陳 摯

論對自裁管轄權(quán)司法審查最新發(fā)展

陳 摯*

自裁管轄權(quán)在如今的國際商事仲裁中已經(jīng)被廣泛接受，該原則在理論上包含了雙重效力，其中的消極效力決定了仲裁庭在決定爭議案件管轄權(quán)上具有優(yōu)先權(quán)。然而消極效力并不能保證仲裁庭的管轄權(quán)決定不受司法審查，達納訴巴基斯坦案顯示法院在司法程序中可能采取全面審查的方法，從而削弱自裁管轄權(quán)的效果。2014年美國BG訴阿根廷案則進一步揭示了和自裁管轄權(quán)有關(guān)的幾個問題，包括法院和仲裁員的權(quán)限劃分、仲裁員決定管轄權(quán)的依據(jù)、司法審查的界限以及國際投資仲裁和商事仲裁的區(qū)別，對于其他國家有一定借鑒意義。對我國建立起有自身特色的自裁管轄權(quán)制度也有一定的啟示與幫助。

自裁管轄權(quán) 司法審查 消極效力

一、自裁管轄權(quán)的司法審查標準

(一)自裁管轄權(quán)與司法審查

1.自裁管轄權(quán)的消極效力

自裁管轄權(quán)(compétence-compétence，有學者譯為管轄權(quán)-管轄權(quán)原則)，是國際仲裁中的基本原則，自20世紀50年代以來，在國際商事仲裁中開始被廣泛應用，作為全球72個國家、102個法域仲裁立法藍本的1985年聯(lián)合國國際貿(mào)易法《示范法》第16條規(guī)定了該原則。一般而言，自裁管轄權(quán)包含了積極和消極兩個方面的效力，積極效果是指該原則允許仲裁庭對于仲裁案件的管轄權(quán)作出決定，不需要法院進行預先判斷，這體現(xiàn)在示范法第16(1)條;而消極效果則是指仲裁庭對于管轄權(quán)的決定具有自主性，在仲裁過程中不受其他機構(gòu)(如法院)的干涉，這體現(xiàn)在《示范法》第16(3)條關(guān)于法院進行司法審查期間仲裁程序可以繼續(xù)進行的規(guī)定。消極效力和積極效力是相輔相成的，后者決定了仲裁庭在判斷管轄權(quán)問題上優(yōu)先于法院的特性，限制了法院在決定仲裁案件管轄權(quán)方面所起的作用，特別是禁止法院在決定仲裁協(xié)議是否存在和有效的問題上，先于仲裁庭審理案件的實體問題。①關(guān)于自裁管轄權(quán)的積極效力和消極效力問題，可見董簫:《關(guān)于自裁管轄權(quán)原則應用于我國仲裁實踐的思考》，載《仲裁研究》第三十七輯，第 81 頁，以及 Ozlem Susler，The English Approach to Compétence-Compétence，13 Pepp.Disp.Resol.L.J.Iss.3(2013)，p.428這個意義上來說，自裁管轄權(quán)可以被理解為仲裁庭在決定案件管轄權(quán)方面具有順序上的優(yōu)先性和判斷標準上的自主性。

自裁管轄權(quán)的雙重效力，特別是其消極效力在國際商事仲裁中具有相當重要的意義。一方面，仲裁作為雙方當事人選擇的結(jié)果，由當事人選擇的仲裁機構(gòu)而非國家法院決定管轄權(quán)問題顯然更符合當事人意思自治原則。另一方面，仲裁作為一種糾紛解決的手段，其最大優(yōu)勢在于高效性，自裁管轄可以防止當事人一方通過在仲裁過程中訴諸司法程序來拖延仲裁的進程，從而保障了仲裁程序的效率。因此，仲裁自轄原則在世界范圍內(nèi)已經(jīng)被廣為接受。

2.法院對仲裁庭管轄權(quán)的介入

然而消極效力并不能保證仲裁庭關(guān)于管轄權(quán)的決定與司法審查絕緣，①正如學者指出的那樣，消極效力并未提供絕對的優(yōu)先權(quán)，而只是提供了仲裁庭在法院審查管轄權(quán)問題以前具有的優(yōu)先權(quán)。主要法域的法律均未明確承認消極效力。See:Ozlem Susler，supra note 2，at428-429。例如，《示范法》只規(guī)定了仲裁庭決定自己有管轄權(quán)的情況，沒有涉及仲裁庭認為自己沒有管轄權(quán)的情況，一旦仲裁庭裁決自己沒有管轄權(quán)，到底是組成新的仲裁庭，還是請求法院進行審查，僅僅依據(jù)《示范法》不可能得到解決。②Pieter Sanders，Quo Vadis Arbitration?-Sixty Years of Arbitration Practice-A Comparative Study，Kluwer Law International，1999，p.109。為此，各國的國內(nèi)立法在吸收《示范法》相應內(nèi)容的同時，也對其進行了某些修正，這些修正主要著眼于當事人對于仲裁庭關(guān)于管轄權(quán)的裁決不滿時，如何進行救濟的情況

第一種是許可法院在任何時候均可以進行司法審查，例如突尼斯1993年仲裁法規(guī)定，法院在收到當事人請求后三個月內(nèi)作出決定，但忽略了《示范法》第16(3)條關(guān)于在司法審查過程中仲裁程序繼續(xù)進行的規(guī)定，③Id因此法院進行司法審查有可能導致仲裁程序中止。

第二種是通過仲裁程序內(nèi)部進行救濟，例如立陶宛1996年仲裁法規(guī)定，對于仲裁庭作出認為自己具有管轄權(quán)的決定不滿的當事人可以在30日內(nèi)向仲裁庭主席請求救濟，對于主席的決定不得上訴，在主席未作出決定期間不影響仲裁程序的進行，但在主席作出決定之前不能就案件的基本爭議作出裁決。④Id，at p.110.

