【編者按】推進(jìn)全面依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，是“四個(gè)全面”戰(zhàn)略布局的重要保障。揆諸當(dāng)下依法治國(guó)理論及實(shí)踐，應(yīng)以先秦法家為源，考察法家從“以法治國(guó)”到“依法治國(guó)”之間的內(nèi)在機(jī)理與治道變革，為法治中國(guó)建設(shè)探尋歷史根基與現(xiàn)實(shí)路徑。在此背景下，首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院于2016年10月23日舉辦“法家與法治”研討會(huì)。本書(shū)將研討會(huì)的會(huì)議實(shí)錄全文刊載，以期促進(jìn)學(xué)界同仁對(duì)“法家與法治”研究主題的關(guān)注，賡續(xù)法家千年學(xué)脈，推進(jìn)法治中國(guó)建設(shè)。

【與會(huì)學(xué)者】

馬小紅(中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授)

柴 榮(北京師范大學(xué)法學(xué)院教授)

孫曙生(江蘇省委黨校法政部副教授)

王耀海(中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所副研究員)

呂廷君(北京行政學(xué)院法學(xué)教研部副主任，北京市政府法治研究中心副主任，研究員)

張英民(貴州醫(yī)科大學(xué)副教授)

孫明春(中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生)

韓 偉(陜西省社會(huì)科學(xué)院副研究員)

李曉安(首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授)

喻 中(首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授)

尚 琤(首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授)

陳 皓(首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院講師)

高 潔(首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院講師)

陳寒非(首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院講師)

【會(huì)議實(shí)錄】

(上半場(chǎng))

李曉安：各位來(lái)賓、各位老師、各位同學(xué)，首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法院“法家與法治”學(xué)術(shù)研討會(huì)現(xiàn)在開(kāi)始。今天的天氣特別好，一掃北京這幾日的陰雨和霧霾。在這種天氣下，我們帶著特別良好的心情來(lái)探討中國(guó)有關(guān)法治、法家的一些問(wèn)題。習(xí)近平總書(shū)記在十八屆四中全會(huì)之后的一個(gè)重要會(huì)議上，提出要對(duì)中國(guó)特色的法治理論進(jìn)行深入的探討，對(duì)中華歷史文化進(jìn)行深入挖掘。本著這樣一個(gè)主題，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院在今天召開(kāi)了“法家與法治”的學(xué)術(shù)研討會(huì)。希望我們今天這個(gè)學(xué)術(shù)性的研究，能為中國(guó)法治建設(shè)，特別是為中國(guó)特色的法治理論，增添重要的一筆。首先，我們有請(qǐng)首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)喻中教授致歡迎辭。大家歡迎！(掌聲)

喻中：謝謝李老師！這個(gè)會(huì)議規(guī)模比較小，所以我沒(méi)有準(zhǔn)備比較正規(guī)的歡迎辭。首先，我代表法學(xué)院感謝各位學(xué)者來(lái)參加首經(jīng)貿(mào)法學(xué)院主辦、法理學(xué)科承辦的這么一次研討會(huì)，主題是“法家與法治”，與法理學(xué)科有高度的契合，所以特別感謝我們各位參會(huì)的學(xué)者。

那我介紹一下我們出席研討會(huì)的國(guó)內(nèi)學(xué)者，他們是中國(guó)人民大學(xué)馬小紅教授、北京師范大學(xué)柴榮教授、北京行政學(xué)院呂廷君教授、陜西社會(huì)科學(xué)院韓偉研究員、貴州醫(yī)科大學(xué)張英民教授、江蘇省委黨校的孫曙生教授、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院王耀海副研究員。感謝各位學(xué)者參加我們的會(huì)議，特別感謝從南京、西安、貴陽(yáng)來(lái)到我們首經(jīng)貿(mào)法學(xué)院參加這個(gè)會(huì)議的學(xué)者，真的特別不容易。參會(huì)的本校老師有孫明春老師；這邊是法理學(xué)科的尚琤副教授；這是高潔博士；這是陳皓博士；這是李曉安教授，她是法理學(xué)科的負(fù)責(zé)人；這是陳寒非老師。

這次會(huì)議，我們想開(kāi)成一次比較輕松的研討會(huì)，因?yàn)槿吮容^少。有人研究過(guò)，說(shuō)十幾個(gè)人的研討會(huì)，效果是最好的，能夠進(jìn)行充分的討論。今天我們也沒(méi)有一個(gè)比較詳細(xì)的議程，就是大家聚在一起相互討論。所以我想就利用這個(gè)機(jī)會(huì)再次感謝我們各位學(xué)者對(duì)我們這次會(huì)議的支持！對(duì)我們首經(jīng)貿(mào)法學(xué)院的支持！謝謝大家！

李曉安：下面我們就開(kāi)始主題研討。我們首先請(qǐng)人民大學(xué)法學(xué)院的馬小紅教授給我們做學(xué)術(shù)上的分析和研究。馬老師在中國(guó)法律思想史、中國(guó)法律文化、中國(guó)法律研究領(lǐng)域是屬于一流學(xué)者方陣中的學(xué)者，是一個(gè)學(xué)術(shù)成果頗豐富、研究很有力度的學(xué)者。特別是我們女性學(xué)者的楷模，是我們的榜樣，我們都要向馬老師學(xué)習(xí)。下面我們有請(qǐng)馬老師給我們做報(bào)告。謝謝！

馬小紅：李老師夸得我都有點(diǎn)不好意思了，說(shuō)不好怎么下得了臺(tái)？(笑聲)我在這之前就看了喻中院長(zhǎng)編的《我們的法學(xué)院》，所以李老師打電話(huà)我二話(huà)沒(méi)說(shuō)，我就說(shuō)我得來(lái)學(xué)習(xí)學(xué)習(xí)。這樣的一個(gè)會(huì)，我覺(jué)得完全是以學(xué)術(shù)為主、討論問(wèn)題的會(huì)議，不是講形式、講排場(chǎng)的那種會(huì)。我覺(jué)得對(duì)諸位學(xué)者或者說(shuō)對(duì)諸位研究生而言肯定是會(huì)有很多收獲的。所以先謝謝主持人！謝謝喻中院長(zhǎng)的邀請(qǐng)！

會(huì)議給我分配的題目是主要講講法家思想。我想可能因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在是提倡法治的年代，大家會(huì)自然而然地關(guān)注到法家。但我們要弄清楚以下幾個(gè)問(wèn)題：第一，此法家是不是彼法家？是不是春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期那個(gè)法家？第二，春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的法家關(guān)心的是什么？這個(gè)法家理論要解決什么問(wèn)題？我們現(xiàn)在關(guān)心的是什么？要解決什么問(wèn)題？

大家都知道春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期是一個(gè)百家爭(zhēng)鳴的時(shí)代，儒、墨、法、道每一個(gè)學(xué)派都對(duì)這個(gè)社會(huì)提出自己的一種治理方案。那么法家關(guān)心的是什么？它要解決的是什么？它理想的治理國(guó)家的模式又是什么？和我們現(xiàn)在是不是相同？我現(xiàn)在這個(gè)發(fā)言題目就局限于法家了。我估計(jì)下午要討論法治，那么我們現(xiàn)在的法治關(guān)心什么？要解決什么問(wèn)題？它的核心是什么？在下午討論當(dāng)中，喻老師、李老師都是專(zhuān)門(mén)研究這方面的，會(huì)有更集中的探討。

我們不能否認(rèn)春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期法家的時(shí)代進(jìn)步性。在當(dāng)時(shí)法家學(xué)說(shuō)是促進(jìn)了社會(huì)發(fā)展的，它提出的解決社會(huì)問(wèn)題的方案在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期是被大家接納的。我們說(shuō)法家關(guān)心的問(wèn)題就是怎么富國(guó)強(qiáng)兵，換言之，就是在探討怎么把國(guó)家建設(shè)強(qiáng)大，軍隊(duì)和士兵如何才能更勇敢、如何才能橫掃天下，如何把六國(guó)統(tǒng)一到我的體制下來(lái)——它關(guān)心的是這些東西。所以我們?cè)诜业睦碚摦?dāng)中很少看到一些我們現(xiàn)在比較關(guān)注的關(guān)于價(jià)值觀(guān)問(wèn)題的闡述。比如說(shuō)這個(gè)法是善法還是惡法？這個(gè)法是維護(hù)每一個(gè)人的利益，還是說(shuō)就是把法作為一個(gè)帝王的工具？秦統(tǒng)一后，法家要求我諸事皆有法，法是我統(tǒng)一天下之后，我要的那個(gè)模式。法家提供的模式是世世代代，萬(wàn)世不移的模式。就是這個(gè)樣子，一世二世三世傳之于萬(wàn)世。所以，從以上幾個(gè)方面來(lái)看，我覺(jué)得我們今天說(shuō)的法治，或者說(shuō)我們現(xiàn)在說(shuō)的“法”和春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期那個(gè)法家所說(shuō)的“法”在本質(zhì)內(nèi)容上是不一樣的。

因?yàn)榉沂且粋€(gè)非常現(xiàn)實(shí)的學(xué)說(shuō)，它對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題有一個(gè)很快的應(yīng)變能力，它比道家、儒家、墨家都提出了更明確的解決問(wèn)題的方案，即制定一套制度。所以法家往往能夠有立竿見(jiàn)影的效果，它提出這套方案馬上就能夠被君主所采納，被變法者、變革者所接受。因?yàn)樗貌僮鳎褪墙⒅贫?，?qiáng)調(diào)如何富國(guó)強(qiáng)兵。它的進(jìn)步性就在于在當(dāng)時(shí)禮崩樂(lè)壞的情況下，它提出了要建立一套新制度，對(duì)舊制度的拋棄沒(méi)有過(guò)多的猶豫和不肯割舍，而且最后為大家所接受，這是它的進(jìn)步意義所在。

但實(shí)際上，法家的副作用從漢朝以來(lái)人們就開(kāi)始反思和批判了。帝制時(shí)期一到變革的時(shí)候人們自然而然想起法家這套制度，法家的制度確實(shí)能夠有立竿見(jiàn)影、速成的效果。但是近代以來(lái)，日本一個(gè)學(xué)者在給中國(guó)變革進(jìn)行評(píng)價(jià)的時(shí)候，就說(shuō)中國(guó)如果老是這樣一種思維，把法拿過(guò)來(lái)就用，制定一套制度不講究?jī)r(jià)值觀(guān)、不講究傳統(tǒng)、不思考從傳統(tǒng)當(dāng)中獲得什么、不考慮一個(gè)社會(huì)模式形成以后它的后續(xù)發(fā)展的話(huà)，那“速”是能“速”，“成”卻不能“成”了。我看了這位學(xué)者所寫(xiě)的一些內(nèi)容，有幾句話(huà)給我印象特別深。他說(shuō)近代以后的變革并不像古代那樣，“速”了以后還可以在農(nóng)業(yè)社會(huì)的情況下修修補(bǔ)補(bǔ)，慢慢地把這個(gè)制度完善起來(lái)。比如說(shuō)法家促成了秦帝國(guó)的統(tǒng)一，漢人不同意它的制度，那么漢人就可以按照自己這方面來(lái)修補(bǔ)它，在保留它的制度基礎(chǔ)上，給它注入一些善惡價(jià)值觀(guān)。但近代沒(méi)有這個(gè)時(shí)間，也許你“速”是“速”了，把那些東西都給破了，但是“成”是不能“成”的，你沒(méi)有這個(gè)時(shí)間去修修補(bǔ)補(bǔ)。所以你的變革一定要深謀遠(yuǎn)慮，要思慮周詳，這樣才可能取得成功。

說(shuō)到法治有通病，無(wú)論是古代的法還是現(xiàn)在的法，它確實(shí)會(huì)給人們?cè)斐梢环N制度的依賴(lài)。制定一套制度來(lái)治理國(guó)家的道路是對(duì)的，由法律來(lái)統(tǒng)治國(guó)家、實(shí)現(xiàn)公平正義是沒(méi)問(wèn)題的。但問(wèn)題是，公平正義在每一個(gè)歷史階段，對(duì)于每一個(gè)階層來(lái)說(shuō)，是有不同含義的。因此，我認(rèn)為在現(xiàn)代法治當(dāng)中首先要明確，中國(guó)古代的那個(gè)法和我們現(xiàn)在的這個(gè)法有什么不同之處？對(duì)于古代的法我們有哪些是可以借鑒的、哪些是要反思的？我們都要有一個(gè)通盤(pán)的考慮，尤其我們要吸收漢朝以來(lái)人們對(duì)法家的這種反思。比如說(shuō)，我們現(xiàn)在都說(shuō)法律很明確是一個(gè)好事情，但是漢人恰恰就說(shuō)秦始皇的政權(quán)這么快就崩潰就是由于法太明、賞太輕、罰太重。這就是法家的思想，賞一而罰九，重刑主義就是這樣造成的。那么漢代以來(lái)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)也是我們的歷史教訓(xùn)，我們是不是還是應(yīng)該接受？我想提的問(wèn)題就是這些，也算是拋磚引玉。因?yàn)槎际且恍┎惶墒斓南敕ǎ荒苷f(shuō)是停止在想法上，這個(gè)想法可能還有待完善，有待于時(shí)間來(lái)驗(yàn)證。謝謝各位！

李曉安：謝謝馬老師！馬老師給我們開(kāi)的頭、開(kāi)的局特別好?，F(xiàn)在對(duì)中國(guó)的文化、中國(guó)的歷史還有一種研究，這個(gè)研究就是原住民學(xué)說(shuō)。說(shuō)美洲是移民大陸，歐洲是殖民地的宗主國(guó)，非洲有一半也是被殖民的國(guó)家，只有亞洲是原住民國(guó)家，原住民的洲，而中國(guó)是原住民大陸。換言之，中國(guó)的歷史、中國(guó)的文化從來(lái)沒(méi)有遭到外來(lái)的殖民，也沒(méi)有被中斷過(guò)。但是中國(guó)的歷史恰恰在近現(xiàn)代，由于各種原因，特別是由于自己內(nèi)在的原因反而中斷了。那么在今天的法治建設(shè)之下，我們是不是就中國(guó)自己的法律傳統(tǒng)文化、西方的法律文化還有社會(huì)主義的法律文化做一個(gè)比較研究？我們喻中院長(zhǎng)對(duì)這方面肯定是非常有研究的。下面我們有請(qǐng)喻中院長(zhǎng)發(fā)言，謝謝！

喻中：謝謝！謝謝李老師！接著剛才馬老師跟李老師的發(fā)言，我想談一個(gè)我的看法，叫法家分期論。為什么我要談一下法家分期的問(wèn)題呢？剛才馬小紅老師提到，法家說(shuō)的這個(gè)“法”，在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)候有，在當(dāng)今社會(huì)也有，他們到底有什么區(qū)別？這個(gè)也是一個(gè)讓我對(duì)法家進(jìn)行分期的一個(gè)理由。更重要的理由是，與法家研究相比，儒家研究在當(dāng)代中國(guó)更加興旺。在當(dāng)今中國(guó)的人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域中，對(duì)儒學(xué)、儒家的研究，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于對(duì)法家的研究。所以有人概括地說(shuō)，當(dāng)今中國(guó)的主流聲音是馬克思主義、新儒家。可見(jiàn)新儒家或者儒家的話(huà)語(yǔ)體系在當(dāng)今中國(guó)是一種主流的聲音，法家卻不是。

在儒家的研究里面，我注意到一個(gè)關(guān)于儒學(xué)的分期理論。首先是牟宗三。牟宗三作為新儒家代表人物，他有一個(gè)儒學(xué)分期理論。牟宗三之前，張君勱寫(xiě)過(guò)一本書(shū)叫《新儒家思想史》，他認(rèn)為新儒家指的是宋朝的儒家。后來(lái)，牟宗三就提出一個(gè)儒學(xué)分期論，他認(rèn)為儒學(xué)從古到今可以分為三個(gè)時(shí)期，他把它稱(chēng)為儒學(xué)三期。他說(shuō)第一期儒學(xué)是孔孟儒學(xué)。第二個(gè)時(shí)期的儒學(xué)，是程朱理學(xué)，是儒學(xué)在亞洲，這一時(shí)期的儒學(xué)代表是程頤、程顥、朱熹。這是儒學(xué)第二期。后來(lái)他又說(shuō)到現(xiàn)代的儒學(xué)，就是20世紀(jì)以后的儒學(xué)，是儒學(xué)三期。他的老師，熊十力先生，是儒學(xué)三期開(kāi)創(chuàng)者。他說(shuō)他自己是第二代，儒學(xué)三期的第二代人物，那么熊十力先生以及馬一浮先生，他們算是儒學(xué)三期的第一代。

后來(lái)，20世紀(jì)90年代末期的時(shí)候，李澤厚說(shuō)，儒學(xué)三期論不妥，應(yīng)當(dāng)是儒學(xué)四期論，所以就出了一本書(shū)叫《己卯五說(shuō)》。己卯年是1999年的時(shí)候，1999年李澤厚寫(xiě)成了五篇論文，叫“五說(shuō)”。其中一篇論文叫《說(shuō)儒學(xué)四期》，在這篇文章里，李澤厚說(shuō)，他不認(rèn)同牟宗三的這個(gè)劃分，他認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把儒學(xué)分為四期：第一期是孔孟儒學(xué)，這個(gè)沒(méi)問(wèn)題。第二期儒學(xué)他認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)是程朱理學(xué)，而應(yīng)當(dāng)是漢代的儒學(xué)。以董仲舒為代表的漢代儒學(xué)應(yīng)該是儒學(xué)第二期，這個(gè)他認(rèn)為非常重要。第二期儒學(xué)其實(shí)是把儒家與法家、陰陽(yáng)家、道家都進(jìn)行了結(jié)合，是儒法合流的一個(gè)產(chǎn)物，李澤厚認(rèn)為這個(gè)應(yīng)該是更重要的第二期。到了第三期才是宋明理學(xué)，這個(gè)算第三期。他說(shuō)現(xiàn)在或者將來(lái)如果有創(chuàng)新的話(huà)，可以算是第四期。他認(rèn)為牟宗三那個(gè)三期論不對(duì)，應(yīng)該是儒學(xué)四期論。

牟宗三、李澤厚等人的儒學(xué)分期研究給我一個(gè)啟發(fā)，能不能對(duì)法家的學(xué)術(shù)作一個(gè)歷史的分期？分期的目的是對(duì)法家進(jìn)行更加精細(xì)化的理解。分期的目的是建立一個(gè)框架，把當(dāng)代裝到一個(gè)更大的框架里面去，所以分期實(shí)際上是從時(shí)間上確立一個(gè)基本的架構(gòu)。所以我想根據(jù)法家學(xué)術(shù)的演進(jìn)，把法家學(xué)說(shuō)分成三個(gè)歷史時(shí)期，我把它概括一下，叫作法家三期。

法家三期的第一期跟儒家是一樣的，就是指春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)候的法家一直到秦朝的法家。法家第一期在春秋時(shí)期有一些萌芽。春秋時(shí)期的法家主要指的是齊法家，齊法家主要是在現(xiàn)在的山東流行的法家，代表人物一般指管子、晏子，這些人是齊法家，也是春秋時(shí)候的法家。戰(zhàn)國(guó)時(shí)候的法家主要是商鞅和韓非子，這個(gè)時(shí)期的法家，我們稱(chēng)之為晉法家。還有一種劃分，就是當(dāng)時(shí)還有一個(gè)派別叫秦法家，這個(gè)代表人物是在秦國(guó)的李斯。這樣按照地域來(lái)劃分也是有一些道理的，所以無(wú)論是齊法家、晉法家還是秦法家，都是春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)候的法家，這些法家就是法家的第一期。第一期法家的核心思想剛才馬老師也講到了，就是富國(guó)強(qiáng)兵、尋求富強(qiáng)，這是當(dāng)時(shí)法家的一個(gè)基本的追求。

那么法家在尋求富強(qiáng)的時(shí)候，有一個(gè)路徑依賴(lài)，就強(qiáng)調(diào)緣法而治，或者叫以法治國(guó)。按照司馬遷的父親司馬談的觀(guān)點(diǎn)就是“一斷于法”。據(jù)我的閱讀，“法家”這個(gè)概念是從《史記·太史公自序》里面才有的，在這之前沒(méi)有“法家”這種說(shuō)法。以前像莊子的《天下篇》，包括荀子、韓非子的著作里面都沒(méi)有提出法家這兩個(gè)字。法家的命名實(shí)際上是從《史記·太史公自序》里面才開(kāi)始有的，所以這個(gè)時(shí)候的法家，可以概括為法家第一期。法家第一期時(shí)間比較長(zhǎng)，從春秋、戰(zhàn)國(guó)到秦，后面還拖了一個(gè)長(zhǎng)長(zhǎng)的尾巴。剛才馬老師講，從漢朝以后就開(kāi)始了對(duì)法家學(xué)說(shuō)的批判，就有了像《過(guò)秦論》這樣的文本。《鹽鐵論》既有法家的自我辯護(hù)，也有對(duì)法家的全面批判?！尔}鐵論》是儒法兩家的爭(zhēng)論，《過(guò)秦論》則是直接批判法家。大致說(shuō)來(lái)，第一期法家的核心概念就是富強(qiáng)，富國(guó)強(qiáng)兵，然后強(qiáng)調(diào)通過(guò)“以法治國(guó)”來(lái)實(shí)現(xiàn)富強(qiáng)的目的。當(dāng)然還有很多制度上的變革，如把以前的分封制改為郡縣制，把世襲制改為官僚制，把禮制改為了寬泛意義上的法制，這是法家的第一期。

從漢朝到清朝，兩千多年，可以說(shuō)是法家第一期的余緒。在這個(gè)歷史時(shí)期，批判法家是主流，雖然在主流意識(shí)形態(tài)里面，法家很難確立自己的正當(dāng)性。但法家的思想與實(shí)踐還是有的，比方說(shuō)，有人把諸葛亮稱(chēng)為法家，也有人把張居正看作法家?！度f(wàn)歷十五年》有一章叫“世間已無(wú)張居正”，后來(lái)熊十力寫(xiě)過(guò)很長(zhǎng)的一篇文章叫《與友人論張江陵》，說(shuō)的就是張居正。張居正大致算是法家的一個(gè)傳人。從漢朝到清朝一直有法家思想，但法家思想通常不占據(jù)主導(dǎo)地位，算是法家第一期拖的一個(gè)長(zhǎng)長(zhǎng)的尾巴，尾巴很長(zhǎng)，跟松鼠的尾巴一樣，比身體還長(zhǎng)。第一期法家延續(xù)了五六百年，但是它的尾巴可能有兩千年，這是我講的法家第一期。

第二期法家就是我們現(xiàn)在所講的新法家。第二期法家是從20世紀(jì)初期或者19世紀(jì)末期開(kāi)始的。第二期法家的下限，我想把它定在1949年，大致延續(xù)了五十年的時(shí)間。這個(gè)階段法家的代表人物，我想可以從最早的章太炎寫(xiě)的一些翻案文章算起，對(duì)商鞅進(jìn)行翻案。兩千多年來(lái)人們都在罵商鞅，但章太炎認(rèn)為商鞅很不錯(cuò)，為商鞅平反、做翻案的文章，這是章太炎做的一些事情。

后來(lái)，1904年梁?jiǎn)⒊瑢?xiě)了一篇長(zhǎng)文章叫《中國(guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》，這篇文章既是一篇法理學(xué)論文，也是一篇法史學(xué)論文，其實(shí)更多的是一個(gè)法史學(xué)論文。在這篇文章里面，他把法家學(xué)派稱(chēng)之為法治主義，他還提出了一個(gè)命題，很響亮，這個(gè)命題是：只有法治主義才能救中國(guó)。梁?jiǎn)⒊f(shuō)的這個(gè)法治主義，就是指春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的法家學(xué)說(shuō)，梁?jiǎn)⒊苯佑梅ㄖ沃髁x來(lái)命名春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的法家學(xué)說(shuō)。所以我們可以把他視為新法家第二期的一個(gè)代表人物。后來(lái)梁?jiǎn)⒊€寫(xiě)了一篇文章叫《管子傳》，《管子傳》里面又對(duì)管子進(jìn)行高度評(píng)價(jià)，說(shuō)管子是法治主義的創(chuàng)始人。

再往下，法家第二期，也就是新法家的代表人物，可以說(shuō)到大江會(huì)。當(dāng)時(shí)在美國(guó)，一些中國(guó)留學(xué)生弄了一個(gè)組織叫大江會(huì)。比如吳文藻，他大概是1920年的時(shí)候在美國(guó)留學(xué)，在留學(xué)生報(bào)刊上發(fā)表了一些文章，論證國(guó)家主義的正當(dāng)性。還有羅隆基，當(dāng)時(shí)也是在美國(guó)讀政治學(xué)的研究生，他也是大江會(huì)的人物。大江會(huì)作為留美學(xué)生的團(tuán)體，他們是從國(guó)家主義的立場(chǎng)上研究，這是梁?jiǎn)⒊蟮囊粋€(gè)跟法家有關(guān)的團(tuán)體。

再往下是醒獅派。醒獅派主要是20世紀(jì)二三十年代的時(shí)候，有一個(gè)雜志叫《醒獅》。圍繞著這個(gè)雜志，形成了一個(gè)法家研究團(tuán)隊(duì)。醒獅派提倡法家學(xué)說(shuō)和國(guó)家主義，代表人物是陳啟天、常燕生等人。陳啟天這個(gè)人在大陸名氣不大，因?yàn)樗鴩?guó)民黨跑，以前，因?yàn)樗谡紊嫌袉?wèn)題不便研究，但現(xiàn)在，隨著時(shí)代與風(fēng)氣的轉(zhuǎn)變，研究陳啟天完全沒(méi)有問(wèn)題了。陳啟天是研究法家的代表人物，寫(xiě)了很多論著，如《中國(guó)法家概論》就是他的代表作。這些論著影響很大。他的一個(gè)基本觀(guān)點(diǎn)就是中國(guó)的救亡圖存需要借助法家學(xué)派的思想。還有常燕生，也持相似的觀(guān)點(diǎn)。陳啟天、常燕生這些人，是醒獅派的代表人物，也是法家第二期的代表人物。

醒獅派之后，1940年在昆明又出一個(gè)新雜志叫《戰(zhàn)國(guó)策》，戰(zhàn)國(guó)策派由此產(chǎn)生。戰(zhàn)國(guó)策派的代表人物我認(rèn)為也算是新法家，它和“國(guó)家主義派”的代表人物大部分是交叉的。所以，從章炳麟寫(xiě)翻案文章，到梁?jiǎn)⒊酱蠼瓡?huì)，到醒獅派，到戰(zhàn)國(guó)策派，前后五十年左右的時(shí)間，涌現(xiàn)了大量的文獻(xiàn)。這些文獻(xiàn)把法家學(xué)說(shuō)與國(guó)家主義融為一體來(lái)闡述中國(guó)的立國(guó)主張。他們主張運(yùn)用法家學(xué)說(shuō)來(lái)救中國(guó)，這根理論線(xiàn)索在當(dāng)前的學(xué)界，一般被稱(chēng)為新法家。按照法家分期理論，他們都屬于法家第二期。

法家第三期，就是從1949年以后到現(xiàn)在了。法家第三期跟法家第二期有很大的區(qū)別。譬如說(shuō)黨的領(lǐng)導(dǎo)，就是一個(gè)根本性的區(qū)別。更重要的是從1979年以后，我們國(guó)家全面強(qiáng)調(diào)法治，講法治，法治靠得住，推進(jìn)依法治國(guó)。像這樣一些理論和實(shí)踐，它其實(shí)和傳統(tǒng)的法家有很大的同構(gòu)性。它是在一條文化脈絡(luò)里面生長(zhǎng)出來(lái)的一個(gè)新階段，它絕對(duì)不等同于傳統(tǒng)中國(guó)的法家，但是它依然在法家的框架之內(nèi)，我認(rèn)為它是法家第三期。

為什么它們都是法家呢？第一，因?yàn)樗鼈兌坚槍?duì)戰(zhàn)國(guó)的背景。為什么從漢朝到清朝中國(guó)法家不興盛？因?yàn)闆](méi)有戰(zhàn)國(guó)的背景，所以法家是針對(duì)戰(zhàn)國(guó)背景的理論。第二，有共同的追求，都追求富強(qiáng)，法家是尋求富強(qiáng)的理論。第三，強(qiáng)調(diào)“以法治國(guó)”。第四，都跟國(guó)家主義有緊密的聯(lián)系。這些就是我對(duì)法家三期的理解。

李曉安：我們喻中院長(zhǎng)關(guān)于法家分期理論的研究已經(jīng)在專(zhuān)業(yè)雜志上發(fā)表了，這些文章出來(lái)之后產(chǎn)生了很大的影響。因?yàn)檫^(guò)去我們一談法治都是往外看、往西看。但是，一直以來(lái)，習(xí)總書(shū)記也強(qiáng)調(diào)對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)資源要進(jìn)行認(rèn)真的梳理，所以我覺(jué)得喻中院長(zhǎng)對(duì)這方面的貢獻(xiàn)將來(lái)在學(xué)術(shù)上肯定會(huì)有特別高的評(píng)價(jià)。下面我們請(qǐng)北京行政學(xué)院的呂廷君教授。

呂廷君：各位老師、各位同學(xué)，大家上午好！非常榮幸有這樣一個(gè)機(jī)會(huì)來(lái)向各位請(qǐng)教有關(guān)法家的一些思想以及法家和法治的一些關(guān)系。剛才聽(tīng)了馬老師和喻老師兩個(gè)人的演講，我非常受啟發(fā)，收獲很大。借此機(jī)會(huì)也分享一點(diǎn)關(guān)于法家的思考。我想談以下這么幾個(gè)方面。

第一方面是關(guān)于法家的價(jià)值追求問(wèn)題。我想和大家共同來(lái)看一個(gè)問(wèn)題，就是法家到底有沒(méi)有自己的價(jià)值追求？這種價(jià)值追求在不同的階段有什么區(qū)別？這種區(qū)別和我們這個(gè)時(shí)代所面臨的任務(wù)有沒(méi)有一種很強(qiáng)的關(guān)系？

剛才馬老師講的時(shí)候也特別說(shuō)過(guò)，說(shuō)到春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的法家把富國(guó)強(qiáng)兵作為自己追求的一個(gè)主要目標(biāo)，我認(rèn)為這其實(shí)就是一個(gè)價(jià)值追求。在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，說(shuō)春秋時(shí)期我們都知道春秋時(shí)期其實(shí)也是戰(zhàn)國(guó)，它也是在打仗，也是在爭(zhēng)霸，所以那個(gè)時(shí)候一百多個(gè)分封的國(guó)家之間，相互之間兵戎相見(jiàn)的時(shí)候非常多。雖然后邊也有幾次盟約，有幾次和談，但是戰(zhàn)爭(zhēng)在那個(gè)時(shí)候還是經(jīng)常出現(xiàn)的。所以富國(guó)強(qiáng)兵是當(dāng)政者當(dāng)時(shí)面臨的一個(gè)主要的外部任務(wù)。作為思想家來(lái)講，他所面對(duì)的也是這樣一個(gè)問(wèn)題，就是如何解決國(guó)與國(guó)之間的爭(zhēng)端？所以那個(gè)時(shí)候，從春秋到戰(zhàn)國(guó)無(wú)論是管子，還是后來(lái)的商鞅，還是韓非子，他們所面對(duì)的任務(wù)可能還是要解決富國(guó)強(qiáng)兵的問(wèn)題。

再一個(gè)就是到了19世紀(jì)末20世紀(jì)初，近代以來(lái)所積累的各種社會(huì)矛盾到清朝末年集中爆發(fā)出來(lái)。此時(shí)就出現(xiàn)了喻老師剛才講到像梁?jiǎn)⒊?、陳啟天這樣的人。當(dāng)時(shí)的社會(huì)矛盾也是非常尖銳，那么當(dāng)政者其實(shí)要解決的也是富國(guó)強(qiáng)兵的問(wèn)題，這在當(dāng)時(shí)也是一個(gè)主要的任務(wù)。如果從喻老師講的三期論的角度來(lái)看，1949年以后，雖然我們面對(duì)的國(guó)際形勢(shì)相對(duì)于以前來(lái)說(shuō)不那么復(fù)雜，但是從外部環(huán)境上看，軍事上、政治上的壓力還是非常大的，這個(gè)時(shí)候富國(guó)強(qiáng)兵可能仍是一個(gè)主要的任務(wù)。所以，我個(gè)人的看法就是法家所追求的富國(guó)強(qiáng)兵正好迎合了這三個(gè)不同的時(shí)代當(dāng)時(shí)的社會(huì)需求，這是我的一個(gè)基本的思考。

