些之前法律或司法解釋未涉及的補(bǔ)充性的內(nèi)容，從有利于被告人和保障人權(quán)的角度，應(yīng)適用“從舊兼從輕”原則。

對(duì)于司法解釋的復(fù)合性。為明確法律在司法實(shí)踐中的具體適用問(wèn)題，司法解釋的復(fù)合性體現(xiàn)為其既可能包含實(shí)體性的規(guī)定，亦可能涉及審理流程中的程序性規(guī)定。關(guān)于實(shí)體性規(guī)定筆者在上文附屬性和補(bǔ)充性中已經(jīng)涉及，這里僅闡述司法解釋中關(guān)于審理流程中的程序性規(guī)定。由于此類規(guī)定，僅為規(guī)范和統(tǒng)一案件的具體審判流程所設(shè)，既不決定也不影響定罪量刑或刑罰執(zhí)行，因此宜采取裁判時(shí)法主義，即“從新”原則。

【從舊兼從輕原則的適用方法：整體適用還是交叉適用】

實(shí)踐中，對(duì)于從舊兼從輕原則指引下新法或者舊法是整體適用還是交叉適用仍存爭(zhēng)議，根本原因在于對(duì)相關(guān)刑法條文還存在不同理解。因此要闡述清楚這一問(wèn)題，可從以下幾個(gè)方面加以解釋。

其一，從相關(guān)刑法條文的文義解釋來(lái)看。文義解釋是指從法律條文所運(yùn)用的語(yǔ)言的含義來(lái)說(shuō)明法律規(guī)定的內(nèi)容。其目的就和為了意圖理解法律條文所記載的法律規(guī)范的內(nèi)容和意義。我國(guó)《刑法》第12條規(guī)定，本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。依照文義解釋，從輕只能是在行為時(shí)法和修正后法直接的比較，從而綜合斷定是否構(gòu)成犯罪或者處刑輕重。作為比較的對(duì)象，是舊法與新法的整體，而不是其中的部分比較。

其二，從刑法規(guī)范整體性及確定性的角度來(lái)看。刑法規(guī)范作為一個(gè)整體，有其獨(dú)立性和內(nèi)在邏輯性，具有超越個(gè)體規(guī)范的獨(dú)立價(jià)值，個(gè)體規(guī)范不能脫離法規(guī)范整體而單獨(dú)存在，只有作為法規(guī)范的一個(gè)細(xì)胞才具有法律適用意義。如果交叉適用，勢(shì)必造成法規(guī)范的支離破碎，使不同效力階段的法律（已經(jīng)廢止的和現(xiàn)行生效的法律）在同一判決中得到應(yīng)用，同時(shí)適用不同效力階段的法律將產(chǎn)生沖突和碰撞。另外，刑法總則與刑法分則之間是一種抽象與具體、普遍性與特殊性的關(guān)系。刑法總則的基本內(nèi)容是從刑法分則的具體內(nèi)容中抽象和概括出來(lái)的，對(duì)刑法分則具有指導(dǎo)作用。實(shí)踐中交叉適用新舊兩法的做法和觀點(diǎn)，脫離了法規(guī)范的整體性特征，既違背了刑法的明確性、具體性，還違背了刑法總則罪刑法定原則的基本精神，缺乏合法性的基礎(chǔ)和根基。事實(shí)上，只有全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)方有權(quán)限對(duì)法律進(jìn)行修改、增刪，任何個(gè)人及機(jī)構(gòu)都無(wú)權(quán)對(duì)法律進(jìn)行修改。如果在新法和舊法之間交叉適用，則是法官創(chuàng)立了一項(xiàng)不同于立法機(jī)關(guān)本意的法律規(guī)范，破壞了刑事法律規(guī)范的確定性，必須加以反對(duì)。

綜上，所謂的“從輕”不應(yīng)當(dāng)是指通過(guò)對(duì)新舊具體法條的兩相比較，從而尋找在定罪量刑上面都有利于被告人的規(guī)范，而是通過(guò)對(duì)新舊法條整體比較，選擇量刑較輕的法律。新舊法條之間是排斥關(guān)系，非此即彼，兩者之間只能擇一適用、整體適用。