以上兩種做法反映了司法審查的兩個極端，前者明顯忽略了自裁管轄權(quán)的消極效力和不適當司法審查的影響，不符合仲裁的效率原則;后者則完全拋棄了司法審查，使得仲裁當事人的救濟權(quán)利只限于仲裁庭內(nèi)部，而且只能由作為仲裁庭一員的主席來決定，明顯不符合“不得為自己案件法官”的程序正義。更多國家所采取的方法可以視為這兩種方法的折衷，即不明確規(guī)定對仲裁機構(gòu)管轄權(quán)的司法審查，但允許法院以缺乏有效仲裁協(xié)議為由撤銷最終的裁決⑤采取這種方法的國家包括1988年的保加利亞和尼日利亞、1994年的埃及等，See:Sanders，Quo Vadis Arbitration?-Sixty Years of Arbitration Practice-A Comparative Study，Kluwer Law International，1999，p.109。，在這種情況下，法院可以應當事人請求對仲裁庭關(guān)于管轄權(quán)的決定進行司法審查，但只能在最終的仲裁裁決作出以后才能介入。從某種意義上來說兼顧了效率和正義原則。然而這只解決了法院何時進行司法審查的問題，在實踐中仍然存在如何進行司法審查的問題。

3.對仲裁庭管轄權(quán)的司法審查方法

對于管轄權(quán)的審查有一定特殊性，因為仲裁庭的管轄權(quán)是仲裁案件的一個初步問題，主要涉及仲裁合同是否存在、有效以及范圍大小的問題，因此法院往往只需要作出初步審查(prima face review)即可。然而在實踐中有時并非如此，在一些案件里僅僅是初步審查不足以解決問題，還必須進行全面審查(full review)⑥Ozlem Susler，The English Approach to Compétence-Compétence，13 Pepp.Disp.Resol.L.J.Iss.3(2013)，p.432-433.，也就是對爭議的實體問題也進行深入的調(diào)查，特別是在涉及合同的真實性以及效力問題的時候，如果不進行這種全面的審查則無法查明仲裁庭是否真的有管轄權(quán)。例如巴西南里奧格蘭德州上訴法院在2013年6月判決的一起案件中指出，盡管對自裁管轄原則和當事人意思自治必須予以考慮，但本案中警察的調(diào)查報告顯示仲裁協(xié)議為偽造，從而不得不援引《紐約公約》第2(2)條撤銷了該裁決。①Jo?o Bosco Lee， Lee Taube Gabardo， Is the Competence-Competence Principle Threatened in Brazil?， available at.http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2014/03/19/is-the-competence-competence-principle-threatened-in-brazil/然而采取全面審查又會導致新的爭議出現(xiàn)，即認為法院“篡奪”了本該屬于仲裁庭的權(quán)限，從而與自裁管轄原則相悖。②Ozlem Susler，The English Approach to Compétence-Compétence，13 Pepp.Disp.Resol.L.J.Iss.3(2013)，at433.

(一)表面審查或是實質(zhì)審查:以達納案為視角

1.達納案簡介

近年來，在自裁管轄權(quán)的司法審查方面，最受關(guān)注的例子莫過于達納訴巴基斯坦政府案，該案涉及一家名為達納的房地產(chǎn)公司與巴基斯坦政府設(shè)立的信托基金簽訂了在麥加買地建房，以提供給巴基斯坦國朝圣者朝圣期間居住的合同。然而巴基斯坦政府單方終止合同并注銷了該信托基金，達納公司遂依據(jù)合同中的仲裁條款向國際商會仲裁院(ICC)提起仲裁。位于法國巴黎的ICC仲裁庭對本案作出了兩個裁決，第一個裁決是關(guān)于管轄權(quán)問題，于2001年作出，以“跨國一般原則”(Transnational General Principle)為依據(jù)，將仲裁協(xié)議的效力擴展至非合同簽約方的巴基斯坦政府，在此基礎(chǔ)上仲裁庭于2006年作出最終裁決，判令巴基斯坦政府向達納公司支付2000萬美元以及法律費用。本案進入司法程序以后，爭議的焦點在于2001年的管轄權(quán)裁決。該裁決自2008年起相繼受到兩個國家的司法機關(guān)的審查，其中達納公司在英國請求法院承認并執(zhí)行該裁決，但經(jīng)過高級法院(2008年8月1日)、上訴法院(2009年7月20日)和最高法院(2010年11月3日)三級司法機關(guān)的審理均被駁回，裁決在英國被撤銷。而在法國，巴基斯坦政府則于2009年8月24日向巴黎上訴法院請求宣告裁決無效，但在英國最高法院作出判決僅僅3個月以后的2011年2月17日，巴黎上訴法院駁回了巴基斯坦的請求并且認定裁決有效。③JacobGrierson and Dr.M ireilleTaok，Dallah:Conflicting Judgments from the U.K.Supreme Court and the Paris Cour d’Appel，Journal of International Arbitration 28(4):409，2011.