十八大報(bào)告所提出的“十二詞”*富強(qiáng)、民主、文明、和諧；自由、平等、公正、法治；愛(ài)國(guó)、敬業(yè)、誠(chéng)信、友善?！幷咦⒌纳鐣?huì)主義核心價(jià)值觀(guān)是當(dāng)今社會(huì)我們主要的價(jià)值追求。但就這個(gè)價(jià)值追求來(lái)看，我個(gè)人的看法是，這十二個(gè)詞有法家追求的價(jià)值目標(biāo)，比如“富強(qiáng)、民主、文明、和諧”中的“富強(qiáng)”，順應(yīng)了法家長(zhǎng)期以來(lái)的價(jià)值追求，所以把它放在第一位。那“富強(qiáng)、民主、文明、和諧”這一組核心價(jià)值觀(guān)，我們?cè)诮庾x的時(shí)候認(rèn)為它屬于一個(gè)國(guó)家價(jià)值。中間組是“自由、平等、公正、法治”，中宣部的材料解讀為社會(huì)價(jià)值。最后這組為“愛(ài)國(guó)、敬業(yè)、誠(chéng)信、友善”，這可以解讀為個(gè)人價(jià)值。

我發(fā)表過(guò)一篇文章解讀這十二個(gè)詞。我認(rèn)為，這種國(guó)家價(jià)值、社會(huì)價(jià)值和個(gè)人價(jià)值的解讀方案不是特別科學(xué)。它過(guò)多強(qiáng)調(diào)的還是國(guó)家主義的立場(chǎng)，是用國(guó)家主義的理論來(lái)解讀這十二個(gè)詞。如果從法治的角度來(lái)看，我認(rèn)為對(duì)這十二個(gè)詞可能有一些新的解釋?zhuān)敲次以谶@兒就和大家交流一下，請(qǐng)大家批評(píng)指正。

我的看法是這樣，“富強(qiáng)、民主、文明、和諧”不僅僅是國(guó)家價(jià)值的體現(xiàn)，而且還是國(guó)家、社會(huì)、家庭、個(gè)人都在追求的一種目標(biāo)價(jià)值。所以我給它起個(gè)名字叫“目標(biāo)價(jià)值”，這一點(diǎn)恰恰是和齊法家的價(jià)值追求有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。剛才喻老師講到，齊法家和秦晉法家一個(gè)非常重要的區(qū)別就是齊法家特別注重藏富于民這樣一種觀(guān)點(diǎn)。因?yàn)槲依霞沂巧綎|的，就是齊地，所以我對(duì)這個(gè)地方還是很有感情的。齊地有個(gè)很重要的特點(diǎn)，在春秋時(shí)期齊國(guó)和魯國(guó)以及其他國(guó)家不太一樣。用今天的詞來(lái)說(shuō)，就是那個(gè)時(shí)候齊地的商品經(jīng)濟(jì)相對(duì)發(fā)達(dá)。無(wú)論是它的貨幣鑄造，還是鹽的生產(chǎn)和販賣(mài)，或者是當(dāng)時(shí)管子所制定的一些對(duì)商業(yè)支持的國(guó)家政策，都可以看出來(lái)齊國(guó)藏富于民的這種想法和魯國(guó)及后來(lái)的秦國(guó)、晉國(guó)都不一樣。所以我覺(jué)得，如果是從齊法家這個(gè)根上來(lái)看的話(huà)，對(duì)“富強(qiáng)、民主、文明、和諧”的理解還真不能完全說(shuō)它就是國(guó)家價(jià)值，它應(yīng)當(dāng)是一種目標(biāo)價(jià)值。

對(duì)于把“自由、平等、公正、法治”解讀為一種社會(huì)價(jià)值，我認(rèn)為這個(gè)更加偏頗?！白杂?、平等、公正、法治”它應(yīng)當(dāng)是一種制度價(jià)值。我們那樣的一個(gè)目標(biāo)價(jià)值，通過(guò)“自由、平等、公正、法治”的制度固定下來(lái)，所以應(yīng)當(dāng)是一個(gè)制度價(jià)值。

后邊這個(gè)“愛(ài)國(guó)、敬業(yè)、誠(chéng)信、友善”，我認(rèn)為這不是一個(gè)個(gè)人價(jià)值。大家看前邊八個(gè)詞，對(duì)于每個(gè)主體來(lái)講，它都是有益處的，只有后邊這四個(gè)詞完全都是義務(wù)性的詞。國(guó)家主義解讀存在的問(wèn)題就是，一談好的就是國(guó)家的，一談義務(wù)的，那就是個(gè)人的。所以這個(gè)“愛(ài)國(guó)、敬業(yè)、誠(chéng)信、友善”，我給它起個(gè)名字叫“行動(dòng)價(jià)值”。我在2013年1月發(fā)了一篇文章，文中我特別討論過(guò)“愛(ài)國(guó)、敬業(yè)、誠(chéng)信、友善”這種行動(dòng)價(jià)值由誰(shuí)來(lái)體現(xiàn)，當(dāng)時(shí)我提出了一個(gè)詞叫“法治行動(dòng)者”。這個(gè)法治行動(dòng)者的范圍，我提了四個(gè)大的方面：第一就是中國(guó)共產(chǎn)黨及各級(jí)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，第二是政府及其工作人員，第三是社會(huì)組織及其工作人員，第四是公民個(gè)人。這四類(lèi)的主體都應(yīng)當(dāng)受到“愛(ài)國(guó)、敬業(yè)、誠(chéng)信、友善”的約束，而不是一講到“愛(ài)國(guó)、敬業(yè)、誠(chéng)信、友善”就是個(gè)人的事兒。如果我們的黨、政府能夠“愛(ài)國(guó)、敬業(yè)、誠(chéng)信、友善”，率先起到模范作用，那么我覺(jué)得這樣一些價(jià)值的實(shí)現(xiàn)就真的能落地。

以上也是我要說(shuō)的法家的第二個(gè)問(wèn)題，就是法家和儒家、道家相比較而言，它是一個(gè)行動(dòng)者，是一個(gè)法治的行動(dòng)者。這種法治剛才馬老師也特別強(qiáng)調(diào)了，此法家和彼法家的關(guān)系，那個(gè)時(shí)代的法和現(xiàn)在的法的關(guān)系問(wèn)題。但是在齊法家和秦晉法家，我認(rèn)為無(wú)論大家讀管子、商鞅還是韓非，他們既是理論家又是行動(dòng)者。

按照喻老師的劃分方法，到法家第二期有梁?jiǎn)⒊完悊⑻?。梁?jiǎn)⒊且粋€(gè)大學(xué)者、思想家，但是他也是時(shí)刻想著參與到當(dāng)時(shí)的社會(huì)治理當(dāng)中，這一點(diǎn)和秦晉法家的一些代表人物有更加相似的地方。所以梁?jiǎn)⒊矃⑴c到袁世凱的社會(huì)治理當(dāng)中，先后做過(guò)三四個(gè)官，雖然在我個(gè)人看來(lái)做得也不是特別成功，但是他還是試圖想成為一個(gè)行動(dòng)者。

對(duì)法家第三期的界定，我可能更加傾向于認(rèn)為從改革開(kāi)放以來(lái)到現(xiàn)在。喻老師這幾年發(fā)表的關(guān)于法家的研究文章，我看到的就有五六篇了，研究也比較深入。更重要的，我認(rèn)為這也是我們黨和國(guó)家在依法治國(guó)過(guò)程中所體現(xiàn)出來(lái)的法家的一些思想和影子。無(wú)論是中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論還是法治體系、法治道路，或者依法治國(guó)，都體現(xiàn)出法家的一些思想和影子。更重要的是我覺(jué)得和齊法家有很多近似的地方，那個(gè)時(shí)候的法可能重要的是刑。但是像管子在齊國(guó)所采用的整個(gè)的社會(huì)治理和商品經(jīng)濟(jì)的一些做法，不像我們今天立的成文法，在很大意義上這種治理社會(huì)的手段叫“術(shù)”，這種“術(shù)”與今天所說(shuō)的政策有一些類(lèi)似的地方。當(dāng)然秦法家強(qiáng)調(diào)的是今天所說(shuō)的國(guó)家權(quán)力的強(qiáng)制力，與依法治國(guó)下的立法、執(zhí)法、司法、守法以及政策在社會(huì)治理當(dāng)中的作用有很多近似的地方。因?yàn)闀r(shí)間只有十分鐘，我就說(shuō)這么多。說(shuō)得不對(duì)的地方，請(qǐng)各位老師批評(píng)。謝謝大家！

李曉安：謝謝呂教授！呂教授對(duì)于我們國(guó)家主旋律提出的“富強(qiáng)、民主、文明、和諧”，還有“自由、平等、公正、法治、愛(ài)國(guó)、敬業(yè)、誠(chéng)信、友善”這幾個(gè)價(jià)值觀(guān)進(jìn)行解讀，并把它們與我們法律傳統(tǒng)結(jié)合起來(lái)，特別令人耳目一新，而且將我們今天這種治國(guó)的方式方法上升到了一個(gè)有歷史血脈連接點(diǎn)的這樣一個(gè)高度，我覺(jué)得是非常新的一個(gè)視角。謝謝呂教授！下面我們請(qǐng)孫教授。

孫曙生：各位老師好！我剛從南京過(guò)來(lái)。從南京來(lái)到北京一個(gè)最大的感受，就是覺(jué)得北京的學(xué)術(shù)氛圍更濃厚。在南京那邊雖然好幾個(gè)大學(xué)有法學(xué)一級(jí)學(xué)科博士點(diǎn)，但是真的很少看到搞這樣一種純學(xué)術(shù)的探討。所以說(shuō)喻老師給我打電話(huà)的時(shí)候，我真的是誠(chéng)惶誠(chéng)恐，一聽(tīng)到馬老師、柴老師要來(lái)，我更不敢來(lái)了。我雖然研究生階段寫(xiě)的論文是關(guān)于古典自由主義的，當(dāng)時(shí)還出了一本專(zhuān)門(mén)的書(shū)討論積極自由、消極自由等西方的東西，這幾年反而從西方來(lái)回歸到中國(guó)本土的法律問(wèn)題上。實(shí)際上這幾年基本上也沒(méi)做什么東西，但是我記得當(dāng)時(shí)在讀博士的時(shí)候，陳老師在課堂上提過(guò)關(guān)于法家的一些理論的東西。當(dāng)時(shí)因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系，也沒(méi)有去認(rèn)真讀那些經(jīng)典的原著。后來(lái)有一段時(shí)間我突然想起來(lái)，我說(shuō)是不是寫(xiě)一點(diǎn)，好像當(dāng)時(shí)他講了一句話(huà)，說(shuō)：“當(dāng)今的中國(guó)是不是需要法家的思想。”正好喻老師打電話(huà)過(guò)來(lái)，我就說(shuō)那干脆把過(guò)去寫(xiě)的一個(gè)東西拿過(guò)來(lái)，我就又把它整理了一下。

我這個(gè)文章的題目叫《法家的法治主義》，主要探討法家的法治主義及其在當(dāng)代中國(guó)的歷史使命這樣一個(gè)問(wèn)題，從宏觀(guān)的角度出發(fā)，而且更重要的是強(qiáng)調(diào)法家的正面價(jià)值，它負(fù)面的東西我在里面基本上沒(méi)提。我簡(jiǎn)單介紹一下，我把這篇文章分成三個(gè)部分：第一部分是歷史話(huà)語(yǔ)下的法家，第二部分是法家的法治主義，第三部分是法家在當(dāng)代中國(guó)的歷史使命。

我們談到法家通常到底是指哪一個(gè)群體？實(shí)際上喻老師剛才已經(jīng)講得非常清楚。我當(dāng)時(shí)可能想得比較簡(jiǎn)單，就是把法家分成兩派：一個(gè)是老法家，另一個(gè)是新法家。老法家可能就指先秦那一方的法家共同體，管仲、士匄、李悝、商鞅、慎到、申不害、李斯，這也是法家的杰出代表。后邊新法家就是指晚清崛起的老法家的思想闡釋者，或者說(shuō)繼承者，大約就有章太炎、劉師培、梁?jiǎn)⒊?、沈家本、陳啟天等人。因?yàn)槲覜](méi)有做具體的研究，當(dāng)時(shí)寫(xiě)這個(gè)東西的時(shí)候把它羅列了一下。全國(guó)各個(gè)地方的學(xué)院，包括我們北京很多高校都出版了法家著作選集，而且各種版本都有。我把著作選集拿過(guò)來(lái)讀了一下，幾乎每個(gè)朝代都有法家。比如說(shuō)像曹操、劉知幾這些人，他們都被歸為法家，都有法家那種思想的言論。可能這樣來(lái)說(shuō)，雖然沒(méi)有細(xì)致的研究，反正也讀了點(diǎn)東西。

我說(shuō)一下歷史話(huà)語(yǔ)下怎么來(lái)看待法家的問(wèn)題。實(shí)際上法家在整個(gè)中國(guó)歷史上一直名聲不佳，這個(gè)我可能定義得有點(diǎn)太絕對(duì)了。在眾多的歷史典籍當(dāng)中，法家的法治思想中的精華被史家們有意或無(wú)意地忽略或者摒棄，更有甚者史家們從法家思想的表象中搜尋其惡的一面，對(duì)其進(jìn)行抨擊和譴責(zé)。這里邊就太多了，其中對(duì)法家最主要、影響最深遠(yuǎn)的一個(gè)評(píng)價(jià)就是漢書(shū)當(dāng)中班固寫(xiě)的，他評(píng)價(jià)法家：“殘害至親,傷恩薄厚?！贝送膺€有很多，比方說(shuō)劉勰的《文心雕龍》當(dāng)中也指出，具體指明韓、商對(duì)法家思想進(jìn)行的評(píng)價(jià)都是負(fù)面的,說(shuō)他們是棄孝廢仁，這基本上都站在儒家的立場(chǎng)來(lái)評(píng)價(jià)他。在《隋書(shū)》當(dāng)中史家也摘錄了很多，對(duì)法家思想進(jìn)行評(píng)審、批判，包括后來(lái)的《四庫(kù)全書(shū)》總目提要當(dāng)中，紀(jì)曉嵐也對(duì)法家進(jìn)行分類(lèi)評(píng)說(shuō)，其中最后一句話(huà)，也就是說(shuō)“觀(guān)于商鞅、 韓非諸家,可以知刻薄寡恩之非”，這些東西都是對(duì)法家進(jìn)行批判。通過(guò)這些評(píng)論可以看出從西漢的司馬遷到清朝的紀(jì)曉嵐，法家傷人害親、刻薄寡恩形象幾千年來(lái)在人們心中已經(jīng)格式化了。

到了現(xiàn)代以后，由于中國(guó)引進(jìn)了西方法治一些東西，法家的思想可能又受到了西方法治中的“法治實(shí)質(zhì)主義”的影響。可能有時(shí)候我們說(shuō)到法治實(shí)質(zhì)主義更強(qiáng)調(diào)的是馬老師剛才說(shuō)的一種價(jià)值，而這種價(jià)值可能正面包括像剛才呂老師說(shuō)的公正的問(wèn)題，就是法治本身所應(yīng)該具有的價(jià)值。但是法家所追求的那種價(jià)值更多的是一種工具價(jià)值，而不是一種像呂老師剛才說(shuō)的目標(biāo)價(jià)值。所以說(shuō)西方法治文化的傳入，對(duì)中國(guó)的法家思想實(shí)際上也還是持一種否定的態(tài)度。

但是我們縱觀(guān)整個(gè)中國(guó)的歷史，聯(lián)系到中國(guó)當(dāng)前現(xiàn)實(shí)來(lái)看，實(shí)際上法家對(duì)中國(guó)今天許多的社會(huì)問(wèn)題可能還有點(diǎn)對(duì)癥下藥的味道，因?yàn)榉铱赡芨F(xiàn)在的法治還是有其緊密相連的一面。這就是我們剛才所提到的第二個(gè)問(wèn)題，法家的法治主義問(wèn)題。剛才喻老師也說(shuō)到了梁?jiǎn)⒊壬凇吨袊?guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》中把法家的法治主張直接稱(chēng)之為法治主義，并且稱(chēng)之為中國(guó)救世唯一之主義。他好像說(shuō)過(guò)，放任主義、人道主義、理智主義、實(shí)質(zhì)主義皆不足以救時(shí)弊。梁先生之所以用法治主義來(lái)命名法家的法治思想，是因?yàn)樵谒磥?lái)法家的思想學(xué)說(shuō)就是一種獨(dú)立的法治學(xué)說(shuō)，也是一種現(xiàn)代意義上的法治概念。所以我想，我們法家的理論與現(xiàn)在的法治理論是不是具有一定的共通性。我從三個(gè)方面來(lái)說(shuō)一說(shuō)這個(gè)共通性：

第一個(gè)方面是法家與現(xiàn)代法治主義對(duì)于人性的基本假設(shè)是具有其相似性或者相通性的，人性假設(shè)或者說(shuō)哲學(xué)基礎(chǔ)是相通的。比如說(shuō)，歷史學(xué)家余英時(shí)先生在《反智論與中國(guó)政治傳統(tǒng)》這篇文章中就提出對(duì)法家做個(gè)評(píng)價(jià)，說(shuō)法家對(duì)人性的基本假定是好權(quán)勢(shì)、好財(cái)富的，因此只要圣人控制了這兩件法寶，他們就可以誘導(dǎo)人民追隨他的政治路線(xiàn)。法家假定人性是貪生怕死的，因此圣人的嚴(yán)刑峻法便可以阻止人們不敢亂說(shuō)亂動(dòng)。“人性惡”可能就是中國(guó)法家對(duì)人性認(rèn)識(shí)的出發(fā)點(diǎn)，也是整個(gè)法家理論立論的基礎(chǔ)，韓非子有很多這方面的論述。實(shí)際上，今天西方法治理論的前提假設(shè)人性也是惡的，在這一點(diǎn)上，我覺(jué)得他們是相通的，這是我說(shuō)的第一個(gè)方面。

第二個(gè)方面就是法家與現(xiàn)代法治主義對(duì)于法治的闡釋有相似性。西方有個(gè)名叫皮本瑞的學(xué)者寫(xiě)了本《法治論》，其中提出一個(gè)觀(guān)念就是中國(guó)的法治是不是可以分成深度的法治和淺度的法治。王蒙老師寫(xiě)過(guò)一篇文章把法家稱(chēng)為最低限度的法治。我借用皮本瑞的一個(gè)概念，認(rèn)為法家的理論是一種淺度的現(xiàn)代法治。當(dāng)今理論法學(xué)界法治主義從整體上可以分為實(shí)質(zhì)主義的法治與形式主義的法治。所謂形式主義的法治可能就是一種有限度的或者淺度的法治，而實(shí)質(zhì)主義的法治可能更追求法治的實(shí)際價(jià)值。實(shí)質(zhì)主義的法治指向法治應(yīng)有的價(jià)值目標(biāo)，也就像剛才呂老師說(shuō)的目標(biāo)價(jià)值，可能有更強(qiáng)的良法之治，善法之治的追求。而形式主義的法治可能更強(qiáng)調(diào)法律的一種科學(xué)性。實(shí)際上這些東西正好對(duì)應(yīng)了西方的一個(gè)法學(xué)流派的，就是實(shí)證主義法學(xué)派和自然法學(xué)派的問(wèn)題。法家的法治主張是不是和西方的現(xiàn)代實(shí)證主義法學(xué)派具有其相似性，實(shí)際上就是一種中國(guó)的實(shí)證主義法學(xué)，所以這些方面的研究在當(dāng)今也是有意義的。我把法家的理論和拉茲的法治概念做了一個(gè)比較。拉茲的法律概念強(qiáng)調(diào)兩個(gè)點(diǎn)：第一，就是人人都應(yīng)當(dāng)受到法律的統(tǒng)治并且遵守它，這是法家最提倡的一個(gè)東西；第二，法律應(yīng)當(dāng)可以指引人們的行為，也就是說(shuō)法律應(yīng)當(dāng)被遵守，法家有很多的思想也體現(xiàn)出這些東西。這也是法家的法治與當(dāng)今的法治相通的地方。

第三個(gè)方面就是法家的法治與現(xiàn)代法治具有相同的地位。實(shí)際上它們都是強(qiáng)調(diào)一種法律科學(xué)，強(qiáng)調(diào)法律與道德的分離。法治排斥德治，法治還是德治這樣一個(gè)概念。這里面還有一些東西，因?yàn)闀r(shí)間的關(guān)系我就不展開(kāi)了。法家就像剛才歷史話(huà)語(yǔ)上說(shuō)的是一種沒(méi)有道德的、一種沒(méi)有人性關(guān)懷的那樣一種法律。

第三部分我想說(shuō)一下法家在當(dāng)代中國(guó)的歷史使命。我簡(jiǎn)單地說(shuō)一下當(dāng)今中國(guó)社會(huì)的情形，我把它總結(jié)為兩點(diǎn)：

一個(gè)是我們時(shí)代需要法家的法治主義。因?yàn)槲覀儠r(shí)代需要治理貪腐，而且我們還要富民強(qiáng)國(guó)。我經(jīng)常到各個(gè)監(jiān)獄去走一走，因?yàn)槲覀冇袝r(shí)候需要做點(diǎn)實(shí)務(wù)。監(jiān)獄里關(guān)的人太多了，現(xiàn)在各個(gè)監(jiān)獄都人滿(mǎn)為患。比方說(shuō)幾年前出臺(tái)“醉駕入刑”是最典型的法家思想的運(yùn)用，就是絕對(duì)性一律入刑，其實(shí)那就是法家的思想。還有比方說(shuō)替人作弊、替考進(jìn)入了《刑法》，包括取消勞教制度，實(shí)際上是把勞教的東西并入刑法了。有人說(shuō)我們國(guó)家的法律改了是輕刑化，實(shí)際上有些東西我覺(jué)得是一種重刑，而這里面重刑是我們傳統(tǒng)骨子里面那種法家精神在體現(xiàn)，這是一個(gè)要說(shuō)的地方。

還有一個(gè)就是我覺(jué)得法家的法治主義能夠承擔(dān)起時(shí)代賦予的使命。歷史上面法家的名聲不佳，可能很多人提出法家就是秦朝滅亡的原因。秦二世而亡是法家作的怪，這種理解比較片面。有人說(shuō)法家出國(guó)了，到哪去了？到新加坡去了，新加坡的李光耀就采用了法家的治理理論，而且把新加坡治理得非常好，我們當(dāng)今中國(guó)是不是也需要法家來(lái)治理？我們?nèi)ツ暧袀€(gè)國(guó)家社科基金課題，它提出中國(guó)傳統(tǒng)文化當(dāng)中的法治元素符號(hào)研究，實(shí)際上這些東西對(duì)今天的中國(guó)可能確實(shí)很有意義。我思考得很膚淺，喻中老師，還有其他幾位老師，不好的地方還要請(qǐng)你們批評(píng)指正。謝謝各位！

李曉安：謝謝孫教授！孫教授談了一些非常重要的法家與現(xiàn)代中國(guó)法治暗合的東西。也就是說(shuō)，中國(guó)法治在秦也好、漢也好、唐也好，它的刑法的發(fā)展、它的司法體制以及很多制度是可以研究的。不能對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)的東西完全否認(rèn)，然后把西方引進(jìn)來(lái)。我覺(jué)得孫教授的這個(gè)點(diǎn)研究得也是非常透徹。下面我們有請(qǐng)社科院法學(xué)研究所的王耀海研究員來(lái)做一個(gè)主題發(fā)言。

王耀海：首先，感謝首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院給我們這樣一個(gè)機(jī)會(huì)，讓我們?nèi)绱私涣鳌Ｎ覄偛怕?tīng)各位老師的發(fā)言很受教育，像喻中老師講的法家三期論，實(shí)際上我認(rèn)為這是我們中國(guó)當(dāng)代法家從自危走向自覺(jué)的一個(gè)表現(xiàn)，可以說(shuō)開(kāi)了一個(gè)很好的頭。我也借此希望我們中國(guó)的當(dāng)代法家從此能走向一個(gè)更好的發(fā)展階段。

我講幾個(gè)問(wèn)題。第一個(gè)問(wèn)題我講一下法家的時(shí)代。我們說(shuō)我們中國(guó)當(dāng)代是處于一個(gè)法家時(shí)代，那這一個(gè)法家時(shí)代，它的核心應(yīng)該也是法治，但不僅僅是法治。如果法家僅僅需要法治的話(huà)，西方它也實(shí)現(xiàn)了法治，可我們也不能說(shuō)西方是一個(gè)法家的時(shí)代。那我們說(shuō)當(dāng)代中國(guó)是法家的時(shí)代，一定是有它的特別之處。我根據(jù)自己比較粗淺的研究，把它總結(jié)為幾個(gè)方面：第一，很強(qiáng)烈的生存危機(jī)。我們回頭看戰(zhàn)國(guó)時(shí)代的先秦法家，它產(chǎn)生的一個(gè)時(shí)代背景就是很多國(guó)家在同一個(gè)地域結(jié)構(gòu)中進(jìn)行生存的競(jìng)爭(zhēng)。法家產(chǎn)生的直接推動(dòng)力就是生存危機(jī)，戰(zhàn)國(guó)時(shí)代的國(guó)與國(guó)的擠壓就使得法家成形。第二，制度變革的時(shí)代，甚至是制度革命的時(shí)代。我在研究商鞅變法的時(shí)候就發(fā)現(xiàn)商鞅變法在秦國(guó)實(shí)現(xiàn)是一個(gè)同權(quán)的革命。就是在保持政權(quán)歸屬于同一個(gè)統(tǒng)治集團(tuán)的前提下，實(shí)現(xiàn)的一個(gè)制度革命，就是從奴隸制社會(huì)走向封建社會(huì)時(shí)代。所以法家的產(chǎn)生是在非常深刻的制度變革的時(shí)代下完成的。第三，依法治國(guó)的時(shí)代。法家產(chǎn)生的這個(gè)時(shí)代從它表面上、形勢(shì)上來(lái)看，它一定是要依法治國(guó)。如果不依法治國(guó)，法家的核心價(jià)值或者法家的一個(gè)行動(dòng)模式就可能缺乏底層力度的支撐。第四，就是富國(guó)強(qiáng)兵。這一點(diǎn)剛才各位老師都講了，我就不再做發(fā)揮了。第五，國(guó)家穩(wěn)定。法家時(shí)代它一定有一個(gè)基礎(chǔ)性的前提，就是國(guó)家穩(wěn)定。像商鞅變法、李悝變法等在當(dāng)時(shí)一定有國(guó)家的支撐，在一個(gè)混亂或者在一個(gè)幾乎要滅亡的國(guó)家里，它肯定不可能有法家行動(dòng)者。第六，國(guó)家有一元控制這樣的一個(gè)時(shí)代需求。我們法家的時(shí)代和西方的法治時(shí)代相比來(lái)說(shuō)，我們國(guó)家可能更要求一元控制。比如，秦國(guó)就是通過(guò)商鞅變法實(shí)現(xiàn)了君主專(zhuān)權(quán)。還有剛才孫老師講的新加坡，它實(shí)際上也是只有一個(gè)執(zhí)政黨，統(tǒng)治了很多年。這是我大概的一個(gè)看法，就是法家需要的是一元控制。第七，這個(gè)時(shí)代是需要把變革國(guó)家確立為引領(lǐng)性的中心國(guó)的這樣一個(gè)時(shí)代。像魏國(guó)，魏國(guó)在李悝變法之后引領(lǐng)了很長(zhǎng)時(shí)間。秦國(guó)在商鞅變法之后，在整個(gè)戰(zhàn)國(guó)的結(jié)構(gòu)中是處于一個(gè)中心國(guó)的時(shí)代，它引領(lǐng)了整個(gè)時(shí)代，后來(lái)促進(jìn)了秦國(guó)的統(tǒng)一天下。所以我再看看法家，真正實(shí)現(xiàn)了法家變革的國(guó)家，它肯定是在附近的國(guó)家結(jié)構(gòu)中處于一個(gè)中心國(guó)的地位，或者是一個(gè)非常強(qiáng)大的國(guó)家的這樣一個(gè)地位。這是我總結(jié)的法家存在的這樣一個(gè)時(shí)代特點(diǎn)。

第二個(gè)問(wèn)題我想講一下法家的適域，就是什么樣的國(guó)家才適合法家的存在。第一，存在國(guó)有的引導(dǎo)。這一點(diǎn)是我在研究商鞅變法過(guò)程中的初步思考。商鞅變法他是在整個(gè)秦國(guó)實(shí)現(xiàn)了一個(gè)國(guó)有控制的變革。當(dāng)時(shí)秦國(guó)他的土地所有制就是比較獨(dú)特，它就是國(guó)家所有，但是可以分給個(gè)人，實(shí)際上是國(guó)家所有的。這與我們當(dāng)代有相當(dāng)大的類(lèi)似性。第二，國(guó)家統(tǒng)管。中國(guó)在原來(lái)的前三十年實(shí)現(xiàn)了國(guó)家的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體系，然后確立了國(guó)家統(tǒng)管的這樣一個(gè)制度、一個(gè)態(tài)勢(shì)。在改革開(kāi)放之后，雖然我們國(guó)家管控的力度下降了，但是我們國(guó)家宏觀(guān)調(diào)控仍然是很強(qiáng)大的，在一定意義上我們國(guó)家仍然是統(tǒng)管的。第三，中央集權(quán)。如果我們是美國(guó)這樣一個(gè)制度，基于這種制度變革的話(huà)，那肯定不是中央集權(quán)，它是分權(quán)的，在分權(quán)的體制下，它可能不適合法家，或者不適合中國(guó)的這樣一個(gè)法家。所以這個(gè)法家的適域也是非常重要的問(wèn)題，而只有中國(guó)具備了這個(gè)法家的適域條件，那我們中國(guó)才更需要法家，我們這些知識(shí)分子去做一些法家的發(fā)掘才更有現(xiàn)實(shí)的意義，這是我講的第二個(gè)問(wèn)題。

第三個(gè)問(wèn)題我講一下商鞅難題。因?yàn)樯眺彪y題就是程燎原教授提出來(lái)的，在他的《法家思想的轉(zhuǎn)變》那一篇文章里提出來(lái)的。他認(rèn)為國(guó)家沒(méi)有必行之法這是一個(gè)非常大的問(wèn)題。我給大家稍微念一下，他在他的文章里講：這個(gè)法治最后關(guān)鍵在于君主本人守法，商鞅變法的時(shí)候也面臨同樣的一個(gè)問(wèn)題，就是商鞅曾經(jīng)這么講過(guò)，他說(shuō)國(guó)之亂也，非其法亂也，法不用也。國(guó)皆有法，而無(wú)使法必行之法。由此，程教授把它稱(chēng)為商鞅難題，就是怎么讓一個(gè)國(guó)家有法律，且必須讓它執(zhí)行，必須讓它實(shí)現(xiàn)，這是一個(gè)特別大的難題。他把它稱(chēng)之為商鞅難題，這也是我國(guó)的一個(gè)千古難題。

怎么才能保證法律必然實(shí)現(xiàn)，我覺(jué)得就是在當(dāng)代中國(guó)，也是一個(gè)很大的難題。我對(duì)此有一個(gè)思考，就是在商鞅變法時(shí)代，在秦國(guó)實(shí)現(xiàn)了法制，我們把它稱(chēng)之為我們中國(guó)古代唯一的一段古典法制的時(shí)期。這樣一個(gè)古典法制，它里面有一個(gè)重要的支撐力量，就在于國(guó)君是守法的。國(guó)君包括整個(gè)統(tǒng)治集團(tuán)，他基本上都是守法的，才能迫使或者推動(dòng)整個(gè)法律體系在秦國(guó)不斷實(shí)現(xiàn)。那這里邊就有一個(gè)問(wèn)題，就是什么力量使它的法律能夠?qū)崿F(xiàn)、得以執(zhí)行？我的初步研究認(rèn)為是，當(dāng)時(shí)多元國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)的力量，就是外在的多元競(jìng)爭(zhēng)力量?jī)?nèi)部化，使國(guó)家產(chǎn)生為了生存而執(zhí)法，從而實(shí)現(xiàn)法律的這樣一個(gè)基本的要求，我把它稱(chēng)為是“外在多元內(nèi)部化”這樣一個(gè)現(xiàn)象，那么在這樣一個(gè)外部多元內(nèi)部化的情況下，它里邊有一個(gè)力量，我把它稱(chēng)之為多元引力——我只是拿出來(lái)和大家探討，就是一定是有一個(gè)多元的結(jié)構(gòu)，然后多元的力量相互制約、相互牽引，然后使法律能夠必然要實(shí)現(xiàn)。但是同時(shí)因?yàn)樵诜疫@樣一個(gè)變革的過(guò)程中，還有一個(gè)力量，這就是一元控制力。我剛才向大家報(bào)告了，就是包括國(guó)家統(tǒng)管、國(guó)家國(guó)有引導(dǎo)，還有君主中央集權(quán)，這都是一元治理。那么在法家實(shí)現(xiàn)法治的時(shí)代一定要既有多元引力，同時(shí)也要有一元控制力。但是多元引力它能夠常態(tài)內(nèi)部化，而且它又必須小于一元控制力，如此才能保證法家主張的法治能夠?qū)崿F(xiàn)。這個(gè)難題在當(dāng)代中國(guó)，是我們法家第三期這些探索者所應(yīng)該考慮的一個(gè)核心問(wèn)題，就是如何能夠使這兩種力量完美地融合起來(lái)，創(chuàng)造一個(gè)法治的狀態(tài)，然后在這個(gè)狀態(tài)中，我們這些法家的探索者能起到一定的引領(lǐng)作用。這是我的一些思考，向大家匯報(bào)一下，謝謝！