【從舊兼從輕原則的“從輕”標(biāo)準(zhǔn)：法定刑還是宣告刑】

最高人民法院1997年發(fā)布的《關(guān)于適用刑法第十二條幾個(gè)問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《刑法第十二條解釋》）第1條規(guī)定：刑法第12條規(guī)定的處刑較輕，是指刑法對(duì)某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕?！缎谭ǖ谑l解釋》將“處刑較輕”解釋為法定刑較輕，在審判實(shí)踐中帶來(lái)一系列問(wèn)題，如果僅比較法定刑的輕重，將導(dǎo)致以此為標(biāo)準(zhǔn)選擇適用的法律，在考慮自首、立功等因素后反而實(shí)際量刑結(jié)果更重，與從舊兼從輕原則中蘊(yùn)含的“有利于被告人”的價(jià)值取向背道而馳。也正是因?yàn)樵趯徟袑?shí)踐中發(fā)現(xiàn)了這一矛盾，目前《刑法第十二條解釋》的上述規(guī)定已經(jīng)逐漸成為了懸而未用的“具文”。筆者認(rèn)為，對(duì)《刑法第十二條》的“處刑較輕”應(yīng)該以宣告刑較輕為衡量標(biāo)準(zhǔn)，且應(yīng)主要比較主刑之間的輕重。

第一，“處刑較輕”應(yīng)為考慮刑法總則內(nèi)容后的宣告刑的比較。理由如下：首先，從犯罪情節(jié)的角度來(lái)看。犯罪情節(jié)是主客觀要素的統(tǒng)一體，既包括行為人主觀方面的表現(xiàn)，也包括行為人客觀方面的具體表現(xiàn)，如行為方式、危害后果、時(shí)間、地點(diǎn)等。對(duì)其判定，既包括刑法總則方面的規(guī)定，也包括刑法分則的具體規(guī)定，綜合判定，方能最終決定行為的社會(huì)危害性以及刑罰的輕重。其次，從適用法律的整體性角度來(lái)看。如果不將自首、立功等考慮在內(nèi)，可能會(huì)發(fā)生某種犯罪修正前的法定刑更輕，但自首、立功等情節(jié)修正后的新法更加有利于被告人，可能導(dǎo)致同一行為既要適用舊法，又要適用新法，破壞了法律的整體性。再次，從保障被告人權(quán)益的角度來(lái)看。將自首、立功等考慮在內(nèi)可以更好的保障被告人的權(quán)益，行為是犯罪的核心，沒(méi)有行為就沒(méi)有犯罪，當(dāng)被告人實(shí)施的行為滿足犯罪構(gòu)成的要件時(shí)，方對(duì)其考慮刑罰，此時(shí)如果不將自首、立功等情節(jié)考慮在內(nèi)，在存在多個(gè)量刑幅度時(shí)，法定刑最初比較的是此幅度，但考慮自首、立功等情節(jié)后，適用的法定刑幅度可能是另一幅度，會(huì)導(dǎo)致最終進(jìn)行比較的法定刑與最初比較的法定刑不是同一幅度，既違背立法宗旨、比較的準(zhǔn)則，也不利于被告人權(quán)益的保障。