2.達納案的影響和爭議

在達納案中，一個關(guān)于仲裁庭管轄權(quán)限的決定受到兩個國家司法機關(guān)審查，并且得出兩個截然不同的結(jié)果，這引起了實務界和學術(shù)界的廣泛關(guān)注。特別是本案的英國判決，對于法律傳統(tǒng)上屬于英美法的國家和地區(qū)的司法實踐產(chǎn)生重大影響。在達納案的最終判決作出以前的2011年4月，新加坡高等法院就在Ultrapolis案中借鑒了英國法院的做法，對仲裁協(xié)議合法性問題進行徹底審查，雖然判決結(jié)果與達納案相異，卻標志著新加坡法院對仲裁裁決的司法審查態(tài)度從以往的初步審查轉(zhuǎn)變?yōu)槿鎸彶棰苊２?《當議國際商事仲裁裁決司法監(jiān)督的最新趨勢——以英國達納案件為切入》，載《仲裁研究》第三十二輯，第69頁。。還有其他一些國家與地區(qū)的判例對該案進行了援引與參考⑤僅在2012年引用英國最高法院在達納案判決的法院就有馬來西亞吉隆坡高級法院(AGROVENUS LLP v.P ACIFIC INTERLINK SDN BHD CIVIL APPEAL NO.W-02(NCC)-176-01/2012)、我國香港地區(qū)上訴法院(Grand Pacific Holdings Ltd v.P acific China Holdings Ltd(in liq)(No 1)［2012］4 HKLRD 1)以及東加勒比最高法院英屬維爾京群島上訴法院(CUKUROVA HOLDING A.S.v.SONERA HOLDING B.V.HCVAP 012/029)等，這些法域在法律傳統(tǒng)上都屬于英美法系。。

在學術(shù)界，兩起達納案也引起了極大的爭議。有論者表示贊成，如Jacob Grierson和M ireille Taok指出英國法院對于案件事實進行了詳盡無遺的審查，而法國法院的判決盡管看起來簡明一些，但還是進行了全面的重審，盡管如此，他們認為本案沒有任何的“反仲裁”(anti-arbitration)色彩，因爭議涉及到仲裁的當事人是否有提交仲裁的合意，很難看出法院有什么理由不進行全面的干預。①JacobGrierson and Dr.M ireilleTaok，Dallah:Conflicting Judgments from the U.K.Supreme Court and the Paris Cour d’Appel，Journal of International Arbitration 28(4):415-416，2011.但同時也不乏批評之聲，如Susler認為從達納案可以看出盡管英國被視為一個支持仲裁的法域(pro-arbitration jurisdiction)，但法律賦予了司法審查更多的余地，從而在支持仲裁和成文法之間產(chǎn)生了某種緊張關(guān)系;②Ozlem Susler，The English Approach to Compétence-Compétence，13 Pepp.Disp.Resol.L.J.Iss.3(2013)，at439.Gary Born等人則從《紐約公約》的基本目的出發(fā)，認為公約的目的在于統(tǒng)一各國對于仲裁裁決的態(tài)度，以及提高仲裁執(zhí)行效率，然而本案的最初裁決卻在作出10年以后才由法院作出最終判決，并且在兩個國家出現(xiàn)了兩個不同的后果，顯然削弱了公約的作用。③Gary Born et al，Dallah and the New York Convention，http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2011/04/07/dallah-and-the-newyork-convention/最后訪問時間:2015年10月16日。

3.爭議的焦點

在被大部分國家廣泛接受的今天，自裁管轄權(quán)是否應當被接受，而法院是否有權(quán)審查仲裁庭的管轄權(quán)已經(jīng)不再是問題，隨之而來的問題是法院在審查仲裁庭管轄權(quán)應當采取何種審查方式?對此《紐約公約》并沒有明確的規(guī)定，而無論是巴西南里奧格蘭德州的案件，還是英法的達納案使用的都是全面審查，這一定程度上反映了各國對于自裁管轄權(quán)的司法審查趨于謹慎和限制的態(tài)度。但另一方面，這兩個案件事實具有相當?shù)奶厥庑?，前者是仲裁協(xié)議實際上不存在(被偽造)，后者則是一方當事人并沒有簽署仲裁協(xié)議，事實的特殊性一定程度上決定了在這兩起案件中，如果不進行全面審查而僅憑一紙仲裁協(xié)議，很難確定仲裁庭是否真的具有管轄權(quán)。因此，這些例子似乎又不能作為司法審查的一般性規(guī)則。在達納案以后，美國發(fā)生了BG訴阿根廷案④BG Group PLC v Republic of Argentina，572 US(2014).，在該案中，美國聯(lián)邦最高法院采取了和達納案完全不同的立場和方法，并得出了截然不同的結(jié)論，這一定程度上可以反映出自裁管轄權(quán)最新的發(fā)展情況。