李曉安：謝謝耀海研究員！耀海研究員將法家的研究演變成一個(gè)特別深刻的東西。秦國(guó)時(shí)代的法治背景，一個(gè)是外部多元，另一個(gè)是內(nèi)部一元，相互之間的引領(lǐng)，我覺(jué)得他這個(gè)切入點(diǎn)特別好，這個(gè)切入點(diǎn)也適合中國(guó)傳統(tǒng)文化陰陽(yáng)平衡、多元一元之間的結(jié)合，最后和諧之后統(tǒng)一社會(huì)的哲學(xué)原理，這一點(diǎn)我覺(jué)得特別深刻?？赡苁窍抻跁r(shí)間的關(guān)系，耀海研究員沒(méi)有再深入展開(kāi)，有興趣的老師和同學(xué)們私下可以對(duì)這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行主題挖掘。非常感謝耀海研究員！下面請(qǐng)張英民教授做一個(gè)主題的發(fā)言。

張英民：謝謝李老師！剛才各位老師的發(fā)言，我覺(jué)得很有啟發(fā)。我對(duì)這個(gè)問(wèn)題的思考不是很多，但是也有一些。我就從法治思想及其實(shí)踐的一個(gè)歷史邏輯來(lái)談一點(diǎn)自己的認(rèn)識(shí)。

剛才王耀海老師談到，法家思想存在的一個(gè)歷史背景就是強(qiáng)烈的生存危機(jī)。喻老師說(shuō)是戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，但是我覺(jué)得這都是外在的，它內(nèi)在的東西可能是當(dāng)時(shí)國(guó)家原來(lái)的社會(huì)治理的治理結(jié)構(gòu)，或者說(shuō)一個(gè)管理的模式已經(jīng)僵化了，新的社會(huì)力量無(wú)法進(jìn)得去，然后整個(gè)國(guó)家就沒(méi)有活力。如果要釋放出這種活力，就必須把新鮮的血液吸引進(jìn)來(lái)，那么它就要變法變革，我覺(jué)得這是法家產(chǎn)生的內(nèi)在原因。無(wú)論從商鞅那個(gè)時(shí)代，還是我們后來(lái)的解放戰(zhàn)爭(zhēng)都是這樣。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，共產(chǎn)黨戰(zhàn)勝?lài)?guó)民黨，這可能是一個(gè)歷史的結(jié)論，因?yàn)楣伯a(chǎn)黨調(diào)動(dòng)了中國(guó)最廣大的力量。從制度設(shè)計(jì)上，黨的領(lǐng)導(dǎo)人做到了，包括土地制度，這給了廣大農(nóng)民一個(gè)革命的熱情。

第二個(gè)我想談一下關(guān)于法家實(shí)踐的很關(guān)鍵的一個(gè)驅(qū)動(dòng)力量，就是主政者——古代是君主，如果到現(xiàn)代的話(huà)，可能就稱(chēng)為主政者比較合適——如果沒(méi)有他們強(qiáng)有力的推動(dòng)，一般到最后法家的改革可能都會(huì)失敗。凡是社會(huì)遇到矛盾越復(fù)雜的時(shí)候，反而是法家思想露出矛頭、發(fā)揮作用的時(shí)候。在一些社會(huì)治理比較平穩(wěn)的時(shí)候，法家思想一般就隱匿了，不彰顯了。但主政者如果沒(méi)有足夠的力量，那么往往這個(gè)變法最后就會(huì)失敗。法家思想實(shí)施的一個(gè)結(jié)果，就是君主的權(quán)力或者主政者的權(quán)力與法家同時(shí)得到了一個(gè)彰顯。這是我對(duì)于法家思想歷史邏輯的兩點(diǎn)主要看法。

李曉安：謝謝張英民教授！張英民教授談了幾點(diǎn)，雖然很短，但是有一點(diǎn)特別重要。如果我們學(xué)者看了亨廷頓的書(shū)，看了社會(huì)文明與社會(huì)大斷裂、與社會(huì)秩序的相關(guān)研究就會(huì)知道，中國(guó)政府從幾千年前到現(xiàn)在，對(duì)所發(fā)生危機(jī)的拯救都和土地、農(nóng)民有關(guān)，這是目前中國(guó)研究的一個(gè)大主題。從中國(guó)的“土改”，到鄧小平時(shí)代，再到溫家寶時(shí)代“三農(nóng)”政策，都對(duì)人民有大的動(dòng)作，而這幾次大的動(dòng)作都能把中國(guó)大的危機(jī)解決掉。所以中國(guó)的問(wèn)題、中國(guó)土地的問(wèn)題、中國(guó)農(nóng)民的問(wèn)題和西方學(xué)者研究的世界問(wèn)題實(shí)際上是相同的。中國(guó)的歷史、世界文明的歷史和整個(gè)人類(lèi)發(fā)展的進(jìn)程具有統(tǒng)一性。所以今天我們研究中國(guó)的文化、中國(guó)的法律不是必然和世界、西方的文明對(duì)比，而是我們都遵循著人類(lèi)共同的文明的進(jìn)程，它們有共同的規(guī)律可循的。張教授提的問(wèn)題也是對(duì)中國(guó)目前所處的狀態(tài)的一個(gè)把脈。希望我們?cè)谧囊恍W(xué)生，有對(duì)這個(gè)問(wèn)題感興趣的未來(lái)能進(jìn)行進(jìn)一步研究。謝謝張教授！下面我們有請(qǐng)韓偉研究員做一個(gè)主題發(fā)言。

韓偉：謝謝李老師，也感謝喻中院長(zhǎng)和首經(jīng)貿(mào)法學(xué)院提供這么一個(gè)學(xué)習(xí)和交流的機(jī)會(huì)！我自己的專(zhuān)業(yè)是法律史，上學(xué)期間也是跟馬老師學(xué)習(xí)中國(guó)法律思想史，這兩年也是受到喻老師的影響開(kāi)始集中關(guān)注法家思想的問(wèn)題。自己這兩年其實(shí)更多的精力是在近代法方面，對(duì)于法家有一些粗淺的認(rèn)識(shí)，我想試著從以下三個(gè)方面談一些感受。

第一個(gè)方面就是法家思考問(wèn)題的一個(gè)背景，它有它的特殊性。相比儒家這種基于溫情脈脈的家庭主義道德理想化的思考背景，法家思考得更現(xiàn)實(shí)一些。對(duì)于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的一些暗面，或者說(shuō)對(duì)于人性的陰暗面，它有更多現(xiàn)實(shí)的考慮。這個(gè)與剛才孫老師講到西方法治這種人性惡的假設(shè)有雷同之處，但是我想它里面還有細(xì)微的差異。西方法治的人性惡的假設(shè)，它是與基督教的這種宗教傳統(tǒng)有關(guān)系的，而法家的這種對(duì)于人性或者對(duì)于社會(huì)的思考，我覺(jué)得它未必是一種關(guān)于人性惡的思考，它實(shí)際上是一種客觀(guān)的評(píng)價(jià)。比如說(shuō)人性的趨利避害的屬性，我覺(jué)得這是一個(gè)客觀(guān)的中性的評(píng)價(jià)，也談不上說(shuō)這個(gè)是善的或者惡的?？傮w上，法家對(duì)于社會(huì)和人性的這樣一種思考，實(shí)際上是更適應(yīng)于法律、立法、司法的。我們?cè)谖幕⑺囆g(shù)、倫理道德方面，可以從儒家這樣的一種向善的、向儒的角度去思考。但是在建立法律體系的這個(gè)過(guò)程中，我覺(jué)得法家這樣的思考方式可能會(huì)更為實(shí)用一些。前一段時(shí)間非常有名的“寶馬案”，在王寶強(qiáng)和馬蓉這樣一個(gè)婚姻關(guān)系中，如果說(shuō)我們是基于非常信任的關(guān)系，那么完全不需要法律的介入。法律介入以后，實(shí)際上是這種信任關(guān)系徹底地破裂了。法家的這種思考正是基于這種極端的或者說(shuō)破裂的社會(huì)關(guān)系下的一個(gè)制度的補(bǔ)救。從這樣一個(gè)角度，我覺(jué)得法家的這種思考或者法家的這種假設(shè)的背景是更為合適的，這是第一個(gè)方面。

第二個(gè)方面我想講一下法家一些仍有現(xiàn)實(shí)意義的治理方法。第一是法家的“重刑”思想，這樣的思想實(shí)際上從先秦以來(lái)影響就非常深遠(yuǎn)。我前些時(shí)候在看明代呂坤的《呻吟語(yǔ)》，他里面講了一段話(huà)我覺(jué)得特別有意思。我全文引用一下：“圣人之殺,所以止殺也。故果于殺而不為姑息,故殺者一二而所全活者千萬(wàn)。后世之不殺，所以濫殺也，不忍于殺一二以養(yǎng)天下之奸，故生其可殺而生者多陷于殺?！彼J(rèn)為這是一種婦人之仁，這樣看起來(lái)有些殘忍，或者說(shuō)跟我們理想中的想法有些不一樣。但是從治世之道來(lái)講，未必沒(méi)有合理性，這樣的想法在我們當(dāng)代其實(shí)有一個(gè)借鑒的意義。今年9月做“馬錫五審判”的一個(gè)課題時(shí)，我到基層做了一個(gè)調(diào)研。在跟基層的一個(gè)黨委退休老干部聊起反腐的時(shí)候，我說(shuō)現(xiàn)在反腐力度這么大，應(yīng)該是一個(gè)很好的趨勢(shì)了，但是這個(gè)老干部給我講的是，現(xiàn)在反腐太軟了，貪污幾億元、數(shù)十億元的人，我們竟然只判一個(gè)無(wú)期或者死緩，為什么不多殺一些？實(shí)際上這不是他個(gè)人的想法，這是在我們周?chē)容^普遍的一個(gè)想法。他們認(rèn)為更多的重刑能解決這樣的一個(gè)問(wèn)題，實(shí)際上這是法家的“以刑去刑”和“重刑”思想的延續(xù)。當(dāng)然了，從現(xiàn)代法治的一個(gè)角度講，我覺(jué)得“重刑”實(shí)際上還是要區(qū)分一個(gè)層次的，像死刑這樣最極端最高的刑罰，在我看來(lái)實(shí)際上也不宜過(guò)多去使用。有時(shí)候更多的導(dǎo)向未必能起到一個(gè)良好的治理效果，在一般性的社會(huì)治理的角度，通過(guò)加重懲罰這樣的方式實(shí)際上是有效果的，比如剛才呂老師也提到的交通治理中的問(wèn)題。從刑法學(xué)界的謙抑性角度講，“醉駕入刑”這樣是不是合適也可以考慮。但是從它的效果上來(lái)講，確實(shí)是起到了很好的效果。我們出行或者開(kāi)車(chē)出去的時(shí)候，隨意變道、搶行，這樣的違反交通法規(guī)的行為非常多，我覺(jué)得一個(gè)原因是執(zhí)法的力度不夠，很多人實(shí)際上是沒(méi)有被執(zhí)法者掌握或者被懲罰，導(dǎo)致了這種隨意的違法違規(guī)現(xiàn)象的出現(xiàn)。第二是關(guān)于法家的方法問(wèn)題。我覺(jué)得它非常強(qiáng)調(diào)法律知識(shí)的普及或者說(shuō)法律知識(shí)的教育，它強(qiáng)調(diào)“以法為教，以律為師”。首先要讓人們知曉法令，這個(gè)我覺(jué)得有很重要的意義。這讓我想起了前一段翻明代四大案的時(shí)候，有一個(gè)非常典型的就是空印案?？沼“赋鰜?lái)以后，有一個(gè)大臣叫鄭士利，他就上書(shū)給朱元璋，說(shuō)以前十幾年來(lái)，大家都是拿著這種蓋好地方印章的報(bào)表去上報(bào)戶(hù)部的，突然有一天說(shuō)這個(gè)是違法的，而且要處很重的刑罰，這個(gè)對(duì)于大家來(lái)說(shuō)是沒(méi)有辦法心服口服的。法律知識(shí)的教育或者說(shuō)它的普及，實(shí)際上從某一方面起到一個(gè)首先使律法廣布天下這樣的一個(gè)作用，這也符合我們刑法的“法無(wú)明文規(guī)定不處罰”的原則。首先要有一個(gè)公開(kāi)、公布的法律界限，然后當(dāng)有人違反了這個(gè)界限，再去處罰，我想這是法治的一個(gè)基本原則。當(dāng)然了，法家的這種以法為教的思想，實(shí)際上由于它過(guò)度極端倒向法制的教育，在客觀(guān)上也造成了一種文化專(zhuān)制主義的效果，我想這也是它的一個(gè)弊端方面，這是第二個(gè)我想講的。

第三個(gè)方面我想談一談對(duì)于喻老師法家三期說(shuō)的一點(diǎn)思考。我覺(jué)得三期說(shuō)這樣的一個(gè)界定，還是具有啟發(fā)性的，它也有很好的解釋力和對(duì)于相關(guān)法律思想的涵攝性。實(shí)際上，我覺(jué)得它是一種對(duì)于法律文化的因革損益的概括。為什么說(shuō)講法的文化要有一個(gè)因革的變化，其中最為重要的一個(gè)原因就是我們生活的社會(huì)文化也好、社會(huì)現(xiàn)實(shí)也好，發(fā)生了很大的變化。以前我們講轉(zhuǎn)型期社會(huì)，我看喻老師的《法學(xué)方法論》里面提了一個(gè)概念叫魔方型社會(huì)。我覺(jué)得這樣的概念從更多層面、更多角度去區(qū)分我們社會(huì)的變化，實(shí)際上是很有意義的。從我前一段的調(diào)研來(lái)看，實(shí)際上我們社會(huì)確實(shí)有城與鄉(xiāng)之間的，東部、西部、中部區(qū)域之間的差異。一方面，從農(nóng)村的角度去看的話(huà)，鄉(xiāng)民百姓的這種觀(guān)念在近百年以來(lái)可能已經(jīng)有了非常大的變化。比如長(zhǎng)征時(shí)期的老百姓可以說(shuō)是非常樸實(shí)的，但現(xiàn)在的基層情況已經(jīng)大大地不一樣了。比如說(shuō)上訪(fǎng)的，可能有一些是真正受冤的，也有一些是希望通過(guò)多鬧一鬧，去多獲得一些利益的。另一方面，就是普通鄉(xiāng)民對(duì)于法律的認(rèn)識(shí)已經(jīng)完全不同了。就我看到的革命時(shí)期法制材料里面，在七八十年前，很多人是文盲，更不要說(shuō)他們對(duì)法律知識(shí)能夠了解。但是現(xiàn)在完全不同了，我去了陜北的一個(gè)基層法庭調(diào)研，一個(gè)法官告訴我他下去辦案或者調(diào)解的時(shí)候，鄉(xiāng)里的這些干部實(shí)際上是非常明白的。他會(huì)問(wèn)法官，這個(gè)事該怎么處理？看起來(lái)是請(qǐng)教這個(gè)法官，實(shí)際上對(duì)于法律制度他心里非常有數(shù)，對(duì)于國(guó)家政策也是非常嫻熟的。如果法官說(shuō)得不好，他還會(huì)非常不滿(mǎn)意。整個(gè)社會(huì)制度也發(fā)生變化了，社會(huì)的這種面貌也發(fā)生了一個(gè)變化，或者說(shuō)是轉(zhuǎn)型。從這樣的一個(gè)角度上講，我們還是要更多地去關(guān)注法家思想創(chuàng)造性的這種轉(zhuǎn)化和發(fā)展。我覺(jué)得這里面可能有兩個(gè)方面值得去關(guān)注：第一個(gè)方面就是對(duì)于最高權(quán)力的約束以及政府權(quán)力的約束，這方面可能是法家思想比較欠缺的，這個(gè)可能需要一個(gè)制度的安排；第二個(gè)方面就是法家可能更強(qiáng)調(diào)一個(gè)立法方面的傾向以及它執(zhí)法的效果，對(duì)于過(guò)程的關(guān)注可能還是顯得有些不足。所以我覺(jué)得這里面有一個(gè)新的因素可能要加到當(dāng)今的法治考慮當(dāng)中——就是程序法治，這是保障結(jié)果正義的一個(gè)非常重要的因素。我就說(shuō)這么多，謝謝！

李曉安：謝謝韓老師！韓老師也是通過(guò)幾個(gè)方面結(jié)合了法家、儒家的區(qū)別，闡述了法家更適合社會(huì)的現(xiàn)實(shí)要求的這種特點(diǎn)，并且對(duì)中國(guó)民眾對(duì)于法律的理解，以及對(duì)于法官文化在老百姓當(dāng)中的傳承有很深入的認(rèn)識(shí)。下面我們請(qǐng)孫明春老師。

孫明春：各位老師上午好！我是首經(jīng)貿(mào)的一名教工，但是我今天的身份更應(yīng)該是一名學(xué)生。一是因?yàn)槲业膶?dǎo)師馬老師今天到場(chǎng)；二是因?yàn)榉▽W(xué)院的喻老師、李老師也都算是我授業(yè)方面的恩師，雖然沒(méi)有師徒上的名分關(guān)系，我卻在實(shí)質(zhì)上多次受教，法學(xué)院對(duì)我是非常抬愛(ài)了。今天安排我向各位老師匯報(bào)一些想法，準(zhǔn)備得不是很充分，更多的是通過(guò)今天參會(huì)學(xué)到的內(nèi)容、通過(guò)剛才幾位老師專(zhuān)家們的發(fā)言討論，臨場(chǎng)帶來(lái)的一些啟發(fā)向大家做一個(gè)匯報(bào)?？隙ㄒ彩潜容^凌亂，不成熟的地方請(qǐng)大家多多指教！

從我有限的研究和閱讀來(lái)說(shuō)，我對(duì)傳統(tǒng)法家這個(gè)領(lǐng)域的典籍、思想把握得是非常粗淺的。喻老師提出的法家三期論，對(duì)我的啟發(fā)非常大。我覺(jué)得喻老師最大的貢獻(xiàn)就是給我們揭示出法家從萌發(fā)于春秋戰(zhàn)國(guó)起到當(dāng)代，它的這種延續(xù)是沒(méi)有中斷的。盡管法家從漢之后就遭到了批判、貶低，但是法家的一些思想觀(guān)點(diǎn)以及一些制度在幾千年的歷史長(zhǎng)河中是時(shí)隱時(shí)現(xiàn)的。

我覺(jué)得用一個(gè)事例可以佐證我的這樣一個(gè)判斷。2015年年初的時(shí)候，《前線(xiàn)》雜志社跟馬老師約了一個(gè)專(zhuān)欄?！肚熬€(xiàn)》雜志是中共北京市委主辦的刊物，它的閱讀對(duì)象主要是黨政機(jī)關(guān)干部群體。十八屆四中全會(huì)提出要全面依法治國(guó)后，他們就想做一個(gè)“古法今論”的專(zhuān)欄，想通過(guò)這樣一個(gè)專(zhuān)欄，讓我們提供一些古代典籍里面關(guān)于法、法思想、法制的一些素材，然后再給它翻譯一下，最好有些小故事小事例結(jié)合起來(lái)，方便各級(jí)的領(lǐng)導(dǎo)干部去閱讀。當(dāng)時(shí)馬老師和我們都覺(jué)得這是一個(gè)很有意義的嘗試，之后馬老師也囑托我，在這方面做一些資料的梳理。

當(dāng)時(shí)我正好在閱讀《貞觀(guān)政要》。我覺(jué)得這本書(shū)確實(shí)有關(guān)于古代中國(guó)治理、法制的一些思想，所以當(dāng)時(shí)我就以那個(gè)為藍(lán)本摘選了一些段落進(jìn)行闡釋?zhuān)缓笥诌M(jìn)行了古今連接的解讀。發(fā)到編輯那邊之后，好像編輯并不是很滿(mǎn)意。不滿(mǎn)意的一個(gè)原因就是覺(jué)得我這個(gè)文本選取相對(duì)比較單一，基本上就是貞觀(guān)政要這一個(gè)素材。再一個(gè)原因是他可能更多期待的是一些傳統(tǒng)法家的內(nèi)容。因?yàn)樵谒∠罄镆徽f(shuō)古代的法，更多應(yīng)該是像《管子》《商君書(shū)》這樣的東西，所以他就提出了一些這方面的建議，之后就直接給我列了書(shū)目，要求就從這里面來(lái)選取篇章段落進(jìn)行解讀。通過(guò)這樣一個(gè)小的事例，我感到在這幾千年里，法家的這種思想，無(wú)論是批判還是提倡，它在人們的思想里還是留下了痕跡。那我們今天在全黨提出依法治國(guó)這樣一個(gè)背景之下，要怎樣去重新審視、梳理儒法兩家的這種關(guān)系呢？

我們中華法系的建立，儒家和法家是兩個(gè)非常重要的支撐。不管他們是一種里和表的關(guān)系，還是陰和陽(yáng)的關(guān)系。正是因?yàn)槿宸ǖ囊环N互動(dòng)，才構(gòu)成了我們中華法系的這種構(gòu)建。雖然現(xiàn)在中華法系解體了，但是古人給我們遺留下來(lái)這筆寶貴的遺產(chǎn)，我們今天建設(shè)法治的時(shí)候應(yīng)當(dāng)怎樣去審視、處理好兩者關(guān)系，這其中還是有很多的課題和研究要去做的。正像喻老師做的研究，他能夠重新重視法家的研究，確實(shí)意義非常重大。

再一個(gè)，我也想向各位老師談一下正在發(fā)生的一些熱點(diǎn)小事例。河北的賈敬龍案和江蘇的女會(huì)計(jì)賣(mài)淫案都得到了依法處理。但是學(xué)界對(duì)賈敬龍案的處理結(jié)果反對(duì)聲音非常大，尤其是我們法學(xué)界。引入到我們今天這個(gè)專(zhuān)題的思考，這個(gè)案例是值得我們?nèi)ダ^續(xù)挖掘它背后的一些理念和思想的。

還有一個(gè)可能跟法家的法治思想沒(méi)有太大關(guān)系，這是外交關(guān)系上的一個(gè)實(shí)例。這兩天菲律賓總統(tǒng)杜特爾特訪(fǎng)華，前一段因?yàn)槟虾＜m紛，中菲基本上是劍拔弩張的關(guān)系。后來(lái)新總統(tǒng)上臺(tái)立馬轉(zhuǎn)向，向中國(guó)示好，然后主動(dòng)來(lái)中國(guó)訪(fǎng)問(wèn)。我們也同樣抱著極大的誠(chéng)意和特別的規(guī)格進(jìn)行接待，但今天又看報(bào)道說(shuō)這位總統(tǒng)一回國(guó)就改變說(shuō)法。當(dāng)我們拿出特別禮遇對(duì)待杜特爾特的時(shí)候，也有一些理性的聲音，說(shuō)我們?cè)谕饨魂P(guān)系上應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)實(shí)主義為主。

最近發(fā)生的這兩個(gè)小事例引發(fā)了我的一些思考。我們國(guó)家的法治，在國(guó)家治理層面、社會(huì)治理層面或者國(guó)際社會(huì)層面，到底是基于什么樣的一個(gè)立場(chǎng)？如果我們真正能夠做到法家提倡的“一斷于法”，好像顯得機(jī)動(dòng)性、靈活性又不夠。但是在國(guó)與國(guó)的交往里面，更多的還是存在一種現(xiàn)實(shí)主義的思維和較量，存在國(guó)家主義這種東西。如果我們這里面有更多法家元素的介入和參與，是否更利于我們?cè)谶@樣的國(guó)際秩序里面為本國(guó)國(guó)民爭(zhēng)取到相對(duì)有利的利益或者一種秩序的位置？反過(guò)來(lái)對(duì)國(guó)民如果還完全按法家這樣的一套，是否就像古人批評(píng)的一樣刻薄寡恩，而且很多處理方式還經(jīng)不住國(guó)民的對(duì)比和推敲？以上就是我的一些不是很成熟而且比較零碎的思考，請(qǐng)大家多多批評(píng)。好，謝謝！

李曉安：謝謝明春老師！明春老師談了兩個(gè)大的問(wèn)題：一個(gè)是古法今用，這個(gè)古法今用實(shí)際上真的是非常重要的問(wèn)題。他提出了重新審視儒、法兩大家對(duì)中國(guó)治理的意義，這個(gè)是值得我們今天去繼續(xù)深入探討的主題。他提出在中華法系下儒、法互動(dòng)的問(wèn)題。雖然中華法系現(xiàn)在好像基本消失了，但是隨著中國(guó)的崛起，是不是我們中華法系在未來(lái)全球治理中也能夠占有一席之地？這個(gè)是不是值得我們學(xué)者來(lái)進(jìn)行深入的探討？另一個(gè)就是對(duì)于法的適用問(wèn)題。目前中國(guó)法律適用的“任性”，正好引起了當(dāng)今中國(guó)法學(xué)界的熱議，可能也是大家繼續(xù)發(fā)酵的一個(gè)主題。謝謝明春！咱們專(zhuān)家的發(fā)言就先到這里。下面有請(qǐng)我們法學(xué)院理論法學(xué)學(xué)科的幾位老師對(duì)專(zhuān)家的發(fā)言做一個(gè)回應(yīng)，做一些點(diǎn)評(píng)。首先，我們有請(qǐng)尚琤教授進(jìn)行點(diǎn)評(píng)。

尚琤：今天來(lái)參加這個(gè)會(huì)議，很多老師我都是非常熟悉的。聽(tīng)到幾位教授的發(fā)言，收獲非常大。那圍繞今天探討的主題“法家和法治”來(lái)講一講，我覺(jué)得這個(gè)主題就是想討論怎樣讓法家的這種資源為當(dāng)今社會(huì)所用。我們講的“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”這十六個(gè)字，法家做到了極致。在秦代的時(shí)候基本上沒(méi)有比法家做得更好的，后代基本上也沒(méi)有比它做得更好的。

當(dāng)然法家也是帶來(lái)一些問(wèn)題，所以從漢代以后就開(kāi)始罵法家了。法家確實(shí)是在某些方面處于非常不利的地位，漢代以后，儒、法實(shí)際上結(jié)合在一塊了。我覺(jué)得我們談法家就是在考慮這個(gè)學(xué)術(shù)資源怎么用，我們?cè)趺蠢斫夥?？剛才喻老師提到一個(gè)非常大的問(wèn)題，就是法家也有不同的學(xué)派、不同的法家。那法家是不是有一個(gè)統(tǒng)一的思想，還是說(shuō)存在多種法家思想？比方說(shuō)管子、晏子等。齊法家的思想與晉法家韓非、商鞅的思想是不是一樣的？齊法家這些人物的思想，我們?cè)趺慈タ矗空f(shuō)到法家，我們是只說(shuō)秦晉法家還是說(shuō)也包括齊法家？比方說(shuō)我們說(shuō)法家對(duì)國(guó)家和人民的關(guān)系或者說(shuō)國(guó)王和人民的關(guān)系問(wèn)題，晉法家和齊法家完全站在一個(gè)不同的角度。晉法家認(rèn)為國(guó)家是最重要的，或者說(shuō)他認(rèn)為君主的穩(wěn)定是核心地位，但是齊法家相對(duì)來(lái)講還是比較重視人民的利益，他關(guān)注的要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于秦法家或者晉法家。

剛才各位老師也說(shuō)到雖然我們現(xiàn)在談依法治國(guó)，但就算完全按照法家來(lái)做，也有一些問(wèn)題。就像剛才提到的賈敬龍的案子，大家就會(huì)覺(jué)得你這法治行了以后，好像就不是那么有道義、不是那么公平，“一斷于法”有時(shí)候又會(huì)出現(xiàn)這種問(wèn)題。我覺(jué)得從齊法家的角度來(lái)講，他還是比較關(guān)注道義問(wèn)題的。比方說(shuō)晏子時(shí)期，有一個(gè)王曾經(jīng)就立過(guò)一個(gè)碑，說(shuō)傷他的槐樹(shù)就要給予刑罰，如果碰過(guò)槐樹(shù)弄傷他的槐樹(shù)那就是死。結(jié)果有一個(gè)喝醉酒的人真把這槐樹(shù)給弄折了，這個(gè)王就讓人殺了這個(gè)醉酒的。晏子后諫此王，人主不為禽獸傷害人的生命。再比方說(shuō)有人問(wèn)孔子，管仲是個(gè)怎么樣的人？孔子就評(píng)價(jià)管仲。那我們看到以前評(píng)價(jià)法家的人物，很多時(shí)候是用儒學(xué)的一種觀(guān)點(diǎn)去評(píng)價(jià)法家的人物，用儒家的觀(guān)念去看待法家的人物。

所以看法家的時(shí)候，如果從商鞅這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，肯定是說(shuō)法家不是特別地人道、不尊重人民的利益。但是其實(shí)我比較關(guān)注的是，齊法家的管子、晏子這些人的法家思想是不是能夠更多地和我們現(xiàn)在的法治有一個(gè)對(duì)接？像剛才馬老師講到的，她比較關(guān)注富國(guó)強(qiáng)兵的問(wèn)題，那可能晉法家提出的這個(gè)問(wèn)題就能夠解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。但是從齊法家來(lái)講，富國(guó)強(qiáng)兵的思想它也有，像管仲他把這個(gè)國(guó)家治理得也不錯(cuò)，可他最后的功效性可能確實(shí)不如商鞅秦法家的這種雷厲風(fēng)行的東西。但是像馬老師剛才提到的日本學(xué)者的評(píng)價(jià)，這種“速成”，最后到底能不能“成”，“速”是可以“速”，但是從“成”能不能“成”、能不能長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度來(lái)考慮這個(gè)問(wèn)題，這時(shí)候我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)秦法家或者晉法家的問(wèn)題了，這可能就是怎么去看待人民和自由的問(wèn)題。比如說(shuō)，秦法家覺(jué)得要統(tǒng)一思想，國(guó)家就一個(gè)主義、一個(gè)思想。若有不同的意見(jiàn)，就影響法治的執(zhí)行，要“以法為教，以吏為師”，如果提出反對(duì)的意見(jiàn)，那就要被鎮(zhèn)壓，在當(dāng)時(shí)的秦國(guó)，言論是不自由的。

但是我們看齊法家的主張，就更加寬緩一些。比方說(shuō)稷下學(xué)派，齊法家是學(xué)術(shù)自由、言論自由的。郭沫若就曾經(jīng)對(duì)稷下學(xué)派有一個(gè)非常高的評(píng)價(jià)，他說(shuō)稷下之學(xué)的設(shè)置在中國(guó)文化史上是有劃時(shí)代的意義的。發(fā)展到能夠?qū)W(xué)術(shù)思想作為自由研究的對(duì)象，這是社會(huì)的進(jìn)步，不用說(shuō)也促進(jìn)了學(xué)術(shù)思想的進(jìn)步。齊法家的稷下學(xué)派，以管仲為代表的這些人，對(duì)于言論自由、思想自由的貢獻(xiàn)，過(guò)去的評(píng)價(jià)我覺(jué)得是不太夠的。我覺(jué)得管子說(shuō)“政之所興在順民心，政之所廢在逆民心”，這個(gè)非常像儒家的思想。像管子說(shuō)的“我有子弟，子產(chǎn)誨之。我有田疇，子產(chǎn)殖之。子產(chǎn)而死，誰(shuí)其嗣之”。也就是說(shuō)，齊法家行的這個(gè)法，它對(duì)于人民的貢獻(xiàn)，還是強(qiáng)調(diào)人民喜歡這個(gè)角度。這個(gè)是我們應(yīng)該支持的。司馬遷《史記》中記載的管仲，說(shuō)“故論卑而易行，俗之所欲因而予之；俗之所否，因而去之”，就是說(shuō)老百姓認(rèn)為這個(gè)可以的，作為執(zhí)政者來(lái)講，就要把這個(gè)給予他們。那么老百姓所反對(duì)的所不喜歡的，管仲說(shuō)了，我們就要“因而去之”，就是要不要一個(gè)東西，是要考慮老百姓的。但是商鞅是怎么說(shuō)的？他說(shuō)“民弱則國(guó)強(qiáng)，國(guó)強(qiáng)則民弱”，就是說(shuō)老百姓富了或者利益大了可能對(duì)執(zhí)政者來(lái)講是一個(gè)危害。所以我們說(shuō)在很多方面，齊法家和秦晉法家都是有差異的。

再如，管仲對(duì)禮的建設(shè)、道德的建設(shè)都不否認(rèn)，晉法家、秦法家對(duì)禮對(duì)道德那就完全排斥掉，認(rèn)為這東西沒(méi)必要，影響法治的進(jìn)行。其實(shí)，道德的問(wèn)題在某些方面可能確實(shí)會(huì)影響到某種法治的實(shí)施。比方說(shuō)前一段時(shí)間，有一個(gè)新聞?wù)f有一個(gè)女士家里有病人，她把車(chē)隨便停到一個(gè)地方，留個(gè)條，說(shuō)家里有病人，能不能不貼罰單？后來(lái)其他車(chē)都被貼罰單了，就她這個(gè)車(chē)沒(méi)被貼罰單。從法治來(lái)講，我覺(jué)得確實(shí)是有一些問(wèn)題，你就因?yàn)樗依镉胁∪司筒毁N罰單，這對(duì)法治確實(shí)是傷害，確實(shí)有一些情況道德因素和法治存在一個(gè)沖突。那怎么解決這個(gè)沖突的問(wèn)題？我總覺(jué)得一個(gè)完全法治的時(shí)代，完全忽視道德肯定是行不通的。但是怎么去看待道德？齊法家相對(duì)來(lái)講不那么主張酷刑，不那么主張嚴(yán)刑峻法，我們看他的主張，他沒(méi)像商鞅、韓非那樣強(qiáng)調(diào)“以刑去刑”。