第二，應(yīng)主要比較宣告刑中主刑之間的輕重?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼?shí)施之前，行賄罪量刑方面沒(méi)有罰金刑的規(guī)定，修訂后要求并處罰金刑，量刑數(shù)額也發(fā)生變化。另外，根據(jù)舊法，行賄罪在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕或者免除處罰，新法對(duì)其是可以從輕或者減輕處罰，特殊情況下可以減輕或者免除處罰，嚴(yán)格了行賄罪的從寬處罰的條件。刑法修正案實(shí)施后的新法，與實(shí)施前的舊法相比，主刑減輕，但增設(shè)了罰金刑。那么孰輕孰重應(yīng)該如何判斷？筆者認(rèn)為，對(duì)于輕重的衡量不由法官主觀判斷，也不隨被告人的個(gè)人偏好，應(yīng)該回到刑罰體系中，通過(guò)綜合分析刑罰的功能和目的加以判斷。依照我國(guó)刑法的基本理論，刑罰具有威懾、教育、改造等諸多功能，刑罰目的應(yīng)當(dāng)是特殊預(yù)防和報(bào)應(yīng)的有機(jī)統(tǒng)一。從其中的威懾和報(bào)應(yīng)功能入手，就能側(cè)面分析出我國(guó)刑法對(duì)具體刑罰輕重的基本排序。筆者認(rèn)為，處刑較輕的比較主要是相對(duì)主刑而言，在主刑相同的情況下，方比較附加刑，主刑的輕重順序，根據(jù)刑法條文明文規(guī)定依次為管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑和死刑。對(duì)于附加刑之間的比較，不能一概而論。附加刑包括罰金、剝奪政治權(quán)利、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)和驅(qū)逐出境7，其中驅(qū)逐出境是針對(duì)犯罪的外國(guó)人規(guī)定的特殊附加刑，與其他附加刑沒(méi)有可比性；而對(duì)于罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)等財(cái)產(chǎn)類的附加刑，則顯然沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑罰要重于罰金刑；對(duì)于剝奪政治權(quán)利與財(cái)產(chǎn)類附加刑孰輕孰重，則應(yīng)該在個(gè)案中具體分析，不宜簡(jiǎn)單定論。

對(duì)于引言的行賄案例，新法對(duì)貪污賄賂罪確立了數(shù)額和情節(jié)并重的量刑標(biāo)準(zhǔn)，行賄罪的入罪數(shù)額及量刑數(shù)額均發(fā)生變動(dòng)，入罪數(shù)額由1萬(wàn)提升為3萬(wàn)，情節(jié)嚴(yán)重的數(shù)額由20萬(wàn)提升到100萬(wàn)，雖然新法、舊法的量刑幅度保持不變，但入罪數(shù)額及量刑數(shù)額的提升意味著量刑減輕。但與此同時(shí)，新法規(guī)定行賄罪要適用附加刑，要求并處罰金。因此，新舊刑法相比，新法主刑量刑更輕，但附加刑量刑更重。對(duì)此，應(yīng)根據(jù)價(jià)值位階原則，自由刑的價(jià)值位階要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于財(cái)產(chǎn)刑的價(jià)值位階，主刑的意義應(yīng)重于附加刑的意義，綜合而言，新法對(duì)行賄罪的量刑更輕。至于新法對(duì)行賄罪嚴(yán)格了從寬處罰的條件，但是在此案中，鑒于被告人如實(shí)供述的事實(shí)，系坦白。且坦白的是部分犯罪事實(shí)，而不是全部犯罪事實(shí)。因此，無(wú)論是新法還是舊法，都不符合減輕處罰的條件，而只能適用從輕處罰的規(guī)定。

綜上，根據(jù)從舊兼從輕原則的適用對(duì)象、適用范圍、“從輕”標(biāo)準(zhǔn)等，法條應(yīng)整體適用，且需要考慮刑法總則的內(nèi)容，適用新法對(duì)被告人王某進(jìn)行處罰是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

注釋：

[1]參見(jiàn)陳洪兵：《刑罰溯及力適用問(wèn)題研究》，載《法治研究》2016年第4期。

[2]1215年英王約翰簽署的大憲章第39條之規(guī)定，參見(jiàn)阮方民：《從舊兼從輕：刑法適用的“準(zhǔn)據(jù)法原則——兼論罪刑法定原則蘊(yùn)含的程序法意義》，載《法學(xué)研究》1999年第6期，第154頁(yè)。

[3]聶慧蘋：《刑事司法解釋的溯及力探究》，載《人民法院報(bào)》2015年5月27日。

[4]政東：《司法解釋具有溯及既往的效力》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2011年2月18日。

[5]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第250頁(yè)。