二、司法審查方法的新視角:BG訴阿根廷案

(一)案件事實

BG是一所英國公司，在1990年代早期投資了阿根廷天然氣公司MetroGAS，并由此獲得了在布宜諾斯艾利斯地區(qū)天然氣銷售的專屬經(jīng)營權(quán)。依據(jù)當時的阿根廷法律，燃氣關(guān)稅按照美元計算，同時稅率會設(shè)定在保證銷售商獲得合理利潤的水平。然而2001年阿根廷發(fā)生經(jīng)濟危機，阿根廷比索和美元脫鉤大幅貶值，此時阿根廷又修改法律使用比索來計算關(guān)稅，這使得MetroGAS公司的收入變盈為虧。BG公司遂在2002年提起仲裁，仲裁地經(jīng)雙方在2004年達成一致為美國首都華盛頓，適用的仲裁規(guī)則為《示范法》。在仲裁過程中，阿根廷政府提出管轄權(quán)異議，但在2007年，仲裁庭作出最終裁決，認定有其具有管轄權(quán)并要求阿根廷政府向BG公司支付1.85億美元的賠償。⑤BG Group PLC(JUSTICE BREYER the opinion of the Court)，572 US at3.2008年3月，阿根廷政府向美國聯(lián)邦地區(qū)法院提起訴訟，要求撤銷仲裁裁決。⑥Id，at4.

本案和達納案的一大相似之處在于仲裁和隨后的訴訟中，當事人有一方為外國政府。但不同在于，本案中BG公司與阿根廷政府并沒有直接簽署協(xié)議，BG公司提起仲裁的依據(jù)，是英國和阿根廷在1990年簽訂的雙邊投資條約(BIT)，根據(jù)該協(xié)議第8的規(guī)定，一旦簽約國政府和另一簽約國的投資者發(fā)生爭議之時，任何一方均可將爭議提交給投資東道國有管轄權(quán)的爭議解決機構(gòu)(competent tribunal)如地方法院予以解決，同時第8(2)(a)條又規(guī)定，在爭端提交后18個月內(nèi)尚未作出最終決定的，可以提交仲裁。阿根廷政府認為，BG公司提出仲裁并沒有符合仲裁條款規(guī)定的“18個月當?shù)卦V訟要求”(18-month local litigation requirement)，因此仲裁庭沒有管轄權(quán)。據(jù)此，阿根廷政府請求美國法院重新(de novo)審查仲裁庭關(guān)于管轄權(quán)的決定。

(二)訴訟經(jīng)過

美國聯(lián)邦地區(qū)法院哥倫比亞特區(qū)法院在一審中拒絕了阿根廷政府的請求，并且認定仲裁裁決有效。然而在上訴過程中，哥倫比亞巡回上訴法院按照阿根廷政府的要求，對于BIT第8條進行了重新的審查和解釋，認為BG公司應當先在當?shù)靥崞鹪V訟并等待18個月，在滿足了這一先決條件以后，《示范法》才能夠予以適用，于是上訴法院推翻了地區(qū)法院的判決并撤消了仲裁裁決①Id，at5.。

上訴法院的判決下達以后，BG公司向聯(lián)邦最高法院申請了調(diào)卷令(certiorari)，聯(lián)邦最高法院基于當今的國際商事仲裁在雙邊投資協(xié)議中具有重要意義這一現(xiàn)實，接受了BG公司的上訴②Id.。

值得一提的是，在上訴過程中美國仲裁協(xié)會以及美國司法部副部長以法庭之友(Am icus Curiae)的形式向最高法院提交了兩份立場截然相反的建議。前者的建議基于三點理由認為最高法院應當駁回上訴法院判決:(1)上訴法院的判決增加了對仲裁的司法干預，造成了低效;(2)要滿足先決條件才能夠適用仲裁規(guī)則會增加不確定性;(3)和國際商事仲裁的主流相悖，可能影響未來的當事人選擇美國作為仲裁地。后者則請求最高法院將本案發(fā)回上訴法院，以重新審視BG公司是否滿足了在當?shù)靥崞鹪V訟的要求，司法部副部長同時還提醒最高法院，本案涉及的是國與國之間的條約(Treaty)而非私人之間的合同(Contract)，應當區(qū)別對待。③BG Group PLC(JUSTICE BREYER the opinion of the Court)，572 US at10.