所以我通過(guò)跟大家學(xué)習(xí)，感覺(jué)如果我們今天要講法治，可能跟現(xiàn)代對(duì)接得更多的是齊國(guó)法家的思想。而且我覺(jué)得主張任何法治都好，我們不能脫離歷史傳統(tǒng)。齊法家的特點(diǎn)就是不脫離周禮那些傳統(tǒng)的東西。相對(duì)來(lái)講，就是齊法家好像更符合現(xiàn)代法治的這種特點(diǎn)。這就是我個(gè)人的一個(gè)意見(jiàn)，謝謝！

李曉安：謝謝尚老師！尚老師對(duì)齊法家和秦晉法家的區(qū)別進(jìn)行了一個(gè)闡述，討論了齊法家對(duì)于現(xiàn)在中國(guó)法治建設(shè)的意義。下面我們法理學(xué)科還有一位陳寒非老師，他對(duì)這一方面有深入的研究，我們有請(qǐng)寒非老師做一個(gè)發(fā)言。

陳寒非：謝謝！我也沒(méi)有太深地研究這個(gè)問(wèn)題。我接觸法家也是2014年入職首經(jīng)貿(mào)法學(xué)院之后，受到喻老師的熏陶、感染，然后對(duì)法家有了關(guān)注和了解。在博士期間我研究的方向一直是法律社會(huì)學(xué)這個(gè)方向。那么我的發(fā)言，只是談一下我這兩年來(lái)關(guān)于法家的一點(diǎn)思考和一些想法。這期間我也寫(xiě)了一些論文，但是，現(xiàn)在我覺(jué)得還不是特別成熟，所以說(shuō)寫(xiě)的一些論文還放到電腦里面不敢投出去發(fā)表。那談到法家與法治的問(wèn)題，希望在座各位專(zhuān)家批評(píng)和指正。我在這里做一個(gè)簡(jiǎn)單的闡述。在闡述的時(shí)候，實(shí)際上兼對(duì)今天上午各位專(zhuān)家的發(fā)言來(lái)做一個(gè)評(píng)議。

關(guān)于法家與法治我思考了兩個(gè)問(wèn)題。第一個(gè)問(wèn)題是關(guān)于喻老師的法家三期論，他的分期標(biāo)準(zhǔn)及斷代的問(wèn)題，我覺(jué)得是一個(gè)比較關(guān)鍵的問(wèn)題。喻老師這個(gè)分期，他的文章里面把第一期指向了先秦法家及漢至清兩千余年，他把這個(gè)比喻為一個(gè)主體和一個(gè)尾巴的這么一個(gè)關(guān)系。那么我認(rèn)為在漢以后，實(shí)際上法家出現(xiàn)了兩種分支或者分流：其一，是儒法之間的合流，或者我們法家可能不像先秦時(shí)代，有那么明顯的身影。但是在漢以后，一些儒家的代表性人物包括政治家，實(shí)際上也有一些關(guān)于法家的討論和思考，就像剛剛說(shuō)的張居正、諸葛亮以及漢代法家晁錯(cuò)等人。他們實(shí)際上是以一種隱形的法家身份出現(xiàn)在中國(guó)歷史長(zhǎng)河之中，這是我覺(jué)得第一期分期里面要注意到的一個(gè)問(wèn)題。其二，在漢以后的分支是道家和法家之間的合流。比如說(shuō)葛洪他的一些著作里面，從道家思想角度來(lái)闡述法家思想。這個(gè)也在思想史里面占有比較重要的地位。那么這兩種分支或分流，它實(shí)際上呈現(xiàn)出兩個(gè)面相：一個(gè)是指這種行動(dòng)中的法家的面相，這個(gè)就表現(xiàn)為儒法合流之后的法家，那么它主要表現(xiàn)為刑名、吏治等這些方面；另一個(gè)道法合流之后的法家主要表現(xiàn)為理論層面的法家，它主要還是延續(xù)的先秦以來(lái)的法家，它的發(fā)展過(guò)程中對(duì)于道法思想的一個(gè)延續(xù)或者繼承，這是我討論的第一個(gè)問(wèn)題。所以我們?cè)诳吹椒业谝黄诘臅r(shí)候，是不是不能簡(jiǎn)單地把它視作為一個(gè)尾巴，而應(yīng)該是做一個(gè)進(jìn)一步的推進(jìn)或者是精細(xì)化的研究。

第二個(gè)問(wèn)題我想說(shuō)的是，上午大部分專(zhuān)家的發(fā)言主要關(guān)注的是先秦法家的刑名方面，或者說(shuō)把法家視為一種重刑主義。但如果說(shuō)我們看先秦法家的話(huà)，按照司馬遷在《史記·老子韓非列傳》里面所講的，評(píng)價(jià)韓非的這個(gè)思想是“喜刑名法術(shù)之學(xué)，而其本歸于黃老”。所以黃老是我們理解先秦法家的一個(gè)非常重要的地方。法家思想并不是憑空產(chǎn)生的，它是受到當(dāng)時(shí)戰(zhàn)國(guó)初期所興起的黃老思想的影響。而黃老的思想又是源自什么地方呢？源自老子，源自他所講的“道”。而老子所講的“道”更進(jìn)一步追溯的話(huà)，是源自周易中所講的“道”。周易中說(shuō)這個(gè)世間萬(wàn)物，是一種陰陽(yáng)對(duì)應(yīng)的兩個(gè)方面，陰陽(yáng)相對(duì)應(yīng)以及陰陽(yáng)之間的對(duì)立，從對(duì)立變得轉(zhuǎn)化從而形成的這么一個(gè)循環(huán)往復(fù)的局面，這個(gè)就稱(chēng)之為“道”，這個(gè)也就是他所視之為的自然規(guī)律。那么人類(lèi)社會(huì)中也是如此，也是可以分為陰陽(yáng)兩界的。兩種劃分標(biāo)準(zhǔn)，然后之間可以循環(huán)往復(fù)不斷地變化、產(chǎn)生、發(fā)展。所以周易中的這個(gè)“道”在經(jīng)過(guò)老子的改造之后，成為一種不可變更，也不可對(duì)抗的自然規(guī)律。這就衍生出了老子所講的無(wú)為。但是黃老認(rèn)為老子所講這個(gè)“道”雖然是不可對(duì)抗、不可改造的，但是這種“道”我們可以根據(jù)時(shí)勢(shì)的需要對(duì)它進(jìn)行一個(gè)發(fā)展或者推動(dòng)，順應(yīng)時(shí)勢(shì)而有所作為。所以從無(wú)為到有所作為，這是黃老的貢獻(xiàn)。這種貢獻(xiàn)被韓非及其為代表的先秦法家所繼承。先秦法家繼承黃老的這個(gè)有所為思想之后，那么就將其應(yīng)用到治國(guó)理政之中。君王在治理國(guó)家的時(shí)候可以根據(jù)時(shí)世的變化，而不是簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單的消極的無(wú)為。

黃老思想對(duì)于先秦法家第二個(gè)貢獻(xiàn)是，闡述清楚了所謂的刑名關(guān)系。刑，我們是解釋為形狀；名，是名分。在先秦法家的討論里面，在黃老認(rèn)為它繼承了關(guān)于刑名之分的關(guān)系之后，它認(rèn)為萬(wàn)物的名是根據(jù)道來(lái)自然產(chǎn)生的。名刑關(guān)系如果確定之后，那么也就會(huì)產(chǎn)生所謂的正名的問(wèn)題。名刑關(guān)系已經(jīng)產(chǎn)生，就為萬(wàn)事萬(wàn)物的變更提供了一個(gè)現(xiàn)實(shí)中的標(biāo)準(zhǔn)。那么我們可以把握名刑的關(guān)系，從而對(duì)于事物進(jìn)行一種預(yù)判或者計(jì)算，從而能夠清楚地認(rèn)識(shí)與名刑相關(guān)的一種法度。所以到了黃老思想，是對(duì)于先秦刑名關(guān)系的一個(gè)繼承。

到了先秦法家，尤其是以韓非為代表的先秦法家，他在黃老刑名理論基礎(chǔ)之上又做一個(gè)進(jìn)一步的推進(jìn)。他認(rèn)為名分最大的問(wèn)題就在于正名，而這種正名的關(guān)鍵就是確定名分在國(guó)家政治制度安排中具有絕對(duì)性地位。這種就和我們后面所講的儒家的確定名分關(guān)系有一個(gè)相似性，只不過(guò)儒家和法家在發(fā)展這種名分關(guān)系的時(shí)候走向了兩個(gè)不同的方向。儒家所講的名分，他是君臣所確定的這種名分關(guān)系，夫妻父子君君臣臣。儒家是認(rèn)為如果說(shuō)你君主不是施行禮治，不是施行仁政的話(huà)，那么現(xiàn)實(shí)中是可以反抗他的?？酌蠈W(xué)說(shuō)里面你可以反抗他，你可以認(rèn)為他做得不對(duì)，你可以批判他、改變他。但是先秦法家所確定的這種名分關(guān)系，他并不是說(shuō)提供你這么一種，可以現(xiàn)實(shí)中得以反抗的基礎(chǔ)，而是認(rèn)為你必須要遵從這個(gè)名分。因?yàn)槊质侨诤嫌谧匀灰?guī)律之中的，我們是不能在實(shí)踐中加以改變的。這是先秦法家對(duì)于名分關(guān)系的認(rèn)識(shí)或者理解。所以從這個(gè)層面出發(fā)，我們可以看到法家對(duì)于名分關(guān)系確定之后，那么君主無(wú)論是做對(duì)或做錯(cuò)，我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)中都必須要遵循。而韓非從這個(gè)角度所衍生出來(lái)的法、術(shù)、勢(shì)這種東西，只不過(guò)是為了正名的一種工具或者準(zhǔn)備。

那么了解了法家是源自于黃老思想之后，我就覺(jué)得法家最核心的問(wèn)題不在于重刑，而在于“道”。而這種“道”在我們今天的法治建設(shè)之中，現(xiàn)代法治之道，如何實(shí)行用現(xiàn)代法治解決正名的問(wèn)題，也就是刑名法制問(wèn)題。在法律帝國(guó)之中如何實(shí)現(xiàn)法律正名以及名實(shí)一致，維護(hù)這種名實(shí)一致的問(wèn)題，是我們今天應(yīng)該努力的，也是法家所教給我們的，讓我們得以重視的一個(gè)資源。

李曉安：謝謝寒非！寒非這個(gè)研究是比較深刻的，深入探討了秦法家的淵源，源于什么？源于黃老。黃老源于什么？源于老子，最終源于中國(guó)最深的法律文化的根基之道，道法自然。這個(gè)探討真是開(kāi)辟了另一個(gè)途徑。下面請(qǐng)我們學(xué)科的陳皓博士來(lái)對(duì)今天上午的發(fā)言做個(gè)點(diǎn)評(píng)。

陳皓：謝謝李老師！點(diǎn)評(píng)真的不敢當(dāng)，因?yàn)楦魑焕蠋煻荚?jīng)直接地或者是間接地幫助過(guò)我，指點(diǎn)過(guò)我，我是一個(gè)學(xué)生輩的。雖然我現(xiàn)在是老師，但是我是一個(gè)學(xué)生輩的老師。各位老師的發(fā)言，給我?guī)?lái)了很多關(guān)于法家的新的知識(shí)，我想這個(gè)新的知識(shí)可以從兩個(gè)層面上去理解：一個(gè)是認(rèn)識(shí)層面的，就是各位老師進(jìn)行了種種區(qū)分，比如說(shuō)齊法家、晉法家、秦法家，比如說(shuō)喻老師的法家三期論，還比如說(shuō)有老師聯(lián)系到中國(guó)的法家和西方的實(shí)證主義，這種種區(qū)分使我從認(rèn)識(shí)層面的角度去理解對(duì)法家的思考。還有另一個(gè)層面就是對(duì)法家的論述是從“用”的角度去考慮的，就是現(xiàn)在我們的法治建設(shè)如何去用法家，實(shí)際上我覺(jué)得這個(gè)根源在于我們現(xiàn)在的法治的建設(shè)自信來(lái)自于哪里，是不是真的需要從過(guò)去的歷史資源中去建立我們的這種自信，還是說(shuō)我們應(yīng)當(dāng)從我們現(xiàn)在的行動(dòng)中去建立我們的這種自信？

對(duì)于我個(gè)人來(lái)說(shuō)，我對(duì)法家的理解實(shí)際上是非常粗淺的，基本上是在學(xué)習(xí)過(guò)程中，曾經(jīng)是在研究生、博士階段學(xué)習(xí)法家的過(guò)程中的一個(gè)很強(qiáng)烈的感受吧，包括現(xiàn)在也是，就是覺(jué)得法家在道德上是可怕的。這種道德上的可怕其實(shí)并不僅僅表現(xiàn)為酷刑，它的可怕表現(xiàn)在一種法和人的關(guān)系上。無(wú)論是齊法家還是晉法家或者秦法家，實(shí)際上這樣的一種人和法的關(guān)系首先表現(xiàn)為君主和法的關(guān)系。就是管仲、商鞅和韓非子，他們寫(xiě)作的對(duì)象并不是大臣，不是人民，而是君主。他們是給君主去獻(xiàn)言獻(xiàn)策的，所以商鞅可以去給太子的老師判刑，割掉他的鼻子，但是商鞅永遠(yuǎn)不可能去割掉秦王的鼻子，在這個(gè)角度上包括管仲他也有藏富于民的做法，實(shí)際上仍然是出于服務(wù)君主的目的。

在這個(gè)角度上，我就想到了一個(gè)問(wèn)題，如果我們的法律是建立在這樣的一套規(guī)則之上的話(huà)，那么建立在這樣一套基礎(chǔ)上的法治，它跟金三角建立的毒品王國(guó)，跟意大利的黑手黨有什么區(qū)別？這樣的一套法治，跟我們現(xiàn)在所講的法治又有什么樣的區(qū)別呢？我認(rèn)為這個(gè)區(qū)別在于價(jià)值層面，就是在于如何去確定法和人的關(guān)系。我們?cè)谡n堂上的時(shí)候，老師帶我們?nèi)プx了商君書(shū)的《定分》一章，在定分的時(shí)候秦孝公提出了一個(gè)問(wèn)題，秦孝公問(wèn)于公孫鞅曰：“法令以當(dāng)時(shí)立之者，明旦欲使天下之吏民皆明知而用之，如一而無(wú)私，奈何？”他提出的這個(gè)問(wèn)題，就是剛才馬老師講到的一個(gè)“速”的問(wèn)題。他特別強(qiáng)調(diào)現(xiàn)在早上立的法律，明天就要使全部的人都知曉，那怎樣去達(dá)到這樣的一種效果呢？就是要使老百姓都知道這個(gè)法律。但是如何去保證這個(gè)法律得到一種實(shí)施呢？就是強(qiáng)有力的制裁。去考察老百姓是不是知道這個(gè)法律，要求他背誦，如果他不能背誦，就用他不能背誦的那條法律去制裁他，這是商鞅提出的。去使老百姓了解這個(gè)法律的途徑，就是通過(guò)這樣的一種方式。所以人和法的關(guān)系從西方的實(shí)證主義角度去理解的話(huà)，實(shí)際上對(duì)于法家來(lái)說(shuō)法就是主權(quán)者的命令，所以人和法的關(guān)系就是一種被動(dòng)的服從的關(guān)系，這是法家治理下法和人的關(guān)系。

但是我們都知道現(xiàn)在意義上的法的價(jià)值，它是來(lái)源于一種西方的自由和平等的價(jià)值。那人和法的關(guān)系，就不是命令統(tǒng)治，就不是服從的關(guān)系。剛才有一些老師講到腐敗的問(wèn)題，實(shí)際上明朝的時(shí)候腐敗是非常嚴(yán)重的。那個(gè)時(shí)候的處罰是非常非常殘酷的，對(duì)于那些貪官污吏，就要把他的皮剝下來(lái)，然后塞到稻草里去掛出來(lái)。就是在那樣的一種非常嚴(yán)酷的處理方式下，仍然不能夠有效地解決腐敗的問(wèn)題。哈佛大學(xué)的學(xué)者富勒就提出來(lái)如何使用一套規(guī)則能夠?qū)崿F(xiàn)一種服從。它不是一種自上而下的壓迫，而是一種人人自愿的服從。這種服從是建立在人對(duì)法的尊重之上，而人之所以尊重法律，不是因?yàn)榉伤鶎?shí)行的那種高壓，不是由于人對(duì)于主權(quán)者的一種尊敬，而是人對(duì)規(guī)則本身的一種尊敬，人對(duì)規(guī)則內(nèi)涵的價(jià)值的一種尊敬，這是我理解的法家。但是我們現(xiàn)在所討論的用還是不用的問(wèn)題，實(shí)際上仍然建立在我們是不是客觀(guān)地去認(rèn)識(shí)我們的資源問(wèn)題，我認(rèn)為這樣的認(rèn)識(shí)仍然是非常有必要的，因?yàn)檎J(rèn)識(shí)幫助我們?nèi)チ私庾陨?，警惕自身的一些潛在的惡吧。謝謝大家，謝謝各位老師！

李曉安：謝謝陳皓老師！陳皓老師在今天的這個(gè)研究當(dāng)中，跟我們討論了法和人之間的關(guān)系，下面我們有請(qǐng)高潔博士。

高潔：我確實(shí)不能說(shuō)點(diǎn)評(píng)了，針對(duì)今天探討的這個(gè)話(huà)題，我應(yīng)該說(shuō)是一個(gè)外行。因?yàn)槲抑饕茄芯啃淌路傻?，其中又比較偏重刑事訴訟法。就像剛才李老師說(shuō)的，我們可能對(duì)國(guó)外關(guān)注的比我們對(duì)歷史上的法治研究更多一點(diǎn)。比如說(shuō)我們研究美國(guó)的、英國(guó)的或者大陸法系的一些程序問(wèn)題，比我們就中國(guó)歷史上的法治問(wèn)題研究得更多，這也是我們現(xiàn)在覺(jué)得需要去反思的一個(gè)地方。有些東西可能我們還是需要從自己本身的歷史去研究，包括一些淵源。

我今天也聽(tīng)了各位老師的發(fā)言，其實(shí)學(xué)到了很多的東西。從我們目前的這個(gè)刑事立法、司法的現(xiàn)狀來(lái)看，我發(fā)現(xiàn)有很多我們認(rèn)為的問(wèn)題，也許可以從法家那里找到它的一個(gè)根源。我就簡(jiǎn)單地講一下自己粗淺的感受，就是我們的法家跟現(xiàn)代法治，究竟有哪些關(guān)系？或者說(shuō)法家對(duì)我們現(xiàn)代的法治有哪些影響？

首先說(shuō)一下法家和現(xiàn)代法治可能有一些相通的積極的地方：第一個(gè)是罪刑法定。我們可以理解為法家里面有一個(gè)罪刑法定的原則。我不知道自己的這個(gè)理解是不是對(duì)的，但起碼它是最基礎(chǔ)的一個(gè)罪刑法定?？赡懿皇歉覀儸F(xiàn)在理解的刑法上的罪刑法定是一個(gè)意思，但是可能從一個(gè)積極的意義上來(lái)理解，也算是一種罪刑法定。就是比方說(shuō)你是盜竊了，然后他又規(guī)定了盜竊應(yīng)該判什么刑，這個(gè)是一個(gè)比較積極的理解。第二個(gè)就是法律公開(kāi)。我想這可能是法家一個(gè)非常進(jìn)步的地方，它不是說(shuō)法律是不公開(kāi)的，法家這種法律公開(kāi)跟我們現(xiàn)在的理念是一致的，它可以去引導(dǎo)我們的行為。第三個(gè)就是法律適用人人平等，這可能也是它非常進(jìn)步的一個(gè)地方。雖然可能立法上不一定能做到平等，其實(shí)可能我們現(xiàn)在也不一定能做到立法上完全平等，但是他強(qiáng)調(diào)法律適用司法上的平等，這個(gè)應(yīng)該說(shuō)也跟我們現(xiàn)在的理念是一致的。而且這些理念在我們來(lái)看可能跟西方的一些法律觀(guān)念也是非常像的。

但是從另一些地方來(lái)看，它可能有一些我們用現(xiàn)在的法律觀(guān)念來(lái)看不是很好的地方。我也做了一個(gè)梳理：第一個(gè)是重刑主義。我們可以說(shuō)法家在量刑時(shí)是非常重的，這是第一點(diǎn)。第二個(gè)就是它不講究程序，我不知道這個(gè)理解是不是對(duì)的。就是程序虛，然后在他們這個(gè)里面沒(méi)有程序，不是說(shuō)完全沒(méi)有步驟，它其實(shí)是有一定的步驟的，什么情況之下怎么來(lái)辦，但是這個(gè)步驟跟我們現(xiàn)在講的程序差別就非常大了。我們現(xiàn)在通常講程序，程序本身是有它的性質(zhì)的，我們講程序正義。比方說(shuō)裁判者要中立，然后控辯雙方要平等。我們講的這個(gè)程序可能在法家里面它是不重視的，這是第二點(diǎn)。第三個(gè)就是它不講究一個(gè)科學(xué)的證據(jù)規(guī)則，我們可以說(shuō)它是一個(gè)證據(jù)弱。因?yàn)槲覀冎榔鋵?shí)不光法家，整個(gè)古代，它沒(méi)有一個(gè)相對(duì)比較科學(xué)或者說(shuō)獨(dú)立的證據(jù)規(guī)則。我們最看重的是什么？就是這個(gè)被告人他自己的一個(gè)口供，口供為王，我想這個(gè)可能對(duì)現(xiàn)在影響特別深。我們一直到現(xiàn)在還是很重視口供的，在古代可能說(shuō)不管有多少其他的證據(jù)，一定要讓他自己認(rèn)，一定要按字畫(huà)壓之后才能定下來(lái)。現(xiàn)在也有這樣一個(gè)問(wèn)題，我們現(xiàn)在為什么那么多的刑訊逼供？為什么我們非法證據(jù)排除不能實(shí)行？可能這也是一個(gè)很重要的原因。就這三點(diǎn)問(wèn)題：一是量刑重，二是程序虛，三是證據(jù)弱。

我們經(jīng)常說(shuō)亂世用重典，什么叫用重典？它不僅僅是說(shuō)我量刑時(shí)會(huì)給它更重一點(diǎn)，還有就是程序法和證據(jù)法方面。一方面是舍棄程序，程序簡(jiǎn)化；另一方面是證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)降低。還有說(shuō)起來(lái)我們現(xiàn)在的反腐，有沒(méi)有這個(gè)問(wèn)題？現(xiàn)在反腐的過(guò)程大家也知道，尤其是有一些犯罪，比方說(shuō)重大賄賂犯罪，會(huì)見(jiàn)是要經(jīng)過(guò)審批的，一定要批準(zhǔn)才能見(jiàn)得著，但是實(shí)踐當(dāng)中就簡(jiǎn)化了。重大賄賂犯罪原來(lái)是五十萬(wàn)元，現(xiàn)在這些官員貪污五十萬(wàn)元、受賄五十萬(wàn)元，其實(shí)標(biāo)準(zhǔn)是很低的。后來(lái)不光是受賄案件可以去限制你，有一些涉及貪污的，它同樣也限制你，就給它無(wú)限地?cái)U(kuò)大了，所以在反腐當(dāng)中，律師的權(quán)利、被告人的權(quán)利其實(shí)是被嚴(yán)重地侵害了。而且，很多做律師的都發(fā)現(xiàn)一個(gè)問(wèn)題，職務(wù)犯罪案件基本上沒(méi)的可辯了，基本上是不太可能。有說(shuō)他抓了人，紀(jì)委那邊查過(guò)了，檢察院這邊也偵查了，然后起訴到法院，你說(shuō)最后肯定無(wú)罪，基本是不可能的，所以律師不愿意做這個(gè)案件，但是說(shuō)他是不是只要他那邊查出來(lái)了，最后他真的證據(jù)沒(méi)問(wèn)題，然后實(shí)體上也沒(méi)有問(wèn)題，就能這樣定？其實(shí)我覺(jué)得是說(shuō)不太好，而且現(xiàn)在我們?cè)谶@種反貪污腐敗的形勢(shì)之下，又出來(lái)了一個(gè)終身監(jiān)禁——最近有兩個(gè)官員都被判了一個(gè)所謂的終身監(jiān)禁。從我們法律層面、學(xué)者的解釋來(lái)說(shuō)，他是把那些按理說(shuō)應(yīng)當(dāng)去判死刑立即執(zhí)行的人，我給你一個(gè)機(jī)會(huì)，說(shuō)你可以不立即執(zhí)行，然后改成終身監(jiān)禁了，就一輩子在里面不要出來(lái)了。但是我們知道，實(shí)際上是把那些死緩的給他規(guī)定得更重了，其實(shí)這也是一個(gè)重刑的表現(xiàn)。

所以今天想想，平時(shí)我們面臨這些現(xiàn)象可能的原因是什么？我們現(xiàn)在可能也聽(tīng)程序也聽(tīng)證據(jù)，然后可能又比較有重刑的傾向。今天看起來(lái)也許跟我們法家的這樣一個(gè)思想有一定的關(guān)系，法家其實(shí)一直在影響著我們的這樣一個(gè)思維方式。今天我就聽(tīng)了各位的一些發(fā)言，也是表達(dá)一些比較粗淺的認(rèn)識(shí)，請(qǐng)大家指正，謝謝！

李曉安：高潔老師是從自己的刑訴專(zhuān)業(yè)的角度審視中國(guó)法家的思想以及中國(guó)法家對(duì)于現(xiàn)代法治的一個(gè)影響，非常謝謝！下面我們有請(qǐng)北京師范大學(xué)柴榮教授對(duì)今天上午整個(gè)研討會(huì)做一個(gè)總結(jié)。

柴榮：首先，非常感謝喻中院長(zhǎng)、李曉安教授的邀請(qǐng)，使我能夠有機(jī)會(huì)再次聆聽(tīng)我的恩師馬小紅老師的精彩演講，還有幸結(jié)識(shí)這么多的青年才俊和同仁，非常地幸運(yùn)?？偨Y(jié)真的是不敢講，我覺(jué)得我的定位應(yīng)該是提交一份學(xué)習(xí)心得，所以我就說(shuō)說(shuō)自己的學(xué)習(xí)心得吧。我感覺(jué)今天上午的演講是非常成功的。整體而言，馬老師開(kāi)篇從宏觀(guān)上、原則上厘清了中國(guó)古代的法家思想和當(dāng)下的法治，它到底是不是一個(gè)同樣的概念？在這樣一個(gè)大的原則厘清的情況下，喻中教授緊接著就提出了這幾年比較有影響的法家三期說(shuō)。在這兩個(gè)問(wèn)題解決清楚的情況下，各位同仁教授就開(kāi)始了熱烈的討論。這個(gè)討論我總結(jié)了一下，大致圍繞著以下兩個(gè)方面。

第一個(gè)就是談儒法道。古代一些非常有影響的學(xué)說(shuō)和法家思想的關(guān)系問(wèn)題，在討論的過(guò)程中，實(shí)際上就是讓我們對(duì)法家的思想認(rèn)識(shí)問(wèn)題越來(lái)越清楚、越來(lái)越深入、越來(lái)越細(xì)致。而且我們對(duì)中國(guó)古代法家思想它到底具有哪些特點(diǎn)和今天的法治究竟有怎樣的關(guān)系有了一個(gè)更清晰的認(rèn)識(shí)。為什么我們今天的會(huì)議主題上午是偏重法家思想，下午是偏重現(xiàn)代法治？其實(shí)上午的法家思想潛意識(shí)里邊就為下午的研討做了鋪墊。

第二個(gè)就是圍繞著如何古為今用展開(kāi)的討論。先解決認(rèn)識(shí)上的問(wèn)題，再解決古為今用的問(wèn)題。實(shí)際上今天這個(gè)研討會(huì)為什么我覺(jué)得是以小見(jiàn)大，我們?yōu)橥苿?dòng)整個(gè)的文化自信做了一個(gè)很重要的工作。因?yàn)槲仪岸螘r(shí)間做過(guò)一個(gè)梳理，也包括我之前看過(guò)社會(huì)學(xué)里的一篇文章指出，中國(guó)自改革開(kāi)放這三十年以來(lái)人文社會(huì)科學(xué)看似總提重視傳統(tǒng)這個(gè)口號(hào)，但是整個(gè)學(xué)界的學(xué)風(fēng)幾乎是全部西化的，這個(gè)不是一個(gè)情感上的宣泄，而是有數(shù)據(jù)來(lái)做支撐的。這篇文字列舉了知網(wǎng)上三十年來(lái)所有涉及人文社會(huì)科學(xué)的相關(guān)話(huà)題、相關(guān)文章、相關(guān)論著、相關(guān)課題。就是以這個(gè)關(guān)鍵詞做檢索的話(huà)，研究西方的多于研究中國(guó)的。所以從潛意識(shí)層面、教育層面、課程設(shè)置層面，其實(shí)西化的東西是更多些，或者我們說(shuō)，本來(lái)同樣一個(gè)制度設(shè)計(jì)，它應(yīng)該是中西的一個(gè)延續(xù)，或者傳統(tǒng)上潛意識(shí)里邊是傳統(tǒng)的一個(gè)延續(xù)，但我們?cè)谡依碚撝蔚臅r(shí)會(huì)回到西方，從而忽視了傳統(tǒng)文化中的延續(xù)性。

我在講課的過(guò)程中也會(huì)發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代的學(xué)生尤其是本科這個(gè)階段，如果你不給他刻意地講授傳統(tǒng)文化，他是不知道的，他就忽視這一塊，現(xiàn)在的學(xué)生他英文都好過(guò)古漢語(yǔ)。就需要我們這樣一個(gè)梯子、一個(gè)橋梁，給他解讀說(shuō)這個(gè)東西實(shí)際上在古代就有。比方說(shuō)古代我們就有法律的公開(kāi)性、平等性、普及教育性，這些都是有的，需要這樣一種傳承。所以我就認(rèn)為今天我們不停的討論，一次又一次的，都是在喻老師結(jié)構(gòu)分析和馬老師整個(gè)原則理清的基礎(chǔ)上一次一次的升華，為整個(gè)下午的研究做了鋪墊，再加上李教授非常睿智的畫(huà)龍點(diǎn)睛的穿插主持，讓我們每個(gè)人都非常受益，尤其我本人受益良多。

我提一個(gè)小小的期望，希望我們這次研討會(huì)，它會(huì)是一個(gè)研究中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的起點(diǎn)，借著法家的思想——而且這個(gè)法家的思想，確實(shí)就提示了我一個(gè)什么問(wèn)題呢，就是我們古代一直就是明儒暗法，陽(yáng)儒陰法。其實(shí)法家思想、道家思想、儒家思想，就我看它們之間的關(guān)系，它們彼此都是互相影響的。漢之后的儒學(xué)也是新儒學(xué)了，法家思想無(wú)論怎么分期，其實(shí)它也會(huì)吸納其他流派的思想，它整體思想流派是兼容并蓄的。希望我們下午能夠有更高的高潮出現(xiàn)，謝謝給我這個(gè)學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)，非常感謝！

李曉安：謝謝！謝謝柴榮教授的總結(jié)。今天上午的研討會(huì)每位老師的發(fā)言都非常深刻。我個(gè)人有一個(gè)特別強(qiáng)烈的感受，就是喻中院長(zhǎng)到我們法學(xué)院之后，真的整體上提升了首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院在學(xué)界當(dāng)中的人均地位和成果的高度與深度。這一點(diǎn)應(yīng)該是我們首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院的一個(gè)幸事，真的特別有幸能引進(jìn)喻中教授做我們法學(xué)院院長(zhǎng)、領(lǐng)頭人，真的把我們法學(xué)院的整體水平提高了。特別是他來(lái)了之后引進(jìn)的這些學(xué)者，在學(xué)術(shù)上做出了相當(dāng)大的努力，也為我們這個(gè)學(xué)科建設(shè)、法學(xué)院發(fā)展，奠定了一個(gè)很好的基礎(chǔ)。同時(shí)，喻中院長(zhǎng)來(lái)了之后和我們學(xué)界各位專(zhuān)家建立了非常良好的共建、共同發(fā)展的基礎(chǔ)。今天上午這個(gè)研討會(huì)我覺(jué)得是非常成功的，我個(gè)人的主持任務(wù)也到此結(jié)束。

(下半場(chǎng))

喻中：人都到齊了，那我們下午的討論現(xiàn)在就開(kāi)始了。非常感謝各位老師繼續(xù)堅(jiān)持參加我們這個(gè)會(huì)議。我們下午討論也不僅限于十分鐘，還請(qǐng)各位老師暢所欲言，談?wù)勀鷤?cè)重法治方向的，關(guān)于法家或法治的觀(guān)點(diǎn)。上午李曉安老師主持得非常好，對(duì)我構(gòu)成了一個(gè)巨大的壓力，因?yàn)樗軌虬衙恳粋€(gè)老師的精華之處全部提煉出來(lái)，這個(gè)就非常地不容易了，我看我能不能做得到?，F(xiàn)在就把時(shí)間交給各位老師，他們的順序是柴榮老師、孫曙生老師、王耀海老師、張英民老師、韓偉老師、孫明春老師。前面是這六位老師做一個(gè)主題發(fā)言，后面我們李曉安老師、陳皓老師、高潔老師、陳寒非老師做一個(gè)評(píng)議。其實(shí)評(píng)議也是發(fā)言，我覺(jué)得區(qū)別不是很大。那最后請(qǐng)馬小紅老師來(lái)給我們做一個(gè)比較全面地、深刻地總結(jié)。好，首先請(qǐng)柴老師來(lái)給我們講講。

柴榮：上午大家討論得都非常有深度，對(duì)我也是構(gòu)成了巨大的壓力，有些議題也是我之前關(guān)注過(guò)的，那我就順著上午的討論往下再講一講。因?yàn)橄挛绲淖h題是側(cè)重于法治的話(huà)題，想談清楚法治的含義到底是什么，可能還得從清末中西法律文化的沖撞講起。

西方的法治和中國(guó)法家思想的共同基礎(chǔ)，我認(rèn)為有一點(diǎn)不容忽視。其實(shí)上午孫老師也提到過(guò)，就是從中西對(duì)比的角度來(lái)看，西方有所謂的人性惡，而法家思想認(rèn)為人都有趨利避害的本性。也就是說(shuō)，法家在觀(guān)察人與人之間的關(guān)系，在觀(guān)察整個(gè)法律調(diào)整的社會(huì)對(duì)象的時(shí)候，很類(lèi)似于繪畫(huà)藝術(shù)上所用的透視方法。和儒家的不同在于，它不描繪人與人之間那種美好的一面，它描繪的是那種真實(shí)的人與人之間的關(guān)系，它有勇氣直面人與人之間的這種社會(huì)關(guān)系。比方說(shuō)，它認(rèn)為我們說(shuō)的父母子女之間這種最溫情的、最感人的，儒家所倡導(dǎo)的孝，是一種契約關(guān)系。父母養(yǎng)孩子，目的是養(yǎng)老，不存在儒家所說(shuō)的那種父子之間溫情的一面。那政府和官員是什么關(guān)系呢？是利益交換，我給你高官厚祿，你給我以死相拼、以死回報(bào)，我們之間是這種交換關(guān)系。

法家和西方建立法治的時(shí)候，動(dòng)機(jī)是有相似的地方，雖然我們很難說(shuō)完全一樣，但是有相似的地方。比如制度的構(gòu)建是基于一種防范，基于一種人和人之間的不信任，個(gè)體和政府之間不存在父母子女那種關(guān)系，因?yàn)楸舜瞬恍湃危枰幸?guī)制，所以我認(rèn)為這個(gè)基礎(chǔ)是有一個(gè)相似的地方。對(duì)人考察的時(shí)候，彼此都不信任，那么靠什么呢？靠道德感化？靠教育？這個(gè)力量太弱了，靠的就是用制度來(lái)約束，就很類(lèi)似于西方的社會(huì)契約論。個(gè)人可以讓渡一部分權(quán)利和自由給政府，那政府反過(guò)來(lái)又有什么義務(wù)給個(gè)人呢？那就要保護(hù)個(gè)人的一些最基本的權(quán)利，這是法家和西方法治相似的地方。

但是我們?cè)谡務(wù)摲ㄖ芜@個(gè)概念的時(shí)候，法家的法治思想和現(xiàn)代西方的法治思想本身又有很大的不同，這就是上午很多老師都提到的，整個(gè)法家的思想里面，它是國(guó)家至上的。歷史上每一次法家彰顯，都是在特別需要富國(guó)強(qiáng)兵的這種大背景之下。但是西方在具體構(gòu)建這個(gè)規(guī)制的時(shí)候，它的法治理念里面，更多的是規(guī)制政府官方的權(quán)力，而彰顯個(gè)人的權(quán)利。所以在探討中國(guó)古代的法家思想以及怎樣古為今用的時(shí)候，需要警惕一點(diǎn)，就是對(duì)于法家，我們可以給它一種同情式的理解。因?yàn)槲覀児糯且粋€(gè)特別龐大的帝國(guó)，那么在龐大的帝國(guó)背景之下，它可能需要國(guó)家強(qiáng)大，這樣，個(gè)人的權(quán)利就會(huì)受到一些壓抑。在當(dāng)下從西方探討法治思想這樣一個(gè)大背景下，要了解法家的思想跟西方的法治是不同的。在對(duì)人性觀(guān)察考量的基礎(chǔ)之上，在構(gòu)建法治這個(gè)制度的時(shí)候，現(xiàn)代跟古代不會(huì)完全一樣。而且由于我們中國(guó)古代幾千年，其實(shí)國(guó)家的公權(quán)力相對(duì)很彰顯。在這種背景之下，個(gè)人的權(quán)利在與公權(quán)力有一些沖突的時(shí)候，個(gè)人權(quán)利還是處于弱勢(shì)地位。比方說(shuō)，我們最近的這個(gè)熱點(diǎn)，賈敬龍事件，這樣的一個(gè)死刑判決，盡管微信及各種公眾媒體也在發(fā)聲，但是到底結(jié)果怎么樣？我們是不知道的。這是第一點(diǎn)。

第二點(diǎn)，為什么法家在古代漢之后就名聲不好了，一定是有原因的。法家在當(dāng)時(shí)所起的歷史作用，我覺(jué)得是要回到當(dāng)時(shí)的語(yǔ)境中去評(píng)價(jià)的。秦代是離法家最近的朝代，對(duì)于法家的變法，秦人的評(píng)價(jià)，贊譽(yù)比較多，認(rèn)為它在秦的強(qiáng)大、國(guó)家的統(tǒng)一過(guò)程中，確實(shí)是起到了富國(guó)強(qiáng)兵的作用。但是漢之后為什么它的副作用就體現(xiàn)出來(lái)了呢？這也還是要回到它的歷史語(yǔ)境當(dāng)中去。我打一個(gè)淺顯的比方，按照馬老師的話(huà)，法家它是有“速”的作用，就很類(lèi)似于抗生素，它可能對(duì)一些病菌等的壓制是很快的，但是在后期可能會(huì)有一些副作用，比方說(shuō)“重刑”，還有“泛法律化”。這個(gè)重刑，是古代到今天，法家最大的一個(gè)不被看好的地方，也是后世的一些政治家所避諱的。為什么后來(lái)在政治運(yùn)作的過(guò)程中，在整個(gè)國(guó)家建構(gòu)的過(guò)程中，政治家不再敢明著把法家的東西尊為官方意識(shí)形態(tài)了？為什么要把儒家作為官方意識(shí)形態(tài)？為什么法家必須通過(guò)儒家的包裝，以一種暗的形式、不公開(kāi)的形式存在？我認(rèn)為這和它的重刑思想有很大的關(guān)系。我們?cè)谥螄?guó)當(dāng)中所說(shuō)的“亂國(guó)用重典”，這種思想一直在起作用。

實(shí)際上在現(xiàn)在整個(gè)文明社會(huì)的建立過(guò)程中，重刑是不是能起到威懾作用，是值得商榷的。上午韓偉老師也提到了，老革命說(shuō)貪污犯為什么不判死刑？包括我也接觸過(guò)很多老上訪(fǎng)戶(hù)，他們是被害人的家屬。被告人判的時(shí)候判死緩，對(duì)于死緩判決結(jié)果，被害人家屬不答應(yīng)，不停地上訪(fǎng)，要求一定要死刑立即執(zhí)行。所以這種死刑的同態(tài)復(fù)仇的觀(guān)念，也就是重刑主義思想，幾千年來(lái)，從民眾到官方是沒(méi)有得到減緩的。有的學(xué)者從宗教角度解讀，認(rèn)為西方在近現(xiàn)代以來(lái)的死刑廢止過(guò)程，或者盡量減少使用的過(guò)程中，受到了宗教的原罪、贖罪概念的影響。十幾年前發(fā)生過(guò)一個(gè)很經(jīng)典的例子，德國(guó)的一個(gè)外交使節(jié)被一個(gè)中國(guó)的農(nóng)民工給殺了。當(dāng)時(shí)中國(guó)官方高度重視，判了這個(gè)農(nóng)民工死刑。沒(méi)有人為他求情，中國(guó)人也沒(méi)有為他求情，反而是受害人的家屬來(lái)求情，說(shuō)不要判死刑了。他們有這種理念，而我們是沒(méi)有這種宗教基礎(chǔ)的。不管怎么說(shuō)，這種重刑、死刑的盡量減少、廢止，在我們當(dāng)下還是有困難的。這種困難何來(lái)？其實(shí)可能跟法家的這種“重刑”思想是有關(guān)系的。

在法治建設(shè)過(guò)程中還有一個(gè)問(wèn)題，法律介入的空間是不是一定要很大？法家所主張的，正如漢人在評(píng)價(jià)秦律時(shí)候說(shuō)的，法網(wǎng)很?chē)?yán)密。為什么？我們都知道，秦律是非常嚴(yán)密的，但為什么秦朝很短命呢？當(dāng)時(shí)的政治家總結(jié)認(rèn)為，有些可以通過(guò)道德或者綜合治理解決的問(wèn)題，是不是一定要用法律來(lái)解決？法律解決的效果是不是好呢？上午很多老師都提到了酒駕的問(wèn)題，當(dāng)然從保護(hù)生命、保護(hù)無(wú)辜者的角度來(lái)說(shuō)，它是起到了很明顯的效果。但是也有那種說(shuō)酒駕不應(yīng)該納入法律的人，認(rèn)為執(zhí)法的效果并不好。再比方說(shuō)，前年“?；丶铱纯础比肼闪?，當(dāng)時(shí)也是一片嘩然，要求子女定期去探視，如不探視怎么來(lái)強(qiáng)制執(zhí)行？當(dāng)時(shí)大家也都是很困擾的。是不是很多問(wèn)題就只能通過(guò)立法這個(gè)環(huán)節(jié)來(lái)解決呢？學(xué)法律的人是不是需要知道法律的邊界線(xiàn)，需要知道法律不是萬(wàn)能的？有人說(shuō)，我們古代的探視有那種社會(huì)基礎(chǔ)。父母子女基本都住在一起，整個(gè)社會(huì)的常態(tài)是大家都聚在一起的，現(xiàn)在沒(méi)有這種條件了，怎么讓他去履行這個(gè)義務(wù)呢？入律的可行性在哪呢？我能想到的目前就是這些。下午的第一個(gè)發(fā)言，拋磚引玉，謝謝大家，謝謝！

喻中：感謝柴榮老師！柴老師主要講了兩個(gè)方面的問(wèn)題：第一個(gè)問(wèn)題講了法家跟西方法治的異同。一方面是二者的哲學(xué)基礎(chǔ)有相同之處，都是主張人性惡；另一方面，它們還是有區(qū)別的，法家講究國(guó)家至上，而西方的法治彰顯的是個(gè)人權(quán)利，講究用權(quán)利制約權(quán)力。第二個(gè)問(wèn)題是分析了法家的負(fù)面作用。一個(gè)是“重刑化”的問(wèn)題，另一個(gè)是法網(wǎng)嚴(yán)密的問(wèn)題，能夠通過(guò)道德、宗教來(lái)解決的問(wèn)題，是不是一定要通過(guò)法律來(lái)解決？這些提醒了我們要注意法律的邊界問(wèn)題。那么下面請(qǐng)孫曙生老師發(fā)言。孫老師，您請(qǐng)！

孫曙生：法治實(shí)際上是非常寬泛的東西，我簡(jiǎn)單講幾個(gè)具體的問(wèn)題。第一個(gè)剛才柴老師講了一個(gè)非常好的地方，就是從什么是法治、法治的概念到底是什么出發(fā)來(lái)談這個(gè)問(wèn)題。實(shí)際上從1978年以來(lái)，三十幾年了，中國(guó)人一直在提倡法治，但是法治到底是什么？可能實(shí)際上中國(guó)人是在把法治作為一種口號(hào)，或者把它作為一種語(yǔ)錄來(lái)宣傳。我們改革開(kāi)放以來(lái)，怎么來(lái)用法治這個(gè)概念，確實(shí)還是一個(gè)問(wèn)題。或者說(shuō)在法治建設(shè)的過(guò)程中，我們可能仍然是把法治當(dāng)作一個(gè)工具來(lái)用，在意的是它的工具價(jià)值。所以在我們建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的過(guò)程中，是不是應(yīng)該在意一些更高的東西？比如它的目標(biāo)價(jià)值。我去年在一個(gè)班上上課，我問(wèn)一個(gè)縣委的組織部長(zhǎng)，我問(wèn)他你認(rèn)為中國(guó)法治存在最大的問(wèn)題是什么？那個(gè)人好像在清華讀過(guò)博士，而且是工科的。他居然說(shuō)出來(lái)一句話(huà)，他說(shuō)我們的法治最大的一個(gè)問(wèn)題就是法治的建設(shè)和價(jià)值分離開(kāi)來(lái)了。確實(shí)最近我也關(guān)注了這個(gè)問(wèn)題，最近中央出來(lái)一個(gè)文件，說(shuō)要把社會(huì)主義的核心價(jià)值觀(guān)融到社會(huì)主義法治里面來(lái)，實(shí)際上他就是把法治和價(jià)值勾連在一塊了，可能高層也注意到這個(gè)問(wèn)題了。

所以我一直在想，我們能不能從法家里邊汲取什么東西作為我們法治概念的一種補(bǔ)充，或者把我們本土資源、傳統(tǒng)文化當(dāng)中的因素吸收到我們的法治當(dāng)中來(lái)，可能也是很重要的一方面。這個(gè)問(wèn)題我思考得也不是太多。一位臺(tái)灣學(xué)者寫(xiě)了本書(shū)叫《法治概念在臺(tái)灣的繼受及其意義》，受他的影響，我嘗試著寫(xiě)了篇文章叫《“法治”概念在當(dāng)代中國(guó)的繼受及其意義》。那一年的國(guó)家社科基金報(bào)我報(bào)了這個(gè)題目，沒(méi)評(píng)到。后來(lái)我把整個(gè)的論證過(guò)程投給中國(guó)法學(xué)會(huì)，中國(guó)法學(xué)會(huì)把它批了 。

我就覺(jué)得我們是不是把法治的概念做一個(gè)課題。首先講清楚概念，就像孔子說(shuō)的名不正言不順的，那個(gè)名可能就是指概念。沒(méi)有搞清楚概念，怎么可能去談具體的法治建設(shè)？我們國(guó)家往往說(shuō)法治為經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航，實(shí)際上這句話(huà)里面就隱含著典型的工具主義，而忽略了法治整個(gè)的價(jià)值目標(biāo)追求，這可能是我們法治存在的一個(gè)重要問(wèn)題。早上開(kāi)會(huì)聽(tīng)?zhēng)孜粚?zhuān)家的發(fā)言，我就思考，是不是從法家里面能汲取很多的營(yíng)養(yǎng)成分來(lái)補(bǔ)充我們當(dāng)今中國(guó)現(xiàn)有的法治概念，這是我想講的第一個(gè)方面，關(guān)于法治的概念與法家的關(guān)系。

第二個(gè)問(wèn)題，我想簡(jiǎn)單地說(shuō)一下國(guó)家治理現(xiàn)代化與法治的問(wèn)題。剛才我聽(tīng)柴老師講了一個(gè)非常好的詞——“國(guó)家建構(gòu)”，實(shí)際上“國(guó)家建構(gòu)”我的理解是國(guó)家治理現(xiàn)代化。國(guó)家治理現(xiàn)代化并不僅僅是法治的移民，國(guó)家治理現(xiàn)代化實(shí)際上強(qiáng)調(diào)管理，通過(guò)管理的方式使國(guó)家強(qiáng)大起來(lái)。那么國(guó)家治理現(xiàn)代化，就是使國(guó)家變得強(qiáng)大，這可能也是法家追求的目標(biāo)。而法治理念，我覺(jué)得還是用它原旨意義上的東西，那就是對(duì)權(quán)力的限制。在國(guó)家建構(gòu)的過(guò)程中，或者說(shuō)在加強(qiáng)國(guó)家治理現(xiàn)代化的過(guò)程中，如何通過(guò)法治來(lái)限制國(guó)家權(quán)力的過(guò)大？可能就需要一個(gè)平衡。當(dāng)年法家那幫人搞的變法，實(shí)際上是不是也在實(shí)行最早的國(guó)家建構(gòu)、國(guó)家治理現(xiàn)代化？那么，當(dāng)時(shí)法家在此過(guò)程中注意到了什么？忽略了什么？可能給我們今天也提供了一種建議，或者是一種借鑒，這個(gè)可能也是我們關(guān)注傳統(tǒng)文化的一種積極的意義所在，這是我談的第二點(diǎn)。

第三個(gè)問(wèn)題，我談一下法治如何實(shí)現(xiàn)，我們可能從法家里面吸收到什么樣的營(yíng)養(yǎng)成分，來(lái)推進(jìn)中國(guó)現(xiàn)行的法治建設(shè)。我們的道路走得確實(shí)很曲折，就像王蒙老師前年在圖書(shū)頒獎(jiǎng)“影響中國(guó)法治進(jìn)程的十大著作”中說(shuō)的一句話(huà)，我記得非常清楚，他說(shuō)希望中國(guó)的法治少走點(diǎn)彎路多走點(diǎn)直路。四中全會(huì)全面推進(jìn)依法治國(guó)提出來(lái)以后，當(dāng)前法治推進(jìn)的切入點(diǎn)是司法的改革。好像司法實(shí)踐部門(mén)的同志搞的這些做法，比我們法學(xué)院這些理論派走得更快一些，我可能理解得片面一點(diǎn)了。

在審判中心視野下，刑事訴訟制度的改革，檢察院他們都在進(jìn)行。我們的公訴制度怎么轉(zhuǎn)型？怎么樣推進(jìn)庭審的實(shí)質(zhì)化改革？這些東西可能都是具體化的，我們用一句話(huà)概括，叫具體法治或者說(shuō)叫作具體的行動(dòng)中的法律。有人說(shuō)，那么下邊一步可能就采取通過(guò)對(duì)人大制度的改革來(lái)推進(jìn)，特別是最近兩起賄選案件導(dǎo)致人民代表的形象比較糟糕，那么下面可能就要通過(guò)對(duì)人大的改革，通過(guò)人大制度的改革來(lái)推進(jìn)中國(guó)的法治建設(shè)。

在中國(guó)法治改革建設(shè)過(guò)程中，如何汲取法家的東西呢？我理解，法家最強(qiáng)調(diào)的一種價(jià)值是秩序，秩序是法治的最基礎(chǔ)的價(jià)值。法家所追求的這種秩序價(jià)值即國(guó)家的有序化。我們經(jīng)常問(wèn)什么叫法治？有一種說(shuō)法，法治就是從教會(huì)人走路開(kāi)始，什么意思呢？現(xiàn)在很多地方，比如說(shuō)南京市，公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)行的治理，步行闖紅燈，抓到以后一律罰款；車(chē)闖紅燈，扣12分。它采取這種方式，實(shí)際上這里面可能就包含著法家那些精神的要素。這里邊它可能對(duì)中國(guó)現(xiàn)有秩序的形成，對(duì)法治追求的秩序價(jià)值確實(shí)還是很有意義的，可能這些東西也是當(dāng)今中國(guó)最急迫需要的東西，也是我們今天研究法家的積極意義所在。喻老師我就講這幾點(diǎn)，別的就不說(shuō)了。謝謝大家！

喻中：感謝孫老師！孫老師給我們講了這幾點(diǎn)問(wèn)題：第一個(gè)是法治的概念問(wèn)題。關(guān)于法治的概念，我看到人民大學(xué)辦的《人大法律評(píng)論》發(fā)表過(guò)於興中的一篇文章，說(shuō)法治還是一個(gè)有效的分析工具。順便說(shuō)一下，1949年以后，有兩個(gè)中國(guó)人在哈佛大學(xué)獲得法學(xué)博士學(xué)位，一個(gè)是馬英九，另一個(gè)就是於興中。剛才孫老師提到法治在中國(guó)臺(tái)灣的繼受以及法治在中國(guó)大陸的繼受，在這個(gè)繼受過(guò)程中，如何吸取法家思想？孫老師提出了這個(gè)問(wèn)題，但是這個(gè)問(wèn)題并沒(méi)有一個(gè)比較全面的回答。法治的概念如何吸收了法家的因素？這個(gè)問(wèn)題我不展開(kāi)，待會(huì)兒評(píng)論的時(shí)候聽(tīng)各位老師們的意見(jiàn)。第二個(gè)問(wèn)題，孫老師講法家對(duì)于國(guó)家建構(gòu)的價(jià)值和意義。為什么在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代之前，中國(guó)沒(méi)有現(xiàn)代意義上的國(guó)家？春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代以前的國(guó)家，可以叫邦國(guó)，是家國(guó)一體的國(guó)家形態(tài)。所以我想法家對(duì)于國(guó)家建構(gòu)，可能產(chǎn)生了一些作用，在法家之前，家與國(guó)是不分的，家與國(guó)是一體的。而正是法家的理論與實(shí)踐讓國(guó)家的血緣關(guān)系慢慢淡化，把分封制改成郡縣制，把禮制改成法制，把世卿制改為官僚制。現(xiàn)代意義上的國(guó)家，是陌生人組成的國(guó)家，它強(qiáng)化地緣關(guān)系而忽略血緣關(guān)系，在這種國(guó)家建構(gòu)過(guò)程中，法家在其中的作用還是比較大的。剛才孫老師講比方說(shuō)南京一闖紅燈就扣12分，也算是嚴(yán)刑峻法。就像以前在秦朝的時(shí)候，走路走錯(cuò)了要重罰。所以怎么看這個(gè)問(wèn)題，待會(huì)兒聽(tīng)聽(tīng)各位老師們的高見(jiàn)，孫老師提了很多有啟發(fā)意義的問(wèn)題，雖然他沒(méi)有完全回答，但是對(duì)我們有啟發(fā)意義，謝謝孫老師！接下來(lái)有請(qǐng)王耀海老師。

王耀海：各位老師下午好！今天下午的主題是關(guān)于法治方面的，我也談一些看法。我認(rèn)為在當(dāng)代中國(guó)進(jìn)行法治建設(shè)，跟秦國(guó)的戰(zhàn)時(shí)法治還是有相當(dāng)?shù)念?lèi)似性的。但是因?yàn)楝F(xiàn)在中國(guó)畢竟還是已經(jīng)處于穩(wěn)固上升的狀態(tài)，所以我就更愿意把中國(guó)進(jìn)行的法治建設(shè)，稱(chēng)之為變時(shí)法治。就是我們?cè)诓粩嘧兏?，逐漸實(shí)現(xiàn)法治。由此而引發(fā)出我對(duì)法治的一些看法，我要講五點(diǎn)。

第一點(diǎn)，談?wù)勎覀兎ㄖ蔚臇|方代表性。中國(guó)進(jìn)行的這種法治建設(shè)，與美國(guó)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了的法治以及其他發(fā)達(dá)國(guó)家實(shí)現(xiàn)的法治都不完全一樣。如果說(shuō)美國(guó)或者其他西方國(guó)家是在代表著一種西方的法治，那么我們中國(guó)應(yīng)該是代表著一種東方的法治。當(dāng)然，大家都知道這個(gè)東方、西方，它并不僅僅是一個(gè)地域上的概念，更多的是一個(gè)制度范疇，一個(gè)制度上的概念。第一個(gè)問(wèn)題就是想說(shuō)一下，我們國(guó)家建設(shè)的是社會(huì)主義法治，當(dāng)然它在這個(gè)社會(huì)主義制度屬性之外也有這種東方代表性，它也應(yīng)該是具有一些東方地域的特性，這是我對(duì)中國(guó)法治的一種屬性上的想法。

第二點(diǎn)，談一下社會(huì)主義法治。我以前沒(méi)有認(rèn)識(shí)到這個(gè)問(wèn)題，從去年開(kāi)始，我逐漸認(rèn)識(shí)到我們建設(shè)的法治應(yīng)當(dāng)具有社會(huì)主義的制度屬性，而不僅僅是一個(gè)治理手段。比如像商鞅變法，那個(gè)過(guò)程中實(shí)現(xiàn)了戰(zhàn)時(shí)法治，那個(gè)法治對(duì)秦國(guó)來(lái)講并不是制度屬性，因?yàn)楫?dāng)時(shí)整個(gè)社會(huì)的內(nèi)在并不是必然地要求法治。這也是為什么在商鞅變法之后漫長(zhǎng)的兩千多年來(lái)，中國(guó)就再也沒(méi)有實(shí)現(xiàn)古典法治的一個(gè)內(nèi)在原因。但是對(duì)當(dāng)代中國(guó)來(lái)講，法治已經(jīng)逐漸成為一種社會(huì)主義的制度屬性，也就是說(shuō)法治是社會(huì)主義內(nèi)在的一種需求。

當(dāng)然了，現(xiàn)在就進(jìn)行這樣一個(gè)判斷，還是帶有一定假設(shè)性質(zhì)的，但是我們可以做出一些推理。比如說(shuō)按照經(jīng)典作家的闡述，社會(huì)主義制度是在對(duì)資本主義制度進(jìn)行吸收和超越的前提下建成的，那么社會(huì)主義制度對(duì)于在資本主義制度下形成的法治社會(huì)和法治結(jié)構(gòu)應(yīng)該有一個(gè)超越。另外，按照我們的制度設(shè)想，在社會(huì)主義制度下的社會(huì)矛盾應(yīng)當(dāng)大幅度下降，社會(huì)主義制度能夠?yàn)榉傻某浞謱?shí)現(xiàn)提供了一個(gè)更好的基礎(chǔ)。而且在社會(huì)主義制度下，社會(huì)會(huì)更加民主。更加民主的話(huà)，它的底層制約力反而會(huì)上升，那么它就更有利于法律的實(shí)現(xiàn)。雖然我們現(xiàn)在還未實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治，但是，從以上這幾個(gè)方面來(lái)看，再進(jìn)行推導(dǎo)，在社會(huì)主義制度體系下，是更容易實(shí)現(xiàn)法治的。

但是對(duì)中國(guó)來(lái)講，這只是一個(gè)制度的應(yīng)然狀態(tài)，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到。為什么沒(méi)有達(dá)到? 我認(rèn)為，根本原因，在于我們中國(guó)建設(shè)的這種社會(huì)主義，包括蘇聯(lián)、前南斯拉夫，以及朝鮮等現(xiàn)在的社會(huì)主義國(guó)家，我們進(jìn)行的社會(huì)主義建設(shè)，實(shí)際上是一種跨越型的社會(huì)主義革命和建設(shè)，而不是自然演進(jìn)型的社會(huì)主義革命和建設(shè)。因?yàn)閺恼麄€(gè)人類(lèi)的歷史進(jìn)度上來(lái)看，社會(huì)主義，它是早產(chǎn)的，就是它還沒(méi)有發(fā)展社會(huì)主義的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，最先進(jìn)的社會(huì)還沒(méi)有發(fā)展到可以向社會(huì)主義過(guò)渡的時(shí)候，過(guò)早地發(fā)生了社會(huì)主義革命。這種社會(huì)主義革命實(shí)際上是在帝國(guó)主義社會(huì)體系中的不平衡造成的邊緣地帶。這里邊還有一個(gè)問(wèn)題，就是社會(huì)主義的東方性，大家應(yīng)該都能注意到社會(huì)主義國(guó)家一般都是在東方的。比如俄國(guó)，十月革命之前的俄國(guó)，它在整個(gè)西方的體系下，是西方的邊緣，它的發(fā)展程度是最弱的。列寧曾經(jīng)在《列寧全集》第16卷第164講過(guò)，越往東方，資產(chǎn)階級(jí)勝利的條件就越少，而社會(huì)主義勝利的條件反而就越多，因?yàn)樵谠缙谫Y本主義國(guó)家向外進(jìn)行擴(kuò)張的過(guò)程中，就發(fā)生了發(fā)達(dá)國(guó)家剝削不發(fā)達(dá)國(guó)家的情況。這就造成了在不發(fā)達(dá)國(guó)家中，有非常強(qiáng)烈的社會(huì)矛盾，這種社會(huì)矛盾就壓縮了在這些國(guó)家發(fā)展資本主義的正常的空間，反而為社會(huì)主義的萌芽提早的提供了可能性。我想可能正是因?yàn)檫@樣，中、俄這樣的國(guó)家，它進(jìn)行社會(huì)主義革命是有跨越性的，當(dāng)時(shí)它并不具備社會(huì)主義革命的條件，但是歷史逼迫著這些國(guó)家去進(jìn)行社會(huì)主義革命，然后這些國(guó)家被動(dòng)地一定要跨越資本主義這樣一個(gè)階段去進(jìn)行社會(huì)主義革命。就像列寧所說(shuō)的，它是各種國(guó)內(nèi)外條件碰撞下的一個(gè)巧合，當(dāng)然這種碰巧從歷史的眼光去看，它是一種必然，是另外一種制度意義上的必然。所以它是一種強(qiáng)行的跨越。

列寧在《列寧全集》第3卷和第4卷中提出這樣一個(gè)論點(diǎn)，他說(shuō)我們的蘇維埃政權(quán)，只有在不能產(chǎn)生也不必再產(chǎn)生資產(chǎn)階級(jí)的時(shí)候，我們的政權(quán)才能鞏固。由此就產(chǎn)生了一個(gè)歷史的難題，因?yàn)槲覀兊纳a(chǎn)力還是比較不發(fā)達(dá)的，沒(méi)能匹配社會(huì)主義制度，所以就像我們看到的，社會(huì)主義國(guó)家在幾十年后就逐漸地衰落或者是滅亡了，這種社會(huì)主義制度的早產(chǎn)也是我們必須面對(duì)的一個(gè)現(xiàn)實(shí)。

在這樣一個(gè)強(qiáng)行跨越的制度環(huán)境中，我們中國(guó)的法治建設(shè)有雙重的制度動(dòng)力。一個(gè)是社會(huì)主義制度本身，它是內(nèi)在的要求法治的一種動(dòng)力。剛才已經(jīng)說(shuō)過(guò)，法治在社會(huì)主義國(guó)家是一種制度屬性。另外一個(gè)，因?yàn)槲覀冞€必須得借鑒或者是利用資本主義因素來(lái)發(fā)展我們的經(jīng)濟(jì)，來(lái)促進(jìn)我們的國(guó)家不斷發(fā)展。資本主義制度因素它的內(nèi)在要求也是需要法治的。所以我們中國(guó)法治的動(dòng)力，它是雙動(dòng)力的。但是正因?yàn)樗请p動(dòng)力，它的這種法律動(dòng)力反而不強(qiáng)大，國(guó)家雖然倡導(dǎo)法治很多年，可實(shí)際上離法治還有相當(dāng)大的距離。因?yàn)檫@兩種制度，它都不純粹，甚至有點(diǎn)雜糅的感覺(jué)，所以它的這種法治的制度動(dòng)力，不能完全獨(dú)立地發(fā)展起來(lái)。

第三點(diǎn)，我們中國(guó)的法治是東方法治。上午也強(qiáng)調(diào)了，東方法家的時(shí)代是一個(gè)什么樣的時(shí)代，我想它可能具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，國(guó)家統(tǒng)籌。法治需要國(guó)家統(tǒng)籌，我們的制度、法治建設(shè)，是在國(guó)家的統(tǒng)籌要求之下或者是在國(guó)家的監(jiān)控之下來(lái)進(jìn)行的。比如說(shuō)，四中全會(huì)通過(guò)的決定就能表現(xiàn)出這種國(guó)家統(tǒng)籌，在國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)下去進(jìn)行各種法律制度安排。第二，中央集權(quán)。中央集權(quán)這個(gè)特點(diǎn)現(xiàn)在表現(xiàn)得很明顯，包括我們現(xiàn)在提倡的“四個(gè)意識(shí)”，即強(qiáng)化機(jī)遇意識(shí)、強(qiáng)化改革意識(shí)、強(qiáng)化法治意識(shí)、強(qiáng)化廉潔意識(shí)，這都是我們國(guó)家要建設(shè)法治、建設(shè)整個(gè)國(guó)家社會(huì)必然的一種要求。第三，同權(quán)革命。這個(gè)剛才也講過(guò)，我就不再多說(shuō)了。第四，垂法而治。法治的一個(gè)要求就是法律更多地體現(xiàn)出工具主義的價(jià)值，這和西方的那種法律是信仰的要求，還是有很大不同的。