(三)最高法院判決

2014年3月5日，聯(lián)邦最高法院以7:2的壓倒性多數(shù)推翻了上訴法院的判決，認定仲裁庭的裁決并未超越其權(quán)限。本案幾經(jīng)波折，終于以仲裁庭的自裁管轄權(quán)受到尊重，BG公司完全勝利告終。其中，多數(shù)意見由大法官布雷耶(Breyer)撰寫，斯托馬約爾(Sotomayor)法官提供部分贊同的意見，而首席大法官羅伯茨則提供了反對意見(大法官肯尼迪附議)。

多數(shù)意見認為，本案和條約中的仲裁條款有關(guān)，特別是條約中規(guī)定的當?shù)卦V訟條款有關(guān)。在這種情況下，最高法院認為本案的問題在于法院和仲裁庭哪個有責任來解釋和適用這一條款，而法院在進行司法審查的時候，是要對這一條進行重新解釋，還是要尊重仲裁員的意見。為回答這一問題，多數(shù)意見采取了兩個步驟，第一個步驟，是將國與國之間訂立的條約比作普通的合同，按照判斷普通合同中仲裁條款的方法來解決本案中條約中仲裁條款的問題;第二個步驟則是判斷加入條約的因素是否能夠影響前一個步驟得出的結(jié)論。

在第一個步驟中，多數(shù)意見認為本案涉及仲裁的先決性問題(“threshold”questions)到底是歸法院還是仲裁庭來進行判斷，在當事人合同沒有明確規(guī)定的情況下，法院需要依靠推定來解決。通過總結(jié)過往的判例，多數(shù)意見認為在當爭議問題和“可仲裁性”(arbitrability)有關(guān)的時候，法院會推定當事人將決定權(quán)交給法院?？芍俨眯詥栴}主要包括兩個方面，一是當事人是否受到既存的仲裁條款的約束，二是當事人爭議的事項是否可以通過仲裁解決。而當爭議問題和程序性先決條件(procedural preconditions)有關(guān)的時候，法院則會推定當事人選擇了仲裁員來解決這個問題，這些先決條件包括當事人以放棄、延遲或者類似理由針對可仲裁性提起的抗辯，也包括時間限制、通知、怠于行使、禁止反言或者其他仲裁員行使其權(quán)利之前所必須解決的問題。據(jù)此，最高法院多數(shù)意見認為本案第8(2)條的當?shù)卦V訟要求屬于后者，因為其決定的是仲裁的合同義務是何時產(chǎn)生而非是否應當產(chǎn)生，因此關(guān)于該條的解釋和適用，應當由仲裁員進行決定。多數(shù)意見進一步指出，本案涉及國際投資的爭端，國際仲裁員在處理相關(guān)條款方面比法官更有經(jīng)驗，同時，本案的BIT允許仲裁員采用ICSID和《示范法》等國際規(guī)則來解釋相關(guān)條款，故而法院在進行司法審查的時候，不能夠?qū)χ俨猛サ臎Q定進行重新審查，而必須懷有充分的敬意(considerable deference)。①Id，at6-9.

在第二個步驟中，多數(shù)意見考察了司法部副部長關(guān)于國際條約必須區(qū)別對待的建議，但明確表示不予接受。多數(shù)意見認為“從一般意義上來說，條約就是一份合同，盡管是國家之間的”，故而對條約的解釋方法，與對一般合同的解釋方法并無二致，即使考慮到國際條約這一因素，也無法改變第一步驟的判決。②Id，at10-11.

在明確法院的司法審查應當尊重仲裁庭決定的前提下，多數(shù)意見還是對仲裁裁決中關(guān)于管轄權(quán)部分的三個決定進行了簡單的審查，并得出仲裁員的決定并未超越其權(quán)限，也無事實證明阿根廷的主張的結(jié)論，從而認定這三項決定合法。③Id，at17-19.

斯托馬約爾法官的意見贊同多數(shù)意見的大部分推論和結(jié)論，但是對于多數(shù)意見中將國際條約和普通合同同等對待的部分進行了保留。她指出與私人間的協(xié)議不同，雙邊投資協(xié)議是國家與國家之間簽訂的，在簽訂時作為仲裁另一方(通常是申請人)的投資者并不明確，因此BIT中的仲裁條款特別模糊，仲裁的前置條件不能一概視為程序性先決條件。④BG Group PLC(SOTOMAYOR，J.，concurring in part)，572 US at1-2.

而羅伯茨大法官反對意見則認為，國家間的條約與私人合同有本質(zhì)不同，因為投資者并非簽訂條約的另一方。具體到本案，他認為英阿BIT第8(2)(a)條構(gòu)成一個持續(xù)性單方要約(unilateral standing offer)，只有當投資者滿足了該條的要求(即向阿根廷當?shù)貦C構(gòu)提出訴訟并等待18個月沒有結(jié)果以后)，才能與阿根廷政府之間形成有效的仲裁協(xié)議。⑤Diane Marie Amann，Opinion analysis:Clear statement ruling in investor-state arbitration case leaves open question on U.S.bilateral treaties，http://www.scotusblog.com/2014/03/opinion-analysis-clear-statement-ruling-in-investor-state-arbitration-case-leaves-openquestion-on-u-s-bilateral-treaties/.因此本案的當?shù)卦V訟要求實際上是一個“可仲裁性“問題而非程序性先決條件問題。在國際條約和私人合同的區(qū)別方面，他更明確指出，主權(quán)義務的本質(zhì)決定了當?shù)卦V訟要求是一國同意進行仲裁的條件，而不僅僅是進入仲裁程序的先決條件，他特別強調(diào)，主權(quán)國家將自己置身于由私人提起的訴訟中“并非兒戲”，法院不能假設(shè)包括美國在內(nèi)的任何國家輕易作出這類決定。⑥BG Group PLC(ROBERTS，C.J.，dissenting)，572 US at9.這實際上是在暗示美國也有可能因為雙邊投資協(xié)議而被外國投資者提起仲裁程序，屆時多數(shù)意見將成為外國投資者對抗美國政府的有力理由，從而損害美國的國家利益。