第四點(diǎn)，我要談的是集大成的法治。我們中國(guó)建設(shè)的社會(huì)主義法治可以說(shuō)是東方法治的集大成者，它集大成的基礎(chǔ)在于我們中國(guó)的法治建設(shè)是處于一個(gè)制度融合的階段。它既有社會(huì)主義的那種原來(lái)意義上的制度、體系，也有引進(jìn)西方的一些制度、體系，還有我們自己融合的一些其他特別的制度、體系。這種融合導(dǎo)致我們中國(guó)的法治一定是一個(gè)融合型的法治，但這個(gè)融合并不代表是集大成的。第一，從法治本身來(lái)看，當(dāng)代的中國(guó)法治，它建設(shè)的方向，一定是社會(huì)主義法治。第二，它也要吸收古代法治的一些合理的因素，甚至是把它的建設(shè)經(jīng)驗(yàn)截取過(guò)來(lái)，拿來(lái)用。第三。我們要吸取西方法治的制度技術(shù)。所以我們中國(guó)未來(lái)一定是在這個(gè)基礎(chǔ)上建設(shè)成的一個(gè)集大成法治。在社會(huì)主義法治建設(shè)過(guò)程中會(huì)產(chǎn)生一個(gè)階段，到了各種法治因素融合在一起的時(shí)候，它會(huì)產(chǎn)生一個(gè)法治歸位的階段。發(fā)展到一定程度之后，我們的法治就要進(jìn)行鑒別，最終選定我們要建的法治，而那個(gè)時(shí)候一切都會(huì)明朗。

第五點(diǎn)，中國(guó)的這種集大成的法治需要集大成的新法家的出現(xiàn)。就像上午我們喻老師講的三期論，我們不僅是要發(fā)掘法家的學(xué)說(shuō)，而且要踐行法家的目標(biāo)，那是法家的一個(gè)新的目標(biāo)。我覺(jué)得這種新法家正在中國(guó)開(kāi)始生根發(fā)芽，未來(lái)將逐漸開(kāi)花結(jié)果，這個(gè)果我覺(jué)得它是一個(gè)集大成的。當(dāng)然這種思想的碰撞也需要我們不斷地把馬克思主義、西方的法治主義與中國(guó)古代的法家思想融合起來(lái)，然后成為一個(gè)集大成的新法家。我對(duì)這個(gè)判斷還是比較樂(lè)觀(guān)的，因?yàn)橄惹胤覐淖赢a(chǎn)、管仲開(kāi)始算起，花了幾百年的時(shí)間形成法家。現(xiàn)在社會(huì)不斷加速發(fā)展，我認(rèn)為我們不用花幾百年時(shí)間再去創(chuàng)造新法家，應(yīng)該會(huì)短一些，我們新法家要逐漸地開(kāi)始生長(zhǎng)起來(lái)，然后一代一代地往下傳，法家的成長(zhǎng)和中國(guó)法治的建設(shè)是密切相關(guān)的。這是我的看法，謝謝大家！

喻中：謝謝耀海老師！耀海老師提出了一些法治的新概念。王紹光曾經(jīng)談到對(duì)民主的修飾。民主這個(gè)概念前面的修飾是指，比方說(shuō)，代議民主，直接民主，間接民主的這種形式。王耀海老師就對(duì)法治這個(gè)詞進(jìn)行了一些修飾，他讓我們看到法治的不同面向。比方說(shuō)戰(zhàn)時(shí)法治，說(shuō)起戰(zhàn)時(shí)法治就會(huì)想到一句法律諺語(yǔ)，叫“槍炮有聲法律無(wú)聲”。戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，沒(méi)有法律，沒(méi)有法治。但是王老師給我們提出一個(gè)概念，叫戰(zhàn)時(shí)法治。戰(zhàn)時(shí)法治可以供我們思考法律的另外一種處境和屬性。法治跟戰(zhàn)爭(zhēng)的關(guān)系，法治跟戰(zhàn)爭(zhēng)有必然矛盾嗎？還有變時(shí)法治，現(xiàn)在有轉(zhuǎn)型中國(guó)的法治和轉(zhuǎn)型法治。有一年在某機(jī)構(gòu)開(kāi)會(huì)，會(huì)議的主題叫法治與改革。改革就是一個(gè)變，變和戰(zhàn)爭(zhēng)還不是一回事。王老師提出的戰(zhàn)時(shí)法治、變時(shí)法治還是有意義的。謝謝王老師！現(xiàn)在我們請(qǐng)張英民老師來(lái)給大家講一講。

張英民：好，那我就談一下我對(duì)法治的認(rèn)識(shí)。第一個(gè)問(wèn)題，我想談一下，從實(shí)證的角度觀(guān)察，中國(guó)法治的實(shí)現(xiàn)路徑，與西方法治的實(shí)現(xiàn)路徑可能有一些差別。對(duì)于西方法治，如果我們把它劃分為三個(gè)領(lǐng)域的話(huà)，即經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法治、政治領(lǐng)域的法治還有社會(huì)領(lǐng)域的法治?？赡芪鞣絿?guó)家是走在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域、政治領(lǐng)域法治路徑的，到社會(huì)領(lǐng)域，它的法治就發(fā)展比較晚。而中國(guó)，最早發(fā)展的是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法治。像1978年改革開(kāi)放以后，在私人活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，法治得到了長(zhǎng)足的發(fā)展。這可能就是中國(guó)發(fā)展的一個(gè)與國(guó)外不同的地方，這是我想談的第一個(gè)問(wèn)題。

第二個(gè)問(wèn)題，我想談一下，古代法家它的那種法治思想。對(duì)于現(xiàn)在這種法治有什么價(jià)值呢？為什么現(xiàn)在需要引入古代法家的一些思想呢？中國(guó)改革走到現(xiàn)在，我們經(jīng)?？吹降囊粋€(gè)詞語(yǔ)就是“深水區(qū)”，討論了好多年“深水區(qū)”，但是好像都沒(méi)有什么發(fā)展。以我國(guó)的醫(yī)療改革為例，從江蘇當(dāng)時(shí)的鎮(zhèn)江改革到后來(lái)安徽的醫(yī)療改革，然后一直到現(xiàn)在。這些醫(yī)療改革，在改的時(shí)候都說(shuō)自己取得了很大的成就，但實(shí)際上過(guò)幾年都發(fā)現(xiàn)不行。其實(shí)從法學(xué)的角度去審視他們這些改革，就會(huì)發(fā)現(xiàn)有很大的問(wèn)題。我認(rèn)為法治就是以權(quán)利義務(wù)為核心來(lái)界定各個(gè)社會(huì)主體之間的關(guān)系，只要按權(quán)利義務(wù)辦了，就能實(shí)現(xiàn)一個(gè)最低程度的法治。但是我們?cè)谕七M(jìn)醫(yī)療改革當(dāng)中，從來(lái)不考慮權(quán)利和義務(wù)的問(wèn)題。權(quán)利和義務(wù)這個(gè)概念從來(lái)不會(huì)出現(xiàn)在改革的視野當(dāng)中。也就是說(shuō)我們的醫(yī)療改革，它是非法治的。比如說(shuō)最近的醫(yī)療改革，他們提出個(gè)人支付不超過(guò)30%。這個(gè)不是你想提出來(lái)就能提出來(lái)的，后面涉及一個(gè)問(wèn)題，醫(yī)療是相當(dāng)昂貴的支出，如果個(gè)人支付不超過(guò)30%，剩下的誰(shuí)來(lái)支出？那就是社會(huì)保險(xiǎn)和國(guó)家財(cái)政。國(guó)家財(cái)政不是永遠(yuǎn)增長(zhǎng)的，那這個(gè)比例應(yīng)該怎么分配？其實(shí)有一個(gè)憲法問(wèn)題在里邊，即我們應(yīng)當(dāng)如何約束權(quán)力？政府不能做出一個(gè)無(wú)限的承諾，但是醫(yī)療改革的過(guò)程從來(lái)沒(méi)提過(guò)這個(gè)問(wèn)題。不光在醫(yī)療改革，包括教育領(lǐng)域的改革，它也從來(lái)很少去用權(quán)利義務(wù)這種思路去解決現(xiàn)在的社會(huì)問(wèn)題、社會(huì)改革。他們現(xiàn)在推進(jìn)改革基本上就是按照習(xí)慣性思維去推進(jìn)，沒(méi)有用法治來(lái)推進(jìn)改革，這是一個(gè)比較大的問(wèn)題。我們?yōu)槭裁葱枰ㄖ芜M(jìn)入改革的領(lǐng)域呢？第一個(gè)原因就是中國(guó)的法家思想，在關(guān)鍵時(shí)刻它都能起到比較大的推動(dòng)作用。它的這種效率是比較明顯的，它的驅(qū)動(dòng)力是比較強(qiáng)的。但是我們現(xiàn)在，到處都說(shuō)在改，但是好像都沒(méi)有在做。因?yàn)檫@里面權(quán)利、義務(wù)規(guī)定得很不明確，整個(gè)事情完全都沒(méi)有權(quán)利、義務(wù)的一個(gè)概念。那么怎么可能把改革推向成功呢？第二，我們現(xiàn)在要引入我們中國(guó)法家思想的一些東西，是因?yàn)?949年以后我們一直有一種想法，要實(shí)現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興。實(shí)踐當(dāng)中法治可能首先是一個(gè)工具，然后有其價(jià)值。

第三個(gè)問(wèn)題我談一下我們的法治思想如果切入中國(guó)法治建設(shè)，應(yīng)該從哪些方面來(lái)切入？我主要談?wù)勔韵聨讉€(gè)領(lǐng)域：第一個(gè)就是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。我們現(xiàn)在最要緊的，應(yīng)該在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域建立起民營(yíng)資本和國(guó)有資本公平競(jìng)爭(zhēng)的一個(gè)環(huán)境，這個(gè)現(xiàn)在沒(méi)有建立起來(lái)。好像我看過(guò)一個(gè)數(shù)據(jù)，現(xiàn)在的民營(yíng)資本平均利潤(rùn)率只有5%。現(xiàn)在大家都不去做實(shí)體經(jīng)濟(jì)了，這個(gè)是非常危險(xiǎn)的事情，這是關(guān)系整個(gè)國(guó)家生存基礎(chǔ)的一個(gè)東西。如果我們?cè)俨蝗プ鲞@個(gè)事情，不從權(quán)利義務(wù)、法治的角度去約束他們，如果沒(méi)有一個(gè)強(qiáng)力的推動(dòng)力量在制約既得利益者，這個(gè)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)力應(yīng)該怎么考慮？第二個(gè)就是我們?cè)谌瞬虐l(fā)展的領(lǐng)域里應(yīng)當(dāng)引入法治思想。人才發(fā)展上我看到一些數(shù)據(jù)，比如說(shuō)現(xiàn)在一些單位，特別是在公共部門(mén)的一些單位，個(gè)人晉升過(guò)程中缺少法治思想，這種情況不利于優(yōu)秀的人力資源為社會(huì)所用、為國(guó)家所用。那么它就導(dǎo)致一個(gè)問(wèn)題，體制就越來(lái)越僵化。可能這個(gè)問(wèn)題，它也沒(méi)有從權(quán)利義務(wù)的角度去思考，它還是用自己的那種習(xí)慣性的模式來(lái)思考。那種模式是什么？就是一種命令似的思考模式，他不是用權(quán)利義務(wù)去思考這個(gè)問(wèn)題。第三個(gè)就是在科技研發(fā)的領(lǐng)域。我感覺(jué)現(xiàn)在從科技發(fā)展的角度去看，像各高校包括科研院所現(xiàn)在的創(chuàng)新力都是有待提高的。比如我們貴州可能更落后一些，現(xiàn)在很多人都不去做科技研發(fā)了。做科研的也不做了，申報(bào)課題也不申報(bào)了。他覺(jué)得這個(gè)申報(bào)課題沒(méi)有多大意義。一是很難申報(bào)到，這是一個(gè)問(wèn)題，課題申報(bào)可能就有一些不太公平的地方。二是即使申報(bào)到了之后，現(xiàn)在這些管理改革制度反而搞的比原來(lái)更糟糕一些。比如說(shuō)你做了很大的貢獻(xiàn)，但最后獎(jiǎng)勵(lì)的時(shí)候，或者得到社會(huì)優(yōu)待的時(shí)候它不一定是你，那科技創(chuàng)新的動(dòng)力就沒(méi)有了。因?yàn)榭萍紕?chuàng)新領(lǐng)域現(xiàn)在也沒(méi)有引入法治，也不是用法治的思維在思考。古代法家，它是獎(jiǎng)勵(lì)軍功、獎(jiǎng)勵(lì)農(nóng)耕的，它是論功行賞的。而現(xiàn)在不是。這個(gè)可能是對(duì)我們國(guó)家發(fā)展阻力比較大的一個(gè)地方。一個(gè)是經(jīng)濟(jì)的領(lǐng)域，一個(gè)是人才發(fā)展的領(lǐng)域，再一個(gè)是科技研發(fā)的領(lǐng)域，需要我們引進(jìn)法治思想去治理。

最后我談一下，我們引入這些思想可能面臨的一些問(wèn)題。剛才有些專(zhuān)家都談到了，很多不是很?chē)?yán)重的東西入律，像醉駕入刑還有罰款，或者禁止摩托車(chē)等。我覺(jué)得這個(gè)倒不是很大的問(wèn)題，因?yàn)樗粫?huì)影響整個(gè)國(guó)家前進(jìn)的根本，它只是一個(gè)小的環(huán)節(jié)，就是一些地方管理者的一些管理手段，管理有惰性，用“以禁代管”這種方式來(lái)管理，這種東西我感覺(jué)可能用行政命令或者行政規(guī)范也可以把它糾正，這個(gè)倒不是大問(wèn)題，它是不關(guān)乎整個(gè)社會(huì)發(fā)展根本的東西。比如說(shuō)你就是禁兩個(gè)摩托車(chē)，我讓開(kāi)不讓開(kāi)這個(gè)事兒它不關(guān)乎大局。關(guān)于改革引入法家思想去做驅(qū)動(dòng)力的問(wèn)題，這個(gè)是比較大的問(wèn)題。

喻中：感謝英民老師！英民老師提出了幾個(gè)問(wèn)題：第一個(gè)問(wèn)題就是把法治按領(lǐng)域來(lái)劃分，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域、社會(huì)領(lǐng)域、政治領(lǐng)域都有法治，這也是一種對(duì)法治的修飾。然后論及法治推進(jìn)的順序。記得李澤厚有一個(gè)排序，說(shuō)中國(guó)的發(fā)展應(yīng)該分四步走：第一步是經(jīng)濟(jì)發(fā)展，先掙錢(qián)、發(fā)展經(jīng)濟(jì)；第二步是社會(huì)平等，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)發(fā)展，社會(huì)就趨于平等；第三步是個(gè)人自由；第四步是政治民主。所以別著急，等到經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)平等、個(gè)人自由之后，政治就民主了。他是這樣設(shè)計(jì)我們國(guó)家的一個(gè)發(fā)展規(guī)劃的，這個(gè)有沒(méi)有道理？第二個(gè)問(wèn)題，張英民老師講到法治應(yīng)當(dāng)以權(quán)利義務(wù)為核心來(lái)建立，在所有領(lǐng)域里面都要運(yùn)用權(quán)利義務(wù)的分析思路，大家有什么樣的看法？一會(huì)兒聽(tīng)聽(tīng)其他老師的意見(jiàn)。還有一個(gè)法治建設(shè)的領(lǐng)域，就是經(jīng)濟(jì)和科技?？萍己徒?jīng)濟(jì)對(duì)一個(gè)國(guó)家來(lái)講，是最核心的問(wèn)題。還有軍事，人才可能是一個(gè)相對(duì)局部、更小的一個(gè)主題。第三個(gè)問(wèn)題，張老師提到了法治驅(qū)動(dòng)力的問(wèn)題，這也是一個(gè)我們需要注意的一點(diǎn)。這個(gè)領(lǐng)導(dǎo)人看到這個(gè)問(wèn)題，他來(lái)驅(qū)動(dòng)一下，那下一屆是否同意這樣的思路？這也是個(gè)問(wèn)題。在君主時(shí)代，法治靠君主驅(qū)動(dòng)。那我們現(xiàn)在的推動(dòng)力是什么？張老師給了我們很多啟發(fā)。謝謝張英民老師，下面我們請(qǐng)韓偉老師做一個(gè)發(fā)言。

韓偉：我先接著王耀海老師講的戰(zhàn)時(shí)法治談一點(diǎn)自己的看法。我覺(jué)得這個(gè)概念還是非常有啟發(fā)性的。從西方的法理學(xué)上講，戰(zhàn)爭(zhēng)跟法律是不可兼容的，但是從中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)看，實(shí)際上并不是這樣。我最近關(guān)注革命時(shí)期的法治，恰恰在革命或者說(shuō)在戰(zhàn)爭(zhēng)的狀態(tài)下，法治建設(shè)走得比較快一些。不要說(shuō)延安時(shí)期有一個(gè)穩(wěn)固的根據(jù)地，進(jìn)行了大量的法律的建設(shè)。就是在長(zhǎng)征這樣的非常特殊的階段，法治建設(shè)也是有進(jìn)步的。我最近看了一篇文章，說(shuō)紅軍走到四川巴中的這個(gè)地方，到一個(gè)小鎮(zhèn)上，大概是待了不長(zhǎng)的一段時(shí)間。就這么一個(gè)紅色的短期的區(qū)域，它還有一個(gè)法庭的建設(shè)，它還留下來(lái)這樣的紅色遺跡。在這樣的一個(gè)戰(zhàn)時(shí)的背景下，無(wú)論是民主接手也好還是法治接手也好，它在這種競(jìng)爭(zhēng)的狀態(tài)下，反而可能會(huì)有很多積極的因素和進(jìn)步的因素。

由此我想接著談?wù)勱P(guān)于法家第三期問(wèn)題的看法，跟上面講的也有點(diǎn)關(guān)系。第一期法家的人物是非常集中的，有大量的法家代表性的思想家。第二期按照喻老師的劃法主要是民國(guó)時(shí)期的，這期間相對(duì)也有非常多的論述，以及非常多的代表性的人物。唯有第三期，我是覺(jué)得還是需要有一定的想象力和概括力去理解它。根據(jù)上午對(duì)于第三期的一些討論，我看到這里面好像有一個(gè)繞不開(kāi)的人，那就是毛澤東了?？箲?zhàn)初期的時(shí)候，延安發(fā)生了非常著名的黃克功案件。他說(shuō)無(wú)論是有多少戰(zhàn)功的紅軍將領(lǐng)，也一樣要遵循法律，不能因?yàn)檎f(shuō)你有戰(zhàn)功，就可以去額外赦免你。也有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，他也有慎刑的思維。那么從毛澤東延伸開(kāi)來(lái)，還包括老一輩的革命家，像彭真、董必武、謝覺(jué)哉等。這種思想實(shí)際上是從20世紀(jì)30年代一直延續(xù)到20世紀(jì)六七十年代，一直都有延續(xù)，是一個(gè)貫穿的過(guò)程?；剡^(guò)頭來(lái)我們?cè)倏捶业姆制?，如果說(shuō)我們把它界定到1949年的話(huà)，像這一代的領(lǐng)導(dǎo)人體現(xiàn)的法家思想，我們是把它放在第二期還是放在第三期，這可能也是一個(gè)問(wèn)題。同時(shí)我也在考慮，比如說(shuō)老一輩革命家，或者說(shuō)中共早期領(lǐng)導(dǎo)人的這些法家思想，能不能跟法家三期的這樣一個(gè)思想脈絡(luò)鏈接起來(lái)？這也是我自己的一個(gè)疑問(wèn)。

此外，我就想談?wù)劯锩鼤r(shí)期形成的這種法律的思維，或者說(shuō)法律傳統(tǒng)，它和法家思想的對(duì)比。先秦法家講的是一個(gè)富強(qiáng)的目標(biāo)。革命的法治實(shí)際上也有明確的目標(biāo)，就是勝利、解放。它有這樣的一個(gè)總體目標(biāo)，在這樣的目標(biāo)導(dǎo)向下，它實(shí)際上形成了一種政法傳統(tǒng)。那么在機(jī)構(gòu)設(shè)置上它的表現(xiàn)是行政和司法的政法合一。在這種法律的方式和法律的思維上，法律受到政治的一個(gè)強(qiáng)力的影響，或者說(shuō)法律和政治某種程度有一個(gè)結(jié)合。最近，我看到西北政法的一位老師在寫(xiě)中華傳統(tǒng)的形成。她研究的是延安時(shí)期邊區(qū)高等法院省委會(huì)的一個(gè)運(yùn)作過(guò)程。這個(gè)里頭體現(xiàn)的這種法律和政治的糾葛就非常明顯。省委會(huì)是在“三三制”以后建立起來(lái)的，那么當(dāng)時(shí)有大量的民主人士，像李林，進(jìn)入省委會(huì)后，對(duì)省委會(huì)的判決造成非常大的影響。很多案件在基層判的時(shí)候還屬于工農(nóng)蘇維埃的這種思維，可能會(huì)偏重于貧農(nóng)利益的保護(hù)。到了省委會(huì)，讓這些民主人士判了以后，立馬就發(fā)生了一個(gè)轉(zhuǎn)向。從另外一個(gè)角度去作出一個(gè)新的判決，在當(dāng)時(shí)引起了很大的爭(zhēng)議。最后通過(guò)整風(fēng)也好，通過(guò)一些內(nèi)部機(jī)構(gòu)調(diào)整也好，實(shí)際上還是倒向了我們政治上的需求，這就是一個(gè)革命時(shí)期的法律思維的模式。

我覺(jué)得延續(xù)下來(lái)從法家二期到三期，在這種政治因素的影響下，在客觀(guān)存在的這些背景下，我們可能還是要挖掘積極的意義。一個(gè)表現(xiàn)是革命以來(lái)的法治，可能更加講法律的人民性。當(dāng)然很多人批評(píng)人民性這個(gè)概念，認(rèn)為它跟法律面前人人平等、不去講階級(jí)的這種觀(guān)點(diǎn)是相悖的。但實(shí)際上我想從馬克思以來(lái)包括中國(guó)共產(chǎn)黨講的這個(gè)人民性，我看到它更多是偏向于對(duì)于平民階層和社會(huì)弱勢(shì)群體的一種關(guān)照，我覺(jué)得這里面有一些積極的因素是可以考慮的。另外一個(gè)比如說(shuō)強(qiáng)調(diào)法律必須要得到執(zhí)行，“一斷于法”，這也回到剛才柴老師講的問(wèn)題，法律不是立得越多越好、越密越好，而是說(shuō)你要把現(xiàn)有的法律先很好地執(zhí)行起來(lái)。我前兩天在看呂坤的書(shū)，它里面講的我覺(jué)得也是挺有意思的，它講這個(gè)“為政者,立科條,發(fā)號(hào)令,寧寬些兒,只要真實(shí)行,永久行”。過(guò)多地去強(qiáng)調(diào)用立法去解決問(wèn)題，但如果執(zhí)法跟不上的話(huà)，可能反而增加了很多新的問(wèn)題。所以說(shuō)從法家思想的這種發(fā)展和它的時(shí)代性轉(zhuǎn)換來(lái)講，我覺(jué)得一個(gè)是要傳承它的積極因素，“一斷于法”或者說(shuō)法律必須要得到執(zhí)行。另外，還需要克制它的一些消極行為，包括革命以來(lái)的這種消極行為，我覺(jué)得可能對(duì)于我們今天更好地建設(shè)中國(guó)的社會(huì)主義法治有更大的意義，謝謝！

喻中：韓偉老師提出一個(gè)概念，是重新來(lái)思考戰(zhàn)時(shí)法治和革命時(shí)期的法治，是順著王耀海研究員的思路往下再做的一些延伸。有一本書(shū)叫《革命法制與審判》，是羅伯斯庇爾寫(xiě)的，這之后的很多文獻(xiàn)，都是在講這個(gè)主題。革命與法治到底是什么關(guān)系？法家本身是適應(yīng)戰(zhàn)國(guó)的一個(gè)產(chǎn)物，沒(méi)有戰(zhàn)國(guó)背景下就沒(méi)有法家。為什么從漢朝到清朝，法家沒(méi)有正當(dāng)性，原因在于，在大一統(tǒng)時(shí)代，法家就慢慢沉入地下。但是你看看在三國(guó)時(shí)代，有魏國(guó)、蜀國(guó)、吳國(guó)，這已經(jīng)有戰(zhàn)國(guó)背景了。這是微型戰(zhàn)國(guó)，小戰(zhàn)國(guó)，也出現(xiàn)了曹操、諸葛亮這樣的人物。所以戰(zhàn)國(guó)、戰(zhàn)時(shí)與法治的關(guān)系，也是法學(xué)研究可以考慮的一個(gè)切入點(diǎn)，這是一個(gè)問(wèn)題。謝謝韓偉老師！下面我們請(qǐng)孫明春老師。

孫明春：各位老師下午好！本來(lái)想的是跟著馬老師，今天來(lái)參會(huì)做一個(gè)乖巧聽(tīng)話(huà)的學(xué)生，聽(tīng)聽(tīng)咱們老師們的高見(jiàn)，好好學(xué)習(xí)。受咱們會(huì)議主辦方老師的抬愛(ài)，還是希望在大家的啟發(fā)下能夠有所貢獻(xiàn)，我接下來(lái)就向各位老師報(bào)告一下中國(guó)古代存續(xù)的一個(gè)特殊組織的規(guī)范形態(tài)，也是我目前在馬老師指導(dǎo)下做的博士論文題目，鄉(xiāng)約。

對(duì)鄉(xiāng)約這個(gè)規(guī)范組織形態(tài)用一個(gè)概念下定義，真的很困難。因?yàn)樗窃谏锨昵爱a(chǎn)生的，幾經(jīng)變遷，可以說(shuō)它是一個(gè)規(guī)范文本，也可以說(shuō)它是一個(gè)組織機(jī)構(gòu)，到明清時(shí)期后來(lái)演化成一個(gè)官職——鄉(xiāng)吏，即鄉(xiāng)村里面的小官吏。它里面內(nèi)容很豐富。包括它對(duì)應(yīng)的英文，有的翻譯成社區(qū)或社團(tuán)的規(guī)范規(guī)約，有的臺(tái)灣學(xué)者直接把它翻譯成漢語(yǔ)拼音“xiangyue”。很難從英文里面給它找一個(gè)對(duì)譯的詞。就相當(dāng)于“禮”一樣，我們國(guó)家“禮”這樣的一個(gè)形態(tài)，你說(shuō)給它翻譯成英文，真的不好找到對(duì)應(yīng)詞。

所以鄉(xiāng)約這個(gè)形態(tài)是很復(fù)雜的，從它產(chǎn)生的角度來(lái)說(shuō)，它是儒家的產(chǎn)物。關(guān)學(xué)學(xué)派在張載的領(lǐng)導(dǎo)下，呂氏兄弟，編創(chuàng)的呂氏鄉(xiāng)約，四句話(huà)，十六個(gè)字，“德業(yè)相勸、過(guò)失相規(guī)、禮俗相交、患難相恤”，對(duì)于有興趣加入的人，就按這個(gè)規(guī)范，一個(gè)月聚一次，每次聚的時(shí)候記善也記惡，記錄這些約眾，一個(gè)月做了哪些好事，記錄在目，誰(shuí)做什么壞事，違犯約定的，也得記錄在目。但是，它只是一個(gè)自發(fā)的，鄉(xiāng)民之間或者說(shuō)是在鄉(xiāng)紳的指導(dǎo)下的自主的控制，沒(méi)有產(chǎn)生太大的影響。鄉(xiāng)約真正產(chǎn)生影響是到南宋，朱熹發(fā)現(xiàn)了這個(gè)東西，覺(jué)得這個(gè)東西太好了，然后就開(kāi)始對(duì)它進(jìn)行梳理研究，后來(lái)有了《朱子增損呂氏鄉(xiāng)約》。朱子發(fā)現(xiàn)這個(gè)東西對(duì)于鄉(xiāng)民的規(guī)范有很大的意義，他在認(rèn)為有需要的地方進(jìn)行了增添。比如說(shuō)賞善，怎么樣彰顯大家善意，有一些添補(bǔ)。

在朱子提倡下，明朝開(kāi)始對(duì)鄉(xiāng)約非常重視，最有名的就是王陽(yáng)明的《南贛鄉(xiāng)約》。王陽(yáng)明是儒家心學(xué)大師。在楊開(kāi)道先生看來(lái)，鄉(xiāng)約在這個(gè)時(shí)期由民間自發(fā)的狀態(tài)開(kāi)始變成官方主導(dǎo)的東西，王陽(yáng)明是始作俑者。他借著鄉(xiāng)約這樣一個(gè)形態(tài)，行官府的教例。文本里面，第一句話(huà)就是“咨爾民”，就是說(shuō)你們老百姓，你要怎么做，而不是像《呂氏鄉(xiāng)約》里面那么平等、那么謙和。盡管如此，王陽(yáng)明在具體規(guī)范里面強(qiáng)調(diào)，對(duì)于善和惡，比如說(shuō)約眾的善的記錄和彰顯要顯而急，對(duì)于惡方面要引而緩。他還是有區(qū)分的，還是強(qiáng)調(diào)要彰善引惡。

明代重視鄉(xiāng)約，產(chǎn)生于特殊的時(shí)代背景。就像剛才兩位老師說(shuō)的戰(zhàn)時(shí)背景。因?yàn)橥蹶?yáng)明在南贛面臨平叛剿匪，它首先是要恢復(fù)地方秩序，要把鄉(xiāng)約跟傳統(tǒng)結(jié)合起來(lái)。韓老師剛才在發(fā)言中引用的呂坤先生《鄉(xiāng)甲約》，正式提出要把鄉(xiāng)約跟保甲結(jié)合在一起。這樣，鄉(xiāng)約的自治性越來(lái)越差。到清代的時(shí)候，鄉(xiāng)約開(kāi)始朝著官異化、工具化、形式化的角度去發(fā)展。為什么這么說(shuō)？因?yàn)樵诿鞔鷷r(shí)候已經(jīng)開(kāi)始增加鄉(xiāng)約的宣講功能，宣講朝廷的圣諭、教令。明代朱元璋提出來(lái)的《太祖六諭》，也是王陽(yáng)明開(kāi)始在制約的時(shí)候給抬出來(lái)的，正式做成牌位讓大家聚會(huì)的時(shí)候去弄。到清代的時(shí)候，意識(shí)到在明代治理當(dāng)中運(yùn)用過(guò)這種很好的做法，所以也直接把《太祖六諭》拿過(guò)來(lái)照用。清初是這么用的，到康乾、康雍年間，又弄了一個(gè)《圣諭十六條》。也有學(xué)者把《太祖六諭》和《康熙十六條》做對(duì)比，發(fā)現(xiàn)實(shí)際上這十六條就是那個(gè)六條的延伸、擴(kuò)充。到雍正的時(shí)候，對(duì)圣祖的十六條洋洋灑灑做了一個(gè)萬(wàn)言字的注解。朝廷屢次下旨在鄉(xiāng)民當(dāng)中去宣講，讓它深入人心。這樣的話(huà)，鄉(xiāng)約這樣一個(gè)東西，就演化成官府教化的工具和手段。而且鄉(xiāng)吏這樣的一個(gè)小的職位開(kāi)始跟官府承接，甚至還有一些司法的功能，開(kāi)始不堪其苦。所以，于成龍有一篇叫《慎選鄉(xiāng)約論》，在這樣不堪其苦的情況下，好人都不想干這活，都是一些惡霸一些小地痞去做這些事情，然后上下其手從里面得一些好處，怎么樣去欺上瞞下就干這些事兒。

后來(lái)這種情況在民國(guó)的時(shí)候基本上消失了，但是被梁漱溟先生關(guān)注到。梁漱溟在考察完閻錫山主導(dǎo)的山西村的時(shí)候發(fā)現(xiàn)了一些問(wèn)題，他認(rèn)為雖然閻錫山主導(dǎo)村子有他的一些理念，還有一些做法后來(lái)被中央政府全國(guó)推廣。但實(shí)際上他的主導(dǎo)被證明是失敗的，否則也就不會(huì)在農(nóng)村地區(qū)被搶了先機(jī)。梁漱溟考察完之后發(fā)現(xiàn)，閻錫山這套還是靠人人之間相互防著的機(jī)制來(lái)對(duì)鄉(xiāng)民進(jìn)行管控和約束的。他覺(jué)得這弄得大家都很不舒服，都是你防著我我防著你，終歸不是一個(gè)長(zhǎng)久之計(jì)。所以他在山東搞鄉(xiāng)村實(shí)踐的時(shí)候就重提鄉(xiāng)約，而且對(duì)鄉(xiāng)約進(jìn)行了改造，特別強(qiáng)調(diào)鄉(xiāng)約提倡人心向上、向善的價(jià)值和功能。他是意識(shí)到這樣一個(gè)東西。后來(lái)的歷史大家可能更加清楚了。

我想通過(guò)剛才對(duì)鄉(xiāng)約這樣一個(gè)特殊的組織規(guī)范形態(tài)簡(jiǎn)單的梳理，與大家探討，我們對(duì)于鄉(xiāng)民這樣一個(gè)群體，我們?cè)趯?duì)他們進(jìn)行治理的時(shí)候，怎么樣去界定這個(gè)治理的參與度？或者說(shuō)，對(duì)他們的人心和人性怎么樣去進(jìn)行一個(gè)界定？好多時(shí)候，如果這個(gè)問(wèn)題注意不到或者處理不當(dāng)?shù)脑?huà)，就不能實(shí)現(xiàn)一個(gè)真正意義上的善治，時(shí)間長(zhǎng)了老百姓就不買(mǎi)賬了。梁漱溟先生晚年的時(shí)候有一句話(huà)，大概是說(shuō)“要說(shuō)人性善，我看終歸是有希望沒(méi)指望的”。這一段話(huà)，我也是印象非常深刻，就是說(shuō)我們現(xiàn)在的法治或者法家的主張，一直強(qiáng)調(diào)基于建立在人性惡的基礎(chǔ)上，然后進(jìn)行闡述和解說(shuō)，包括西方也是這樣。但是是不是我們的法治，就完全拋棄了人性善的這一層面？是不是就否定了人心有一種人性向善、向上的這樣一種追求，這樣一種價(jià)值？我覺(jué)得還是不能完全拋棄。梁漱溟先生在提這句話(huà)的時(shí)候，他雖然最后落腳點(diǎn)是沒(méi)有指望，但是也肯定還是有希望的。我就先給各位老師匯報(bào)這一點(diǎn)，因?yàn)楹枚嗬碚撨€不是很成熟，希望大家批評(píng)指正，幫助我再好好地去修改完善。好，謝謝大家！

喻中：感謝明春博士給大家介紹了一下對(duì)于鄉(xiāng)約的看法！這也是馬老師的愿望。明春博士給鄉(xiāng)約戴上一頂帽子叫儒法交融的鄉(xiāng)約，他說(shuō)既是一種文本，也是一種機(jī)構(gòu)，這個(gè)實(shí)際上是傳統(tǒng)中國(guó)的基層治理。有一個(gè)旅美的人叫趙鼎新，這個(gè)人寫(xiě)了一些關(guān)于儒法國(guó)家的文章。他講傳統(tǒng)中國(guó)與儒法國(guó)家，儒法國(guó)家在高層這里面體現(xiàn)出來(lái)，中央高層，全局性的層面上是儒法治理，儒法國(guó)家。那么儒法國(guó)家在基層是什么？是不是就是鄉(xiāng)約？所以明春博士說(shuō)是儒法交融，在這里鄉(xiāng)約是不是儒法國(guó)家在基層的投射？是不是這么一個(gè)東西在里面？鄉(xiāng)約有幾個(gè)不同的階段：一個(gè)是關(guān)學(xué)時(shí)期；另一個(gè)是閩學(xué)時(shí)期，主旨是閩學(xué)福建；還有一個(gè)是王學(xué)時(shí)期，這王學(xué)時(shí)期趨于成熟，自此民間形態(tài)慢慢變成官僚形態(tài)。是官府把它收編了，本來(lái)這個(gè)東西是在野外民間增長(zhǎng)的，后來(lái)官府就把它拉過(guò)來(lái)到體系里面來(lái)了。對(duì)此，我們?nèi)宸▏?guó)家、儒法背景或者當(dāng)代怎么看這個(gè)問(wèn)題，它的意義還是很大的，待會(huì)我們其他幾個(gè)老師對(duì)這個(gè)進(jìn)行評(píng)論。 我們有六位老師做了主題發(fā)言，時(shí)間有一個(gè)半小時(shí)左右，談了法治的很多方面。我們現(xiàn)在開(kāi)始第二個(gè)環(huán)節(jié)，就是評(píng)議。其實(shí)評(píng)議也是發(fā)言，只能說(shuō)這樣安排看起來(lái)更加符合會(huì)議的格式，其實(shí)也是發(fā)言，一樣的。下面我們就有請(qǐng)幾位評(píng)議人，對(duì)這個(gè)主題來(lái)進(jìn)行評(píng)論、回應(yīng)和談?wù)勛约旱目捶?。我們首先有?qǐng)法理學(xué)科的負(fù)責(zé)人李曉安教授。

李曉安：我記得喻院長(zhǎng)來(lái)首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院的時(shí)候，我跟喻老師說(shuō)過(guò)一些話(huà)，我說(shuō)我爭(zhēng)取做一個(gè)有文化的文化人。為什么說(shuō)是一個(gè)有文化的文化人？原先我們首經(jīng)貿(mào)，它是以財(cái)經(jīng)為主的一所大學(xué)，我們所有老師和學(xué)科建設(shè)都是以部門(mén)法的研究為中心的。對(duì)現(xiàn)實(shí)研究還算是一般，但是對(duì)傳統(tǒng)文化的研究，應(yīng)該是在喻中院長(zhǎng)來(lái)了之后，給我們搭建了一個(gè)和學(xué)界對(duì)話(huà)的平臺(tái)之后，我們跟著喻老師長(zhǎng)文化長(zhǎng)知識(shí)。在這么多研究法律文化史的專(zhuān)家面前，我真是不敢說(shuō)什么評(píng)議。

我有這樣一個(gè)想法，就是我們研究法家，可以回溯到中國(guó)整個(gè)社會(huì)大的變遷時(shí)代。這個(gè)變遷時(shí)代，秦漢是一個(gè)時(shí)代，宋締造了一個(gè)時(shí)代?，F(xiàn)在整個(gè)中國(guó)傳統(tǒng)文化有一個(gè)說(shuō)法，就是宋之后中國(guó)好像就文化斷層了?，F(xiàn)代新中國(guó)文化起源于五四運(yùn)動(dòng)，五四運(yùn)動(dòng)在某種程度上是對(duì)傳統(tǒng)文化的一次大的斷裂。

改革開(kāi)放中國(guó)開(kāi)始了第二次的西學(xué)東漸，而且這次的西學(xué)東漸可以說(shuō)是最持久、最徹底的。第一次我們都知道是清末，那是一次大的西學(xué)東漸，有了洋務(wù)運(yùn)動(dòng)，奠定了現(xiàn)代國(guó)家和現(xiàn)代法治建設(shè)的基礎(chǔ)。第二次的西學(xué)東漸有兩個(gè)層面是屬于西學(xué)的：一個(gè)是經(jīng)濟(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)建設(shè)的經(jīng)濟(jì)實(shí)踐，這個(gè)是不可否認(rèn)的，中國(guó)現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)建設(shè)的模式、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本上是以西方為標(biāo)準(zhǔn)建立起來(lái)的；還有一個(gè)，就是中國(guó)的政治實(shí)踐，而這個(gè)政治實(shí)踐，我個(gè)人認(rèn)為是以法治作為突破口、以現(xiàn)代國(guó)家的法治建設(shè)作為一個(gè)突破口，開(kāi)始了法律為先導(dǎo)的政治實(shí)踐。

無(wú)論是經(jīng)濟(jì)實(shí)踐還是政治實(shí)踐，到現(xiàn)在已經(jīng)幾十年了。我們說(shuō)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)初步完成了，中國(guó)有特色的法律體系已經(jīng)建成。這使得我們有機(jī)會(huì)喘息，回過(guò)頭來(lái)，對(duì)中國(guó)目前的這些建設(shè)進(jìn)行思考，這個(gè)思考正好是中國(guó)目前的經(jīng)濟(jì)環(huán)境、制度環(huán)境甚至各個(gè)環(huán)境都處于極為復(fù)雜的時(shí)候。

我們國(guó)家所面臨的問(wèn)題，一個(gè)是社會(huì)斷裂，另一個(gè)是結(jié)構(gòu)性的變革。傳統(tǒng)與變革、中國(guó)社會(huì)主義法治文化與西學(xué)法治之間所有的矛盾和沖突凝結(jié)在一起。這樣的話(huà)就存在中國(guó)現(xiàn)在建設(shè)的定位問(wèn)題，中國(guó)是不是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家？大家要知道，現(xiàn)在很多國(guó)家沒(méi)有把中國(guó)納入到純粹的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家。也就是說(shuō)，我們按照西方的標(biāo)準(zhǔn)所建立的經(jīng)濟(jì)體制改革不完全是西方化，那就說(shuō)明中國(guó)在經(jīng)濟(jì)上有中國(guó)自己的特色。此外，中國(guó)是不是西方意義上的法治國(guó)家？不是。我們叫“有中國(guó)特色的社會(huì)主義法治國(guó)家”，那也意味著在政治上，在法治建設(shè)上，中國(guó)仍然保持自己的特色。這就像一個(gè)人在中國(guó)出生，即使在西方留學(xué)幾十年回來(lái)之后，如果是東北人他仍然愛(ài)吃酸菜，如果是山東人他仍然愛(ài)吃大蔥蘸大醬，改變不了的是他自身的血脈。

回過(guò)頭來(lái)，今天我們研究的法家、法治正好是切中了我們中國(guó)問(wèn)題的根源，那就是中國(guó)血脈的問(wèn)題。以前書(shū)里所講的法治的本土化，這個(gè)本土化實(shí)際上就是要“切切脈”。因?yàn)閹资甑臄嗔迅淖儾涣酥袊?guó)五千年的血脈相連。在這塊土地上完全西化的東西，一定是水土不服的。中國(guó)以前有中華法系，它在世界上有唐宋的鼎盛時(shí)期，現(xiàn)在中國(guó)又面臨著崛起，我們今天在這里既立足于遠(yuǎn)古，又立足于現(xiàn)實(shí)，這個(gè)研究的意義是非常重要的。

還有一個(gè)就是中國(guó)法家的回歸。新法家也好、法家斷代也好，它契合了一個(gè)大的背景，這個(gè)大的背景我認(rèn)為就是中國(guó)在世界上的崛起，大的背景是不能忽視的。中國(guó)的崛起一定要有中國(guó)自己的制度和中國(guó)自己的文化作為支撐。雖然我們講全球化，講全球治理，但是一個(gè)民族國(guó)家，它在世界上屹立一定是有它獨(dú)特的文化，一定是有它的個(gè)性，而不是它的共性的。所以今天我們?cè)谶@里對(duì)中華民族自己獨(dú)特的東西進(jìn)行遵循，我覺(jué)得是這次研究會(huì)的一個(gè)重要意義。

現(xiàn)在幾十年來(lái)，我們?cè)诎l(fā)展過(guò)程當(dāng)中確實(shí)存在一些問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題我認(rèn)為是失衡，還有就是迷惑。拿過(guò)往的落馬的中國(guó)法治建設(shè)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的領(lǐng)導(dǎo)者來(lái)說(shuō)，他們自身的行為和他們的思想是失衡的，為什么說(shuō)是失衡的？他們外在的行為表現(xiàn)為是依法行事，依法行政，國(guó)家利益放在前面，但是他們內(nèi)在的思想是家本位，最后都是把他們的個(gè)人利益和他的家族利益，特別是家族利益擺在國(guó)家利益之上，這是他們內(nèi)外不統(tǒng)一的一個(gè)體現(xiàn)。還有一個(gè)，就是法律制定者們的失衡。這個(gè)失衡是什么？是將群體的概念和個(gè)體的概念相混淆。我們很多的法律制定在中國(guó)法治建設(shè)的前期，是以群體的概念來(lái)代替?zhèn)€體的概念。你說(shuō)這種立法思維，第一肯定不是西方的，西方肯定是個(gè)體優(yōu)先的，那你說(shuō)他是法家的嗎？也不是法家的，那你說(shuō)他是儒家的嗎？儒家也講究家族，也講究一個(gè)小的個(gè)體。法家講的是大的個(gè)體，所以它的定位也是混淆的。而執(zhí)行者那里往往還是將集體權(quán)利和個(gè)體權(quán)利的概念偷換。在執(zhí)法的時(shí)候用集體的概念，在宣講的時(shí)候用個(gè)體的概念。所以造成了矛盾和沖突，都在于法律制定本身，它就是概念混淆的。

再有，無(wú)論是法家也好，還是西學(xué)的概念也好，都存在著一個(gè)矯枉過(guò)正的現(xiàn)實(shí)。所謂矯枉過(guò)正，就是在中國(guó)的傳統(tǒng)意義上太強(qiáng)調(diào)權(quán)利本位和國(guó)家本位，忽視個(gè)人本位，忽視個(gè)人權(quán)利。當(dāng)我們建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，大量地引入西方概念之后，我們強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人權(quán)利，強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利本位和個(gè)人主義。十八屆四中全會(huì)之后，習(xí)近平總書(shū)記的一系列講話(huà)強(qiáng)調(diào)什么呢？不再用一個(gè)寬泛的集體的概念，而是關(guān)注個(gè)人的全面解放和個(gè)人的發(fā)展，作為國(guó)家發(fā)展的一個(gè)基礎(chǔ)，這個(gè)基點(diǎn)是很好的。但在實(shí)踐層面卻有弱化而非加強(qiáng)。

至此，我有幾個(gè)問(wèn)題想問(wèn)。首先，中國(guó)人有信仰嗎？究竟信仰什么？這是一個(gè)問(wèn)題。其次，中國(guó)人的愛(ài)國(guó)主義在哪里？這些年愛(ài)國(guó)主義教育還停留在舊有的宏觀(guān)的口號(hào)宣傳的、很沒(méi)有說(shuō)服力的一個(gè)層面，所以中國(guó)的愛(ài)國(guó)主義在哪里？最后，我們法家所倡導(dǎo)的術(shù)，在這里成效特別大，立竿見(jiàn)影，但是術(shù)后面還有個(gè)承，這個(gè)承在于民智、在于民心，我們做得如何？

在這里同時(shí)回應(yīng)一下小孫同學(xué)寫(xiě)的博士論文，這個(gè)選題，我覺(jué)得特別好。實(shí)際上，幾千年來(lái)支撐著這個(gè)國(guó)家發(fā)展的是農(nóng)村，農(nóng)業(yè)文明反哺于整個(gè)城市。但是我們?cè)谙颥F(xiàn)代化邁進(jìn)的過(guò)程中，在工業(yè)化的進(jìn)程中，我們的農(nóng)村和城市是斷裂似的。特別是工業(yè)化發(fā)展之后，城市不需要農(nóng)村的供養(yǎng)?，F(xiàn)在農(nóng)村反而成為城市的一個(gè)附屬品和累贅，使得整個(gè)農(nóng)村的價(jià)值觀(guān)發(fā)生了結(jié)構(gòu)性的斷裂和改變。過(guò)去在我們所謂的封建或帝制時(shí)代是鄉(xiāng)紳自治，我們現(xiàn)在沒(méi)有鄉(xiāng)紳，也沒(méi)有自治。隨著農(nóng)業(yè)稅的取消，政府一級(jí)的行政權(quán)力實(shí)質(zhì)上全面推出，給農(nóng)村帶來(lái)了一些問(wèn)題。本來(lái)中國(guó)農(nóng)村從法治上講，它的民主權(quán)利，是最直接的、最完善的、最好的。但是事實(shí)上它不能為中國(guó)政治體制改革民主提供根基和樣板，起不到這個(gè)作用，問(wèn)題到底在哪兒？現(xiàn)在小孫研究的這個(gè)鄉(xiāng)約能不能成為一個(gè)中國(guó)鄉(xiāng)村治理的模范？能不能為中國(guó)政治體制的改革提供一個(gè)根基？我覺(jué)得這是這個(gè)博士論文寫(xiě)作的一個(gè)主要基礎(chǔ)。雖然我們不能完全以美國(guó)托克維爾的《論美國(guó)的民主》的美國(guó)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)民主模式作基礎(chǔ)，但是我覺(jué)得有一些道理和人類(lèi)發(fā)展的道路是相通的。我就簡(jiǎn)單說(shuō)這幾句。

喻中：感謝李老師！現(xiàn)在是西學(xué)東漸的第二個(gè)階段，她著重談了兩點(diǎn)，一個(gè)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，一個(gè)是法治國(guó)家?；仡欉@三十年我們自己的判斷，20世紀(jì)80年代的時(shí)候，是人文學(xué)科的學(xué)者站在前臺(tái)發(fā)表意見(jiàn)。人文學(xué)科的研究最受社會(huì)關(guān)注，甚至前三十年，比如翦伯贊、郭沫若這些人最受關(guān)注。但是最近的三十年情況有變化。剛才，李老師講的經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)，這些學(xué)科就是社會(huì)科學(xué)。它取代了以前人文學(xué)科的地位，所以你看最近這三十年來(lái)，人文學(xué)科的影響在相對(duì)縮小。哲學(xué)、歷史學(xué)、文學(xué)的影響不如以前大，不像郭沫若時(shí)代那樣大?，F(xiàn)在是吳敬璉、厲以寧、林毅夫這些人在發(fā)言，王滬寧也是政治學(xué)出身。以前是人文學(xué)者在領(lǐng)唱，現(xiàn)在是社會(huì)科學(xué)家在領(lǐng)唱。所以這個(gè)觀(guān)察對(duì)我們這個(gè)時(shí)代是一個(gè)很好的解釋。西學(xué)東漸在當(dāng)下主要體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)、政治學(xué)，這幾個(gè)學(xué)科。所以李老師講市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、法治國(guó)家的問(wèn)題。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，我們不是西方這個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，我們講法治國(guó)家也不是英美式的法治國(guó)家，是一個(gè)有中國(guó)特色的法治國(guó)家。社會(huì)主義的法治國(guó)家，那就是另外一個(gè)路徑，所以這些觀(guān)察都是宏觀(guān)的。還有李老師對(duì)一些矛盾的分析，對(duì)儒家、法家、西方一些文化資源的此起彼伏及問(wèn)題的權(quán)衡也都是比較宏觀(guān)的。希望對(duì)大家能夠有所啟發(fā)。好，謝謝李老師！下面我們請(qǐng)陳老師做一個(gè)評(píng)論。

陳皓：謝謝喻老師！受各位老師啟發(fā)，我繼續(xù)談?wù)剬?duì)法家和法治的理解。如果說(shuō)，法家和法治具有某種共同性，那就是它們都經(jīng)歷了從思想層面繼而到制度層面的過(guò)程。法家思想和法治理論都真實(shí)地對(duì)現(xiàn)實(shí)人類(lèi)制度實(shí)踐產(chǎn)生了巨大的深刻的影響。為什么思想能夠成為制度的理論基礎(chǔ)？無(wú)論是法家思想還是西方的法治理論，它們對(duì)制度實(shí)踐產(chǎn)生影響的共同原因，我想其中之一可能在于“社會(huì)需要”。當(dāng)社會(huì)需要這樣一種思想的時(shí)候，或者它能夠?yàn)樯鐣?huì)提供一種正當(dāng)性的解釋基礎(chǔ)的時(shí)候，這樣的一種思想就成了制度的理論基礎(chǔ)。

我們知道，中國(guó)的法家，實(shí)際上是一種服務(wù)性的，是一種為政治提供服務(wù)的思想。而現(xiàn)代西方法治，建立于17—18世紀(jì)的古典自然法學(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)上。古典自然法學(xué)說(shuō)成為現(xiàn)代法治實(shí)踐的理論基礎(chǔ)，恐怕來(lái)源于兩方面的現(xiàn)實(shí)需要。第一個(gè)方面的現(xiàn)實(shí)需要，如剛才老師們提到的革命和法治的關(guān)系。革命者需要在宗教和王權(quán)之外尋找統(tǒng)治的正當(dāng)性基礎(chǔ)。正如盧梭對(duì)法國(guó)革命、對(duì)羅伯斯庇爾的影響。另一個(gè)方面的現(xiàn)實(shí)需要，剛才各位老師也提到了，經(jīng)濟(jì)和法治的關(guān)系。古典自然法理論所強(qiáng)調(diào)的這樣的一種平等、自由，和當(dāng)時(shí)的工業(yè)社會(huì)發(fā)展，商品經(jīng)濟(jì)的繁榮密不可分。包括我們?yōu)槭裁丛诟母镩_(kāi)放之后大量引進(jìn)西方法治的規(guī)則、制度，也是因?yàn)槲覀兪紫纫ミM(jìn)行一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。當(dāng)時(shí)提出一個(gè)口號(hào)說(shuō)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)。無(wú)論從政治還是經(jīng)濟(jì)層面來(lái)說(shuō)，法治理論不僅僅是一種理想，也是一種現(xiàn)實(shí)需要。

剛才有老師從人性惡和人性善的角度去理解西方法治。我在閱讀的過(guò)程中，可能讀到了不一樣的東西。中國(guó)的儒家講人性善，法家講人性惡，但是在西方來(lái)講，它并不講個(gè)人的善或惡，如果它講惡，多指政府的惡。西方對(duì)于人性的理解，追溯到柏拉圖，他將人的靈魂區(qū)分為三部分，欲望、意志和理性。17世紀(jì)與18世紀(jì)的古典道德理論，建立在理性的基礎(chǔ)上。康德、黑格爾更強(qiáng)調(diào)意志，人的自由意志。而到了尼采的時(shí)候，他開(kāi)始肯定人的欲望，生命本能，主張去釋放人的激情，個(gè)性。所以，我理解的古典自然法學(xué)說(shuō)與現(xiàn)代法治理論，非建立在人性的惡或善，而是建立在理性的基礎(chǔ)上。 一個(gè)理性的人應(yīng)當(dāng)有對(duì)自己所有東西的享有完全控制和處分的權(quán)利，一個(gè)理性的人可以和另外一個(gè)理性的人自由的達(dá)成某種契約關(guān)系，一個(gè)理性的人應(yīng)當(dāng)為他的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。這是我對(duì)西方法治的一個(gè)方面的理解。

另外，剛才有老師談到法治沖突問(wèn)題。當(dāng)代中國(guó)法治實(shí)踐包含三種矛盾沖突，社會(huì)主義的因素、西方的因素，還有我們傳統(tǒng)的因素。但留下的一個(gè)問(wèn)題，是不是法治本身就沒(méi)有沖突？實(shí)際上法治理論本身也存在著很多沖突，西方的法治實(shí)踐本身也是存在很多激烈的沖突，自由、民主、平等之間的沖突問(wèn)題。比如說(shuō)，在建立于理性基礎(chǔ)上的社會(huì)制度中，一個(gè)理性的人和其他人簽訂了契約之后，他應(yīng)當(dāng)為這個(gè)后果負(fù)責(zé)任。那么，一個(gè)工人跟一個(gè)老板簽訂一個(gè)勞動(dòng)契約，他在這個(gè)過(guò)程中受傷了，受到非常嚴(yán)重的工傷。這種情況下他應(yīng)當(dāng)預(yù)知到他的這個(gè)契約可能造成這種傷害，他能預(yù)知到這種風(fēng)險(xiǎn)，并且這種風(fēng)險(xiǎn)包含在他的工資里面，他還能不能得到補(bǔ)償呢？如果按照這樣的一種建立在理性的法律基礎(chǔ)上的制度原理，他不能夠得到補(bǔ)償。不予以補(bǔ)償才符合這個(gè)制度的道德基礎(chǔ)，一個(gè)理性之人應(yīng)當(dāng)對(duì)他的選擇獨(dú)立地承擔(dān)后果。但如果這樣，它會(huì)產(chǎn)生很多的社會(huì)問(wèn)題。所以這是西方在20世紀(jì)初原有法治理論和實(shí)踐不能夠解決的一個(gè)法治問(wèn)題。建立在可譴責(zé)性道德基礎(chǔ)上的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，它不能夠解決大量的損害賠償?shù)纳鐣?huì)問(wèn)題。后來(lái)的解決方式，通過(guò)保險(xiǎn)法案、工人補(bǔ)償法案去解決這個(gè)問(wèn)題。通過(guò)一種公權(quán)力的力量去解決原有法治理論不能解決的問(wèn)題。因此， 伯爾曼、肯尼迪等學(xué)者提出了一種觀(guān)點(diǎn)，說(shuō)建立在這樣的一種理性基礎(chǔ)上的道德意義上的法治，實(shí)際上它是為資本主義提供某種補(bǔ)貼。所以我們需要去理解法治本身，它其實(shí)也是包含沖突的，不單是中國(guó)去面臨這樣的一種法治建設(shè)中的沖突，西方的法治本身它其實(shí)也包含了這樣一種沖突。這是我對(duì)法治的第二方面的理解。

最近的“媽媽偷雞腿案”反映了這種沖突，如何去解決這樣的一種沖突？如何在形式理性的框架內(nèi)去解決實(shí)質(zhì)公道的問(wèn)題？德沃金針對(duì)美國(guó)20世紀(jì)70年代的一系列爭(zhēng)議案件，如墮胎、安樂(lè)死，提出重新理解“法律原則”在解決爭(zhēng)議案件中的價(jià)值。在每個(gè)案件中，在每一種價(jià)值權(quán)衡中充分地保障和尊重個(gè)人權(quán)利。在沃倫法院的時(shí)代，同樣也是在這樣的一種框架內(nèi)去解決。從種族隔離到平等保護(hù)，它不是去用一種革命的方式或者一種政治的方式，仍然是通過(guò)一種緩慢的司法過(guò)程去解決這個(gè)問(wèn)題，在形式理性的框架內(nèi)去解決實(shí)質(zhì)公道的問(wèn)題。

剛才李老師說(shuō)到了傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)的斷裂、中國(guó)人的國(guó)民性與信仰的問(wèn)題，實(shí)際上我再去寫(xiě)中國(guó)法治問(wèn)題的時(shí)候，就會(huì)產(chǎn)生一種淡淡的失落或者是消極或者是悲哀的情緒，我就很佩服那些研究現(xiàn)實(shí)中國(guó)法的學(xué)者。我覺(jué)得他們比較有強(qiáng)大的信心去面對(duì)一些不好的問(wèn)題。但是就我個(gè)人來(lái)說(shuō)，我認(rèn)為這樣的一種希望，其實(shí)它并不建立在法的基礎(chǔ)上，而是建立在人的基礎(chǔ)上。對(duì)人的一種教育，對(duì)人的一種文化的教育，或者是一種信仰的教育……我們知道從思想到制度好像是一個(gè)比較自然的過(guò)程，但是如何從制度到思想，我覺(jué)得這是需要很漫長(zhǎng)很漫長(zhǎng)的過(guò)程。這是我的一點(diǎn)理解，謝謝各位老師！

喻中：謝謝陳老師！陳老師用比較專(zhuān)業(yè)的學(xué)理給我們談了法治的原理。因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系，下面請(qǐng)高潔老師。

高潔：謝謝喻老師！今天下午我們講的法治這個(gè)問(wèn)題是一個(gè)比較大的問(wèn)題，那我還是接著從我的這個(gè)刑事訴訟的角度試著來(lái)講一下。有一種說(shuō)法說(shuō)法治是一個(gè)規(guī)則之治，這個(gè)規(guī)則里面就包括了一個(gè)實(shí)體規(guī)則，還有一個(gè)程序規(guī)則，我個(gè)人認(rèn)為更重要的應(yīng)該是程序規(guī)則。從某種角度，我們可以說(shuō)法治其實(shí)應(yīng)當(dāng)是一個(gè)程序之治，這可能也是我們現(xiàn)實(shí)法治當(dāng)中最缺失的一部分。

剛才幾位老師也談到權(quán)利和權(quán)力的問(wèn)題，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大個(gè)人的權(quán)利，然后去限制國(guó)家的公權(quán)力。我認(rèn)為公正的程序就是為個(gè)人權(quán)利來(lái)服務(wù)的，當(dāng)然談到這個(gè)問(wèn)題的時(shí)候，其實(shí)很多人都會(huì)有這樣一個(gè)疑問(wèn)，我們太講程序，太講證據(jù)，會(huì)不會(huì)影響我們的社會(huì)治理？最近我看了一個(gè)港劇，講臥底，幾個(gè)臥底打入了黑幫內(nèi)部，而且做了非常大的犧牲，多少年過(guò)去還是不能將黑社會(huì)老大繩之以法，頂多就是把那個(gè)老大請(qǐng)到警局過(guò)來(lái)，通常還會(huì)有一個(gè)為虎作倀的律師。他們非常確信說(shuō)二十四小時(shí)之后一定能出去，他們很相信這一點(diǎn)，更不用說(shuō)對(duì)他們有什么起訴、判刑，都不會(huì)。又比如說(shuō)像我們提到的張子強(qiáng)案件，他在香港那時(shí)候又是綁架又是搶劫還是沒(méi)問(wèn)題，法院沒(méi)有對(duì)他定罪判刑。但是他到了內(nèi)地之后，不僅僅被定罪了，而且被判了死刑。實(shí)踐當(dāng)中我曾經(jīng)也接觸過(guò)一個(gè)這樣的案件，就是共同犯罪。共同犯罪其中一個(gè)人認(rèn)罪態(tài)度特別好，把所有的事給說(shuō)了，也把他那個(gè)共犯咬出來(lái)了。另外一個(gè)他的共犯認(rèn)罪態(tài)度特別不好，他說(shuō)所有的事情都不關(guān)我的事，我不知道是他一個(gè)人做的，最后結(jié)果是什么？那個(gè)認(rèn)罪態(tài)度特別好的人就被批捕了，然后案件繼續(xù)移送起訴定罪。那個(gè)不認(rèn)罪的人，后來(lái)就沒(méi)有被批捕下來(lái)。辦這個(gè)案件的那個(gè)警官，他就非常憤慨，他很看不上這個(gè)說(shuō)謊的人，他認(rèn)為他就是說(shuō)謊。但是因?yàn)橛幸恍╆P(guān)鍵的證據(jù)，他沒(méi)有取到，比方說(shuō)兩個(gè)人之間可能有一些微信短信上的一些聊天記錄等，但他拿不到，可他心里認(rèn)定就是他干的。他就問(wèn)，我們現(xiàn)在的法律就是保護(hù)這樣的人嗎？他就非常不能理解這個(gè)。

所以其實(shí)答案是什么呢？如果我們太講程序，講證據(jù)的確會(huì)影響會(huì)放縱犯罪，這個(gè)其實(shí)是毫無(wú)疑問(wèn)的。所以我們其實(shí)從心里是不太喜歡阻礙我們查明真相的程序的，或者說(shuō)這些證據(jù)法。那么在這個(gè)時(shí)候，我們?yōu)槭裁匆欢ㄒv程序是更重要的？其實(shí)程序是不是更重要？這個(gè)問(wèn)題是可以探討的。比方說(shuō)，有的時(shí)候上課也會(huì)問(wèn)學(xué)生這樣一個(gè)問(wèn)題。如果可以讓你來(lái)選擇的話(huà)，一個(gè)就是那種包青天式的這樣一個(gè)社會(huì)，有一個(gè)能夠明察秋毫的這樣一個(gè)人，所有無(wú)辜的人都一定不會(huì)被定罪，所有犯罪的人都一定會(huì)被繩之以法。還有一個(gè)比方說(shuō)，就類(lèi)似于美國(guó)這樣的，講究程序正義這樣的社會(huì)，不管你是無(wú)辜的也好，你是犯罪的也好，你都有機(jī)會(huì)逃脫制裁，你會(huì)選擇哪一個(gè)？

實(shí)際上如果是我來(lái)選的話(huà)，我肯定更愿意選擇包青天這樣的社會(huì)。當(dāng)然，首先我認(rèn)為我自己應(yīng)該不會(huì)真的去犯罪，所以不會(huì)被繩之以法。這個(gè)時(shí)候，因?yàn)樵谶@樣的社會(huì)里面，他是不存在任何的冤假錯(cuò)案的，這是我們一個(gè)特別理想的狀態(tài)。雖然我們特別喜歡這種對(duì)犯罪分子可以雷厲風(fēng)行不受阻礙的打擊，但是我們還有一個(gè)問(wèn)題就在于我們還是不能容忍冤假錯(cuò)案。比方說(shuō)現(xiàn)在，這幾年曝光了一系列的冤假錯(cuò)案，大家都說(shuō)這個(gè)案件竟然辦成這樣，那些辦案人員怎么辦？一定要追究他們的責(zé)任，為什么？因?yàn)槲覀儩撘庾R(shí)里認(rèn)為只要他們當(dāng)初公正辦案，仔細(xì)辦案是不可能出現(xiàn)冤假錯(cuò)案的。我們還是認(rèn)為有這樣一個(gè)前提，就是我們可能發(fā)現(xiàn)事實(shí)的真相，我們可能達(dá)到結(jié)果的公正，這是我們很多人的心理的一個(gè)理念。但實(shí)際上是不是這樣？我們也來(lái)看一下，比方說(shuō)曾經(jīng)曝光的兩個(gè)案子，一個(gè)是呼格吉勒?qǐng)D案，還有一個(gè)就是現(xiàn)在還沒(méi)翻過(guò)來(lái)的聶樹(shù)斌案。這兩個(gè)案子其實(shí)特別像，首先他們罪名同樣是強(qiáng)奸加故意殺人，然后之后同樣出來(lái)一個(gè)現(xiàn)象就是真兇出現(xiàn)。而且我事后仔細(xì)看了一下，還有一個(gè)特別有意思的問(wèn)題，就是說(shuō)當(dāng)時(shí)在審判的時(shí)候，這兩個(gè)人都是庭上認(rèn)罪的，而且即使一審被定罪判了死刑，上訴的時(shí)候他們也只是說(shuō)判得太重了，沒(méi)有說(shuō)這事他沒(méi)干，他無(wú)罪，沒(méi)有人這樣說(shuō)。所以我們現(xiàn)在回過(guò)頭來(lái)看，起碼那些法官，他們不知道偵查人員那時(shí)候刑訊逼供了。法官在面對(duì)這樣一個(gè)案件，有證據(jù)而且當(dāng)事人自己在法庭上還認(rèn)罪，便會(huì)想：“我這樣定這個(gè)案子有問(wèn)題嗎？我錯(cuò)了嗎？”而且這兩個(gè)案子其實(shí)仔細(xì)地去推究的話(huà)，當(dāng)時(shí)這兩個(gè)人在細(xì)節(jié)上跟真正的犯罪人還真有一些巧合的地方，也就是說(shuō)這些辦案人員并不是真的說(shuō)就是要去冤枉他們，而是當(dāng)時(shí)心里真的認(rèn)為就是這個(gè)人干的。所以這就出現(xiàn)一個(gè)問(wèn)題，雖然我們那么喜歡實(shí)體正義，喜歡結(jié)果公正，但是事實(shí)上我們做不到，事后發(fā)現(xiàn)可能這是錯(cuò)的。在這種情況之下我們看不到，我們不能夠去判斷它是不是實(shí)體公正，那我們只能看過(guò)程，只能看程序，這個(gè)是我們?yōu)槭裁粗匾暢绦虻牡谝粋€(gè)原因。