(四)BG案與達納案的關(guān)系

BG案是繼達納案以后，西方國家在司法實踐中對自裁管轄權(quán)的又一發(fā)展。與達納案中英國和法國法院均不同，美國聯(lián)邦最高法院的多數(shù)意見不但承認了仲裁庭關(guān)于管轄權(quán)的決定，而且采取的方式也是初步審查而非全面審查。然而兩起案件并不能互相否認，因為達納案涉及的是仲裁協(xié)議是否及于未簽訂合同的第三方，而BG案中被提起仲裁的阿根廷政府則毫無疑問屬于仲裁協(xié)議(包含在英阿BIT中)的簽約方。因此BG案可以視為對達納案的重要補充和發(fā)展，其意義在于初步廓清了法院在進行司法審查時，初步審查和全面審查的界線。有論者指出，本案具有重大意義，不但因為該判決闡明了在國際仲裁協(xié)議的“可仲裁性”和“管轄權(quán)”問題上法院和仲裁員所扮演的不同角色，還鞏固了美國法院支持仲裁的前景(pro-arbitration outlook)。①Eric Bevan，James Duffy，Supreme Court clarifies competence-competence principle［http://www.jdsupra.com/legalnews/supremecourt-clarifies-competence-compe-93897/最后訪問時間:2015年10月16日。

在司法實踐方面，BG案的判決也很快在下級法院的案件中得到響應和追隨。例如在2015年8月5日宣判的雪佛龍訴厄瓜多爾案②United States Court of Appeals，District of Columbia Circuit.Chevron Corporation v.Ecuador，No.13-7103.Available at http://caselaw.findlaw.com/us-dc-circuit/1709773.htm l最后訪問時間:2015年10月16日。就和BG案極為類似，該案同樣涉及仲裁的被申請人是國家，仲裁的依據(jù)同樣是國家間的雙邊投資協(xié)議(1993年美國與厄瓜多爾的BIT)，在司法審查的過程中，上訴法院恰好也是BG案中判決被聯(lián)邦最高法院撤銷了的哥倫比亞巡回上訴法院。但在雪佛龍案中，上訴法院一改其在BG案中的立場，援引了BG案的終審判決，并最終認定仲裁裁決有效?？梢灶A見，BG案的影響會隨著時間的推移，擴展至美國的其他司法巡回區(qū)，乃至于世界上的其他國家和法域。

三、BG案對自裁管轄權(quán)司法審查的啟示

隨著國際商事仲裁在實踐中的不斷發(fā)展，仲裁成為國際商事交往中重要的爭議解決方式。而在對仲裁裁決的司法審查方面，發(fā)達國家和地區(qū)無論是法律還是司法實踐也開始傾向于限制司法權(quán)力、尊重仲裁員的決定，這主要體現(xiàn)在對司法審查范圍的限制以及公共政策原則的限縮性解釋等方面。在自裁管轄權(quán)領(lǐng)域，這一趨勢體現(xiàn)為“非本地化”，即仲裁庭以國際通行的原則而非仲裁地法律來決定是否具有管轄權(quán)，在這方面的典型莫過于仲裁第三人制度中的“公司集團理論”，該原則產(chǎn)生于國際商會仲裁院(ICC)的實踐中，基于這一原則所作出裁決受到了諸如法國③Stavros L.Brekoulakis，Third Party In International Commercial Arbitration，Oxford University Press，2010，p.156 ～157.、巴西④Luiz Antonio Varela Donelli， Group of Companies Doctrine in International Arbitration in Brazi l， http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n-link=revista-artigos-leitura&artigo-id=10155最后訪問時間:2015年10月16日。以及德國⑤Kirstin Schwedt et al，When Does an Arbitration Agreement Have a Binding Effect on Non-Signatories?The Group of Companies Doctrine vs.Conflict of Laws Rules and Public Policy，http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2014/07/30/when-does-an-arbitrationagreement-have-a-binding-effect-on-non-signatories-the-group-of-companies-doctrine-vs-conflict-of-laws-rules-and-public-policy/最后訪問時間:2015年10月16日。等國家的承認和執(zhí)行。然而近年來，以達納案為標志的一系列案件，卻反映了英國以及受普通法影響的部分法域在這方面的背道而馳，達納案中英國法院依據(jù)法國法中的誠信原則來判斷仲裁庭的管轄權(quán)，并對仲裁庭的管轄權(quán)決定采取了全面審查，并最終推翻了仲裁裁決，而法國法院雖然在結(jié)果上有利于仲裁，但在審查方法上采取了接近英國法院的全面審查，似乎也偏離了在Dow Chemical中的做法。在這種情況下，美國聯(lián)邦最高法院在BG案的判決無疑給傾向于限制司法權(quán)力、支持仲裁的學者打了一劑強心針。