還有一個(gè)原因，有些案件即使它的結(jié)果我們認(rèn)為沒(méi)有問(wèn)題，但是因?yàn)樗倪^(guò)程程序有問(wèn)題，我們還是會(huì)覺(jué)得不公。比方說(shuō)楊佳襲警案，這個(gè)大家可能都聽(tīng)說(shuō)過(guò)，楊佳一個(gè)人他跑到上海，一連殺了6個(gè)警察，4個(gè)受傷，最后他被定故意殺人罪判處死刑。其實(shí)我們認(rèn)為從這個(gè)結(jié)果上看沒(méi)太大問(wèn)題，但是我們?yōu)槭裁从X(jué)得這個(gè)案子給人感覺(jué)那么不公正呢？就是程序上出了問(wèn)題。當(dāng)時(shí)偵辦案件的警察就是被害人的同事。他殺的就是閘北公安分局的人，很多證據(jù)也是閘北公安分局的警察去偵查的，這是第一個(gè)。第二個(gè)就是他的律師，當(dāng)時(shí)一審的那個(gè)律師號(hào)稱(chēng)是他母親請(qǐng)的。但是他母親在案發(fā)之后當(dāng)天就被警察帶走，之后下落不明。當(dāng)時(shí)很多人都說(shuō)找不到，他的家屬也找不到他母親，你這個(gè)律師怎么找著的？怎么能夠拿到他的委托書(shū)？而且事后還發(fā)現(xiàn)這個(gè)律師，他竟然是這個(gè)閘北區(qū)人民政府的法律顧問(wèn)，他后面還有一些對(duì)自己當(dāng)事人特別不利的言論。會(huì)見(jiàn)完之后說(shuō)像楊佳這種情況如果不出意外的話(huà)，應(yīng)該是死刑。他當(dāng)時(shí)就對(duì)外發(fā)表了這樣的言論。還有就是一審審判的時(shí)候說(shuō)是審判公開(kāi)，但實(shí)際上下面坐著的只有警察一方的人，所以他不像是一個(gè)審判，倒像是警察的一個(gè)集體復(fù)仇。所以這樣一系列的一些程序，就導(dǎo)致我們認(rèn)為這個(gè)案件雖然結(jié)果沒(méi)太大問(wèn)題，但是我們還是覺(jué)得他不公正。

如果說(shuō)我們要一個(gè)公證的程序，它能達(dá)到一個(gè)什么樣的效果？首先它的一個(gè)工具價(jià)值，也就是說(shuō)我們程序雖然不能保證案件一定是實(shí)體正確的，但是我們至少能夠讓它更少一些冤假錯(cuò)案，這一點(diǎn)公正的程序是可以做到的。雖然也會(huì)放縱犯罪。其次，就是我們要給這個(gè)當(dāng)事人被告人以尊嚴(yán)，不是說(shuō)他被抓來(lái)之后先被刑訊逼供一番，然后被逼著認(rèn)了這事就定下來(lái)了，不是這樣的。而是將他當(dāng)成一個(gè)獨(dú)立的主體來(lái)看待，對(duì)他進(jìn)行了理性的對(duì)待。然后之所以判他刑，是因?yàn)橛凶銐虻淖C據(jù)來(lái)指控他。這個(gè)當(dāng)事人會(huì)覺(jué)得他是有尊嚴(yán)的；最后也是非常重要的一點(diǎn)，它的社會(huì)公信力的價(jià)值。既然我們沒(méi)辦法去判斷這個(gè)案件實(shí)體結(jié)果是不是正義的，那我們只能看這個(gè)過(guò)程是不是正義的。如果這個(gè)過(guò)程是正義的話(huà)，那么我們更愿意去相信，然后司法才有權(quán)威。

也就是從這個(gè)角度上，我們經(jīng)常說(shuō)所謂程序正義就是一個(gè)看得見(jiàn)的正義。因此，我們選擇程序更重要，是因?yàn)槌绦蛘x其實(shí)是一個(gè)最不壞的正義的保證方式，雖然它也是一種非常無(wú)奈的一個(gè)選擇。如果我們能認(rèn)可程序高于實(shí)體的話(huà)，在程序基礎(chǔ)之上，我們的制度會(huì)有哪些方面的一些需要改造的問(wèn)題呢？

其實(shí)說(shuō)到實(shí)體正義、程序正義，很多時(shí)候兩者之間不會(huì)發(fā)生沖突。也就是說(shuō)，我們公正的程序通常是可以得到一個(gè)實(shí)體的正義的，但是有的時(shí)候確實(shí)會(huì)發(fā)生一些矛盾。比方說(shuō)我們陳皓老師也提到這個(gè)非法證據(jù)排除的問(wèn)題，刑訊逼供得來(lái)的口供我們到底排還是不排？這時(shí)候就出現(xiàn)問(wèn)題了。如果說(shuō)刑訊逼供得來(lái)的口供跟我掌握的其他的這些言辭書(shū)證物證都是對(duì)得上的，我認(rèn)為他雖然被打了，但他說(shuō)的是實(shí)話(huà)，這個(gè)時(shí)候我排還是不排，這其實(shí)就反映出來(lái)，你到底是把程序看的更重要，還是把這個(gè)實(shí)體看得更重要。我們現(xiàn)在之所以非法證據(jù)排除這么困難，其實(shí)這也是一個(gè)非常重要的一個(gè)原因。還有比方說(shuō)我們講無(wú)罪推定的問(wèn)題，具體適用到司法上，有疑罪從無(wú)。我們現(xiàn)在出現(xiàn)了這么多冤假錯(cuò)案，事后爆發(fā)出來(lái)有些法院怎么說(shuō)呢？“你看我們法院當(dāng)時(shí)做得是很好的，比方說(shuō)趙作海等。當(dāng)時(shí)這個(gè)犯罪性質(zhì)很?chē)?yán)重，我們理應(yīng)是判他死刑的，但是我們頂住了壓力，我們疑罪從輕”，所以他們認(rèn)為疑罪從輕，其實(shí)是一個(gè)可以值得標(biāo)榜的，認(rèn)為自己做得不錯(cuò)的這樣一個(gè)表現(xiàn)。那這個(gè)時(shí)候就出現(xiàn)一個(gè)問(wèn)題，就出現(xiàn)疑罪的時(shí)候，到底應(yīng)該是從輕還是從無(wú)，這也反映了我們到底是更看重程序還是更看重實(shí)體。還有就是我們現(xiàn)在經(jīng)常提到，我們司法改革在講以審判為中心的，這樣一個(gè)訴訟制度的改革，其實(shí)主要就是一個(gè)庭審的實(shí)質(zhì)化問(wèn)題。就是我們一定要從法庭之上得出來(lái)這樣一個(gè)裁判結(jié)論，其實(shí)最主要的是什么？就是證人一定要出庭，證人不出庭，只是看看筆錄，那么最終得這樣一個(gè)結(jié)論出來(lái)是不是正義的？當(dāng)然，如果我們從實(shí)體公正的角度來(lái)說(shuō)，有人就講了，證人在法庭上講的一定是真的嗎？他們認(rèn)為不一定，其實(shí)反而是在公安面前，證人更不敢說(shuō)謊。他們認(rèn)為在偵查機(jī)關(guān)所做的這個(gè)證言筆錄可能是更為真實(shí)的，在法庭上反而不一定是真的。

但是我們?yōu)槭裁凑f(shuō)證人一定要出庭？這里面就不僅僅是一個(gè)結(jié)果實(shí)體的正義的問(wèn)題，而是說(shuō)我們要給被告人，給他一個(gè)質(zhì)證的機(jī)會(huì)。“既然你要定我的罪，你要用這個(gè)人的證言定我的罪，那么你需要給我一個(gè)機(jī)會(huì)，我可以去反駁他。”這更多的是從權(quán)利的角度來(lái)講。所以說(shuō)了這么多，我是認(rèn)為現(xiàn)在我們實(shí)踐當(dāng)中，在講到法治的時(shí)候，可能在程序方面，包括我們實(shí)踐當(dāng)中的一些做法，有比較遺憾的地方，也是我們的司法改革正在慢慢改進(jìn)的地方。當(dāng)然有些地方可能說(shuō)得不一定正確，請(qǐng)大家多多指正，謝謝！

喻中：謝謝高潔老師對(duì)程序之治的論證！

陳寒非：今天下午各位老師發(fā)言里面分別從革命、改革、傳統(tǒng)的角度，來(lái)討論法家與法治之間的關(guān)系。那么我總結(jié)一下，這種討論，實(shí)際上只是一個(gè)共同性的問(wèn)題，就是說(shuō)傳統(tǒng)的法家它如何進(jìn)入到我們現(xiàn)代的法治建設(shè)這個(gè)過(guò)程之中來(lái)。現(xiàn)代法治建設(shè)如何吸取傳統(tǒng)法家的資源？關(guān)于這個(gè)問(wèn)題我有三個(gè)方面的想法和認(rèn)識(shí)。

第一個(gè)就是法家進(jìn)入到我們當(dāng)今的法治建設(shè)，它實(shí)際上是存在一個(gè)從以法治國(guó)到依法治國(guó)內(nèi)在機(jī)理的一個(gè)轉(zhuǎn)變。以法治國(guó)，法家所講的這個(gè)以法治國(guó)是占名分或者說(shuō)名實(shí)相符的情況之下，為了維護(hù)君主專(zhuān)制主義而提出的這么一種治理的方式。在這種名實(shí)相符或者名實(shí)一致情況之下，為了維護(hù)君主治理的絕對(duì)權(quán)威，法律或者說(shuō)法律制度，它是一種工具主義性質(zhì)的，所以我們把它稱(chēng)之為以法治國(guó)。那么當(dāng)今法治建設(shè)我們雖然繼承的是法家所講的這么一種制度性所提供的法律制度，或者是我們所說(shuō)的重刑主義等方面，我們的這個(gè)依法治國(guó)應(yīng)該是從工具主義轉(zhuǎn)變到一種目的主義的層面。正是因?yàn)槿绱耍覀儸F(xiàn)在仍然還有很長(zhǎng)的路或者說(shuō)很長(zhǎng)的工作要做。這是我講的第一個(gè)問(wèn)題。

第二個(gè)問(wèn)題，我們現(xiàn)在從法治建設(shè)，從法家中吸取資源或者是獲取資源，這種獲取應(yīng)該是從注重法家的行動(dòng)主義的角度來(lái)獲取。法家的行動(dòng)主義告訴我們：在實(shí)施法治的時(shí)候，不僅僅是要從我們傳統(tǒng)的重刑主義或者制度層面獲取法家的資源，更重要的是要從一種事實(shí)主義的角度來(lái)獲取資源，而這種事實(shí)主義的角度就為法治建設(shè)提供了一種制度性，那么這種制度性的東西我們?nèi)绾螌⑺c法治建設(shè)中遇到的這個(gè)事實(shí)相勾、聯(lián)系？也就是說(shuō)事實(shí)與規(guī)范之間的這么一種相互互動(dòng)，或者說(shuō)相互吸取的問(wèn)題。我們?nèi)绾未龠M(jìn)這種規(guī)范與事實(shí)之間的互動(dòng)？我覺(jué)得在當(dāng)下來(lái)講的話(huà)，應(yīng)該在法治建設(shè)的過(guò)程中，在運(yùn)用法家思維來(lái)進(jìn)行處理的時(shí)候，注重法律社會(huì)主義所提倡的實(shí)證研究。這種實(shí)證研究，就是日本人川島武宜在《現(xiàn)代化與法》里面所分析的，關(guān)于日本明治維新之后，日本法治發(fā)展與如何對(duì)待傳統(tǒng)資源的問(wèn)題。在這本書(shū)里，他提到一個(gè)現(xiàn)象，日本在向西方學(xué)習(xí)的時(shí)候，西方的很多法律進(jìn)入日本之后，沒(méi)有尊重日本本土法治建設(shè)的這個(gè)事實(shí)，所以說(shuō)就存在著與現(xiàn)實(shí)中脫節(jié)的一個(gè)問(wèn)題。那么他認(rèn)為法律社會(huì)學(xué)能夠提供認(rèn)識(shí)事實(shí)的一種方法和途徑，這是第二個(gè)方面。

第三個(gè)方面就是我覺(jué)得在法家對(duì)推動(dòng)法治建設(shè)存在的一個(gè)局限性或者是一個(gè)挑戰(zhàn)性的問(wèn)題。因?yàn)榉宜珜?dǎo)的這種郡縣制，在傳統(tǒng)中國(guó)的治理模式中，它只是到縣這一級(jí)，政權(quán)或者說(shuō)皇權(quán)不下縣，那么這么一種治理在縣以下實(shí)際上是一種自治，或者說(shuō)按照黃文治先生的說(shuō)法是一種共治。我們說(shuō)官民共治，是這么一種狀態(tài)。在這個(gè)情況下，縣以下，就在自治的領(lǐng)域。我們法家實(shí)際上一直是空缺的或者是缺位的。那么如何在現(xiàn)在的情況下，在我們引進(jìn)法家或者借鑒法家資源的時(shí)候，解決在基層治理的領(lǐng)域中的不足問(wèn)題？這也是我們今天在座的幾位老師都提到了的。比如說(shuō)對(duì)待傳統(tǒng)的習(xí)慣和資源，對(duì)于傳統(tǒng)的鄉(xiāng)約等，這些都可能是我們現(xiàn)在在法治建設(shè)中所要遇到的問(wèn)題。我覺(jué)得這是值得重視的一個(gè)層面，也就是法家與基層治理的問(wèn)題，我就講這些。

喻中：謝謝寒非老師！給我們講了依法治國(guó)及其法家資源的使用，以及它的局限性，為我們深化了對(duì)這個(gè)主題的認(rèn)識(shí)，也提供很多新的思路，我們四位評(píng)審的評(píng)議就結(jié)束了。最后我們給點(diǎn)掌聲，歡迎馬老師給我們做個(gè)總結(jié)！

馬小紅：下午大家討論的信息量非常大，所涉獵的面也非常的廣泛。我是這樣想的，首先就從會(huì)議的題目來(lái)說(shuō)，這個(gè)題目我覺(jué)得它是有深意的。眾所周知，從漢以來(lái)，大家比較摒棄的或者說(shuō)不愿意多涉獵的便是法家的研究這個(gè)領(lǐng)域，所以與儒家、道家甚至墨家、陰陽(yáng)家這些家比較起來(lái)，法家的研究確實(shí)是學(xué)界研究的一個(gè)薄弱環(huán)節(jié)。但是法家學(xué)說(shuō)又是研究中國(guó)歷史繞不開(kāi)的一個(gè)學(xué)術(shù)領(lǐng)域。大家都說(shuō)儒法結(jié)合，這個(gè)法就是指法家。所以我們今天把法家和法治聯(lián)系起來(lái)研究，其本身也是彌補(bǔ)了一個(gè)研究的薄弱環(huán)節(jié)。我們有儒家法律文化研究會(huì)，也有儒家法思想這樣的一些著作。但是法家的研究確實(shí)在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)處在一個(gè)文人士大夫不太愿意談的這樣一個(gè)領(lǐng)域，所以它是比較薄弱的。

近期喻教授開(kāi)始一些新法家的研究，致力于把法家研究推向一個(gè)高潮，他確實(shí)對(duì)學(xué)界起到了一個(gè)引領(lǐng)和觸動(dòng)的作用。我覺(jué)得現(xiàn)在學(xué)術(shù)界出現(xiàn)了兩種現(xiàn)象：一種現(xiàn)象就是我們?cè)敢獍岩恍┈F(xiàn)實(shí)當(dāng)中不盡如人意的地方歸罪于法規(guī)、歸應(yīng)法家，我們認(rèn)為重刑或者現(xiàn)實(shí)中不滿(mǎn)的原因，大家說(shuō)是法家思想的流毒余毒；另一種現(xiàn)象，我們又不去研究它，我們好像就繼續(xù)要受這個(gè)流毒。這就是一種惡性循環(huán)，我覺(jué)得我們不自覺(jué)地受到法家影響，同時(shí)我們又摒棄法家的研究，所以我們就走到了一個(gè)怪圈里面。儒家這個(gè)研究，在孔子去世以后，儒家分為八派，大家都能說(shuō)出來(lái)，那么從漢朝以后就更不用說(shuō)了，這個(gè)研究是很興盛的，所以我想今天這個(gè)研究對(duì)學(xué)界來(lái)說(shuō)是具有意義的。

從今天主題的題目來(lái)說(shuō)，我想我們今天可能主要圍繞三個(gè)大的主題進(jìn)行了研究。

第一個(gè)就是我們?cè)趺蠢斫夥?？我們學(xué)界，包括我自己，一說(shuō)到法家肯定會(huì)想到商鞅、韓非、申不害這些代表人物。我們今天的研究我覺(jué)得更細(xì)化了一些，比如說(shuō)從地域上講齊法家、晉法家、秦法家，從時(shí)間上來(lái)說(shuō)像管仲、鄧析、自產(chǎn)，還有從商鞅到申不害到慎道再到韓非這樣一系列下來(lái)，法家也有一個(gè)演變的過(guò)程。法家也不是鐵板一塊，都是主張重刑，都主張強(qiáng)國(guó)，像齊法家它就主張富民多一點(diǎn)。

但是總而言之，我想法家還是有一個(gè)他自己最本質(zhì)的特征，那就是韓非總結(jié)的。韓非他是一個(gè)集大成者，他就是以法為本、依法論法，這就是法家思想的一個(gè)最本質(zhì)的特征。我們說(shuō)法家，不論是說(shuō)管仲還是說(shuō)子產(chǎn)，他的那個(gè)富民思想是來(lái)源于哪？他是來(lái)源于法家嗎？是法家思想的特征嗎？這點(diǎn)可能是我們需要考慮的。所以法家的那個(gè)國(guó)家主義，其富國(guó)強(qiáng)兵的核心思想是毋庸置疑的。

在價(jià)值觀(guān)上面，我說(shuō)的所謂的價(jià)值觀(guān)應(yīng)該是一般的價(jià)值觀(guān)，法家是忽視的。比如孟子講威武不能屈，富貴不能淫，法家說(shuō)那怎么統(tǒng)治你？給你富貴你不要，你說(shuō)不能淫，用法來(lái)制裁你，你說(shuō)不能屈，那怎么統(tǒng)治？所以法家確實(shí)毋庸置疑的，就是“我要實(shí)行”。剛才陳老師和高老師兩位，她們是用非常現(xiàn)代的法的觀(guān)念來(lái)解釋了現(xiàn)代法治。那法家和現(xiàn)在法治確實(shí)也有相通之處，比如我對(duì)這個(gè)程序它并不是不重視，說(shuō)到實(shí)質(zhì)正義，那是儒家主張的，法的導(dǎo)向作用是儒家主張的。像法家，他其實(shí)就主張“我制定了法律，你愿意支持，你就執(zhí)行，我們就按照這個(gè)法來(lái)執(zhí)行”，他就是按照法律來(lái)治國(guó)。

當(dāng)然，法家也有很多值得我們借鑒的地方。比如說(shuō)富國(guó)強(qiáng)兵，在那種戰(zhàn)國(guó)的背景下是不是有可取之處？它給皇帝賦予“令出必行”的這樣一種權(quán)利，是不是也有利于國(guó)家的富強(qiáng)？國(guó)家的強(qiáng)大也有利于中國(guó)的統(tǒng)治，這些是歷史上的評(píng)價(jià)。所以我們現(xiàn)在研究法家是一個(gè)比較復(fù)雜的問(wèn)題，我們要把歷史評(píng)價(jià)的法家和法家對(duì)現(xiàn)在的作用區(qū)別開(kāi)來(lái)，我們不能因?yàn)榉以跉v史上起到進(jìn)補(bǔ)作用，就認(rèn)為現(xiàn)在法家一定會(huì)起到進(jìn)補(bǔ)作用。還有一個(gè)陳老師說(shuō)法家歸本于黃老，其實(shí)我覺(jué)得陳老師的解釋可能是基于另外一個(gè)角度。我看到他說(shuō)的是歸本的問(wèn)題，我就說(shuō)它其實(shí)和黃老是對(duì)立的，法家是黃老思想的異化，它并不是說(shuō)從黃老出來(lái)，我?guī)в悬S老思想的特征，它就是靜極而動(dòng)。后面又有漢初黃老學(xué)說(shuō)主導(dǎo)思想，我想可能我們要從這些方面來(lái)理解法家，咱們這個(gè)會(huì)無(wú)論意見(jiàn)相同或不相同，大家對(duì)于要全面理解法家是達(dá)成共識(shí)的。要從地域上、時(shí)期上及法家的各種觀(guān)念上來(lái)全面認(rèn)識(shí)法家，那么這是一個(gè)問(wèn)題了。

第二個(gè)問(wèn)題，就是今天下午我們討論怎么樣理解法治？現(xiàn)在“法治”這個(gè)詞，有很多理解，有法家法治、社會(huì)主義法治、西方法治等各種各樣的法治。從亞里士多德開(kāi)始，就給法治下了定義，認(rèn)為其應(yīng)包含兩重含義，即良法和普遍服從，存有良法是法治的前提，普遍服從是法治所要達(dá)到的狀態(tài)。已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是制定的良好法律。那么我們所講的這個(gè)法治，法家在里邊占有多大的成分，法家占有的那個(gè)成分又是什么？

我就想著說(shuō)，可能我們諸位同仁包括在座的同學(xué)都一起注意到了中國(guó)歷史上很多政治家的法思想。比如說(shuō)曹操、諸葛亮、唐太宗、王安石、張居正，但是這些人我覺(jué)得我們不能用法家來(lái)給他們下定義，他們就像漢宣帝講的“漢家自有制度,本以霸道雜之,奈何純?nèi)蔚陆獭?。他們是?shí)用主義者，儒家好就用儒家，儒家能夠說(shuō)服老百姓就用儒家；法家能使人民統(tǒng)一言行能富國(guó)強(qiáng)兵，那就用法家；無(wú)為而治好，那就用無(wú)為而治。所以從漢朝開(kāi)始就這樣，是從王霸到雜治，這是政治家的思想，那么他們可能和我們這種學(xué)術(shù)的理解是有區(qū)別的。可能我想我們理解法治也要分出層次來(lái)，就是我們理想法治是什么？現(xiàn)實(shí)當(dāng)中的法律是什么？國(guó)家所說(shuō)的那個(gè)法治國(guó)家法治社會(huì)，法治政府和我們今天研究的這個(gè)法治學(xué)說(shuō)，它究竟有多大的關(guān)聯(lián)？我想我們理解法治，法治是個(gè)現(xiàn)代性的東西，在西方它不言而喻，它是西方傳統(tǒng)的一個(gè)發(fā)展的產(chǎn)物。但是在中國(guó)它不是一個(gè)傳統(tǒng)發(fā)展的產(chǎn)物，它是一個(gè)繼受的產(chǎn)物。那么在這種繼受的產(chǎn)物當(dāng)中，我們?cè)趺礃蛹尤胫袊?guó)的元素？這是我們想要做的事情或者說(shuō)我們能夠做的事情，這是第二個(gè)問(wèn)題。我想，在這個(gè)問(wèn)題上可能大家也是能夠達(dá)成共識(shí)了。一方面我們要向著法治國(guó)家、法治社會(huì)這個(gè)目標(biāo)邁進(jìn)，另一方面我們要認(rèn)識(shí)到現(xiàn)實(shí)當(dāng)中還存在一段很大的距離，這是第二個(gè)問(wèn)題。

第三個(gè)問(wèn)題就比較復(fù)雜了，實(shí)際上我們這個(gè)題目“法家與法治”，也就是喻教授提出的這個(gè)新法家，或者說(shuō)提出三期法家的關(guān)鍵詞在這個(gè)“新”字上，“新”在什么地方？比如說(shuō)，漢朝時(shí)候的董仲舒，他的儒家是新儒家。新儒家有一個(gè)最大的特征，叫以儒為本雜糅各家學(xué)說(shuō)，法家學(xué)說(shuō)、陰陽(yáng)家學(xué)說(shuō)、墨家學(xué)說(shuō)在新儒學(xué)當(dāng)中都有一席之地，都有用武之地。那么新儒家它是一個(gè)比較全面的，我們可以從哲學(xué)角度上來(lái)解釋它，也可以從政治學(xué)的角度來(lái)解釋它，還可以從法學(xué)角度上來(lái)解釋它。新法家和新儒家能不能匹配？這個(gè)是作為一個(gè)法學(xué)當(dāng)中的學(xué)派，還是要作為一個(gè)什么樣的學(xué)派？可能這個(gè)問(wèn)題就值得考慮。

我不否認(rèn)法家確實(shí)有很多值得我們現(xiàn)在借鑒的東西。首先你說(shuō)法家能不能為我們現(xiàn)在所借鑒？當(dāng)然能。這樣一個(gè)在歷史上取得成功的學(xué)派，它當(dāng)然有很多我們可以借鑒的。比如說(shuō)有人說(shuō)它的突破性，它的行動(dòng)力，其實(shí)漢人也沒(méi)有完全否認(rèn)它，漢人說(shuō)它可以馬上得天下，奪取政權(quán)的時(shí)候使用法家。但是我覺(jué)得法家對(duì)于當(dāng)時(shí)的秦國(guó)就是一劑猛藥，治病的時(shí)候，你用猛藥當(dāng)然可以，也許能收到奇效，但是確實(shí)這個(gè)猛藥是要慎用的。我們從近代開(kāi)始，比如說(shuō)梁?jiǎn)⒊阉麣w于哪一家？這就是一個(gè)問(wèn)題。因?yàn)榱簡(jiǎn)⒊逊宜枷霘w于法治主義，就是皇帝的權(quán)力是最大的，那我們現(xiàn)代，對(duì)于法家的認(rèn)識(shí)，不應(yīng)該是一個(gè)歷史的回歸，而是真的有一個(gè)“新”的發(fā)展，這個(gè)“新”在哪兒？是值得好好研究的。

另外一個(gè)，我想可能就是說(shuō)，我們現(xiàn)在也發(fā)現(xiàn)，中國(guó)法家的法治和西方法治在人性上有一些共同之處，這個(gè)我確實(shí)也不否認(rèn)。但是也不完全一樣，西方那個(gè)法治，一定是有人性惡的因素的，雖然它說(shuō)人是理性的，但是從亞里士多德的《政治學(xué)》里面看，他說(shuō)第一等好的國(guó)家，那就是人治理。法治是到最后的一種無(wú)奈的選擇，人性不是善的，無(wú)奈的選擇，選擇了法治，法治比較普遍。也就是說(shuō)實(shí)質(zhì)正義不是每次都能達(dá)到的，無(wú)奈的選擇程序正義，實(shí)際上我們不要把法治那么理想化。法家的法治，是建立在對(duì)人性的利用的基礎(chǔ)上，它并不是說(shuō)我覺(jué)得這個(gè)人性好和不好。善惡不關(guān)法家的事兒，法家很少談及善和惡。法家就說(shuō)這個(gè)事情可行不可行、可用不可用，這個(gè)是法家最根本的思想。法家對(duì)人性的看法，和西方有相通之處，為什么在道路上產(chǎn)生了那么大的分歧？商鞅就說(shuō)要加強(qiáng)公權(quán)力，國(guó)家權(quán)力要至上，而西方卻說(shuō)要限制公權(quán)力，像這種是我們應(yīng)該考慮的問(wèn)題，所以這里面有很多的問(wèn)題。

其實(shí)一個(gè)好的研討會(huì)就是提出很多問(wèn)題，在會(huì)議上有了一定的解決，又留下很多問(wèn)題。我覺(jué)得我們今天的這個(gè)研討會(huì)就是如此，留下了很多的問(wèn)題，小到一個(gè)人的派別的歸類(lèi)，大到中西方對(duì)法治的不同的定義，不同的看法。另外我可能還有一個(gè)建議，我覺(jué)得要研究法家的話(huà)，不妨接續(xù)一下明末清初黃宗羲的思想，我覺(jué)得黃宗羲的思想就是中國(guó)傳統(tǒng)思想的一個(gè)繼承。我們現(xiàn)在一說(shuō)中國(guó)傳統(tǒng)思想就說(shuō)是儒家，其實(shí)這個(gè)理解是很狹隘的，那么黃宗羲那個(gè)思想我們就看看那薄薄的兩萬(wàn)字。他有儒家的思想，他要接續(xù)孟子。他有法家的思想，他說(shuō)人性是趨利避害的。他有道家思想，他說(shuō)制定法律不能太嚴(yán)密。我覺(jué)得黃宗羲他也不是以什么為本了，就是對(duì)傳統(tǒng)思想提出自己的觀(guān)點(diǎn)，用天下之法取代一家之法，這個(gè)思想我覺(jué)得可能比受了西方思想影響的那個(gè)梁?jiǎn)⒊吁r明。另外，我來(lái)說(shuō)點(diǎn)體會(huì)，今天大家來(lái)參加這個(gè)討論會(huì)都是希望能在學(xué)術(shù)上有所獲得，那么這個(gè)會(huì)議我確實(shí)是有所收獲，尤其聽(tīng)了幾位年輕博士的發(fā)言，我覺(jué)得自己的知識(shí)也需要盡快地更新，更需要盡快地閱讀，謝謝主持人！

喻中：非常感謝馬老師對(duì)下午討論的內(nèi)容提出了全面的總結(jié)！馬老師提出很多問(wèn)題，對(duì)我還是很有啟發(fā)的，比方說(shuō)法家與西方法治對(duì)于公權(quán)力的不同看法。借此機(jī)會(huì)，我想簡(jiǎn)單地用一些數(shù)據(jù)總結(jié)一下我們今天整個(gè)會(huì)議。我們從早上九點(diǎn)到現(xiàn)在五點(diǎn)，除去休息時(shí)間，一共進(jìn)行了六個(gè)小時(shí)的會(huì)議，這是會(huì)議的時(shí)間長(zhǎng)度，有十四位學(xué)者做了發(fā)言，涉及八個(gè)學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)。我們的會(huì)議有四個(gè)方面的特點(diǎn)：第一個(gè)是高密度的。幾乎每一個(gè)學(xué)者都是兩次發(fā)言，所以每個(gè)學(xué)者的發(fā)言都是緊跟著我們主題，而且每一個(gè)發(fā)言都是很緊湊，五分鐘或十分鐘，所以這次會(huì)議是高密度的。第二個(gè)是純學(xué)術(shù)的。開(kāi)幕式、閉幕式、領(lǐng)導(dǎo)講話(huà)都沒(méi)有，我們每個(gè)人都是平等的討論者。我們既有像馬老師這樣的資深教授，也有青年博士，也有副教授，還有講師，大家都是平等的會(huì)議參與者。討論上我們未必對(duì)某個(gè)人的意見(jiàn)完全贊同，但我們都相互尊重，共同來(lái)完成這么一個(gè)學(xué)術(shù)研討，所以是一個(gè)純學(xué)術(shù)的，這是第二個(gè)特點(diǎn)。第三個(gè)是多學(xué)科的。馬老師是法理的，但以前的背景是法史；柴老師也是法理兼法史；張英民老師是憲法學(xué)與行政法學(xué)；高潔老師是刑訴的。所以今天的會(huì)議匯聚了四五個(gè)二級(jí)學(xué)科的學(xué)者。第四個(gè)是跨地域的。我們有幾位來(lái)自京外的學(xué)者，我們這個(gè)會(huì)議就具跨地域的色彩。孫老師來(lái)自于江蘇，所以我們有江浙文化；韓老師來(lái)自于陜西，所以有關(guān)中文化；還有來(lái)自于湖南的，算是湘湖文化；或來(lái)自重慶，叫巴渝文化。我們好幾個(gè)文化區(qū)的學(xué)者匯聚在一起共同探討我們中華文明的過(guò)去現(xiàn)在和未來(lái)，我覺(jué)得意義非常大。謝謝各位老師們的支持！讓我們這個(gè)會(huì)議在五點(diǎn)鐘的時(shí)候準(zhǔn)時(shí)結(jié)束，謝謝大家！