更值得注意的是，BG案涉及到自裁管轄權(quán)在司法審查過程中可能遇到的大多數(shù)問題，這些問題總結(jié)起來主要有四項，包括:1.法院和仲裁庭的權(quán)限;2.仲裁員決定管轄權(quán)的依據(jù);3.司法審查的界限;4.國際商事仲裁與國際投資仲裁的異同。下文將就這四個問題進行分別論述。

(一)法院和仲裁庭的權(quán)限劃分

《美國聯(lián)邦仲裁法》(FAA)第4條規(guī)定，法院必須審理仲裁條款的存在和有效性問題。在此基礎(chǔ)上，美國法院很早就確立了法院和仲裁的權(quán)限劃分，在1986年的AT&T Technologies案①AT&T Technologies，Inc.v.CommunicationsWorkers，475 U.S.(1986).中，聯(lián)邦最高法院就指出“可仲裁性”問題毫無疑問屬于司法決定的事項，除非當事人明確將該問題交給仲裁庭解決。而在2002年Howsam案②Howsam v.Dean W itter Reynolds，Inc.，537 U.S.(2002).中，最高法院界定了可仲裁性問題的范圍，主要包括仲裁協(xié)議的存在、效力和范圍問題。然而可仲裁性問題并非法院的禁臠，在1995年的First Options案③First Options v.Kaplan，514 U.S.(1995).中，法院擴展了當事人將可仲裁性事由提交仲裁庭的可能性，指出只要當事人能夠清楚且無誤(clear and unm istakable)地證明他們有將這類問題授予仲裁庭解決，則這類事項的決定權(quán)歸于仲裁庭，關(guān)于當事人提交什么樣的證據(jù)可以達到“清楚且無誤”標準，最高法院并未加以解決，但美國的主流觀點認為只要仲裁協(xié)議中包含一個有自裁管轄權(quán)規(guī)定的仲裁規(guī)則，就可以視為將可仲裁性問題授予仲裁庭解決④J.Graves&Y.Davydan:Competence-Competence and Separability-American Style，Edited by S.Kroll，L.A.M istelis，et.Al.，2011，p.162.。

BG案則進一步明確了，在當事人對于仲裁協(xié)議的存在和有效性均無爭議的情況下，雙方的爭議焦點涉及進入仲裁程序的某些先決問題(按照法院的舉例，包括但不限于和仲裁協(xié)議有關(guān)的放棄、延遲、時間限制、通知、怠于行使、禁止反言等)時，除非當事人另有約定，否則法院將推定仲裁庭具有決定這些問題的權(quán)限?？偠灾?，按照BG案的結(jié)論，仲裁庭有權(quán)決定和可仲裁性無關(guān)的程序性先決問題，而且按照此前的判例，如果當事人將可仲裁性問題明確授予仲裁庭，那么仲裁庭也可以決定可仲裁性問題。

(二)仲裁員決定管轄權(quán)的依據(jù)

在《示范法》的框架下，仲裁庭有相當大的自由裁量權(quán)決定案件的管轄權(quán)問題，這就意味著仲裁庭所依據(jù)的法律淵源并不局限于國內(nèi)法。例如上文所提到的公司集團理論即屬于國際商事仲裁中的商事慣例(lex mercatoria)或者超國家規(guī)則(anational rule)。然而另一方面，傳統(tǒng)的仲裁地法仍具有相當強的影響力，仲裁機構(gòu)在實踐中有時仍然會以仲裁地法律作為決定管轄權(quán)的依據(jù)，如1985/6年的ICC第4506號案件以及2000年第10758號案件，仲裁地位于日內(nèi)瓦的仲裁庭以瑞士法中沒有公司集團理論的相關(guān)規(guī)定，拒絕將仲裁協(xié)議效力擴展至第三方⑤Stavros L.Brekoulakis，Third Party In International Commercial Arbitration，Oxford University Press，2010，pp.167 ～168.。

仲裁庭之所以尊重仲裁地法，一個原因是當事人選擇某地作為仲裁地，隱含了受當?shù)胤杉s束的目的，可以視為當事人意思自治的延伸。然而更為重要的原因是考慮到法院可能會以仲裁地的國內(nèi)法為由，駁回基于非國內(nèi)法依據(jù)作出的仲裁裁決。例如在達納案中，仲裁庭適用了一般國際原則，但在承認和執(zhí)行階段，卻被英國法院以不符合法國法中的原則為由撤銷，這就使得仲裁裁決成為毫無意義的皮洛士式勝利。因此，一國法院是否接受仲裁庭基于非國內(nèi)法依據(jù)作出的管轄權(quán)決定，也決定了自裁管轄權(quán)在該國的適用范圍。

美國法院在此前的司法實踐中，也有過以將仲裁協(xié)議效力擴展至第三人的管轄權(quán)決定缺乏美國國內(nèi)法基礎(chǔ)，從而違反了公共政策為由撤消了外國的仲裁裁決。但在BG案中，最高法院明確引用了《示范法》和ICSID的相關(guān)規(guī)則，指出國際仲裁員在處理雙邊投資協(xié)議的仲裁條款方面更有經(jīng)驗。有論者指出，這標志著對國際仲裁獨特性的司法承認?？梢灶A見，在未來的國際仲裁糾紛中，美國法院對于基于非國內(nèi)法規(guī)則的仲裁決定會傾向于認可，這反映了美國和包括英國、新加坡在內(nèi)的一系列傳統(tǒng)英美法系國家在這方面的差異，使得美國將更加接近于法國等國。

(三)司法審查的界限

正如上文提到，自裁管轄權(quán)在理論上傾向于法院進行初步審查，然而在實踐中，并無任何強制性的規(guī)定對初步審查和全面審查進行嚴格的劃分，即使按照《示范法》第16(3)的規(guī)定，法院也完全可以對整個案件的實體部分進行重新審查。在實踐中，法院不但會對法律適用問題進行審查(例如達納案)，甚至還會對事實問題也進行審查，例如2015年的老撾人民共和國訴Sanum投資公司案中，新加坡高等法院基于仲裁庭作出管轄權(quán)決定以后才出現(xiàn)的兩份書面證據(jù)，認定中國和老撾之間的雙邊投資協(xié)議不適用于Sanum公司的成立地澳門特別行政區(qū)，從而駁回了仲裁庭的管轄權(quán)①Kelvin Poon，Singapore Court Reviews Investment Arbitral Tribunal’s Decision On Jurisdiction:What Standard Should Apply As to Evidence?， http://kluwerarbitrationblog. com/blog/2015/02/04/singapore-court-reviews-investment-arbitral-tribunals-decision-onjurisdiction-what-standard-should-apply-as-to-evidence-2/最后訪問時間:2015年10月16日。。這說明，在一些法域，法院在自裁管轄權(quán)的司法審查方面有著極大的自由裁量權(quán)。

與之相應的，美國一直奉行仲裁友好和限制司法審查權(quán)的立場，以Hall Street案②Hall Street Associates，L.L.C.v.Mattel，Inc.，552 U.S.576(2008).為例，最高法院認為法院推翻仲裁裁決的理由只能嚴格限定于《聯(lián)邦仲裁法》(FAA)第十條的規(guī)定，不能夠通過當事人的合意擴展法院的司法審查范圍。而在2010年Rent-A-Center案③Rent-A-Center v.Jackson.United States Supreme Court130 S.Ct.2772(2010).中，最高法院認為在當事人明確將可仲裁性事由的決定權(quán)授予仲裁庭的情況下，仲裁庭關(guān)于管轄權(quán)的決定和關(guān)于案件實體方面的裁決一樣，是具有終局性的，且撤銷裁決的理由只能嚴格限制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。④J.Graves&Y.Davydan，Competence-Competence and Separability-American Style，Edited by S.Kroll，L.A.M istelis，et.Al.，p.166.在BG案中，法院進一步確認關(guān)于先決性程序問題的決定法院不會進行重新審查，并且需要對仲裁庭的決定保持敬意。這說明美國通過判例，在一定程度上已經(jīng)劃清了初步審查和全面審查的界限，兩者所適用的情況基本依據(jù)前述法院和仲裁庭的權(quán)限劃分一致，當有關(guān)問題屬于法院的決定事項(即當事人未明確授權(quán)給仲裁庭決定的可仲裁性問題)時，法院可以進行重新審查，當屬于仲裁庭的權(quán)限時，法院在司法審查時會采取初步審查。

(四)國際投資仲裁與商事仲裁的異同

與歷史悠久的國際商事仲裁不同，國際投資仲裁被認為是在1956年世界上第一個雙邊投資協(xié)議簽訂、1965年世界銀行主導建立ICSID爭端解決機制以后才被廣泛使用的新事物。兩者在法律文化、法律淵源、仲裁員的挑選、管轄權(quán)等方面有著重大的區(qū)別。①Karl-Heinz Bockstiegel:《商事仲裁與投資仲裁:當今兩者差異幾何?》，傅攀峰譯，載《仲裁研究》第三十六輯，第102頁。具體到管轄權(quán)領(lǐng)域，投資仲裁的仲裁協(xié)議往往包含在國家間簽訂的條約中，一方是東道國政府，另一方則是非條約簽署方的潛在私人投資者，這就給仲裁協(xié)議的解釋和適用帶來了一些特殊性。例如對仲裁協(xié)議的解釋，可能涉及到一些國際公法上的法律淵源以及原則，而從目前來看，包括BG案中的美國聯(lián)邦最高法院在內(nèi)，大部分國家的法院都之傾向于援引本國國內(nèi)法的淵源來進行斷案，不會涉及到諸如《維也納條約法公約》等國際法;又如在仲裁協(xié)議的適用問題上，可能會涉及國家主權(quán)豁免;②例如在雪佛龍案中，厄瓜多爾政府提出撤銷仲裁裁決的理由之一就是國家豁免，但被美國法院駁回。是否可以通過“最惠國待遇”將仲裁條款擴展至第三方的問題③Karl-Heinz Bockstiegel，前揭文，注 43，第 107 頁。;甚至國際條約的效力等級(例如BIT協(xié)議和《紐約公約》孰高孰低)的問題④同前注45。，這些問題無論是在國際商事仲裁中還是國內(nèi)司法實踐中都已經(jīng)出現(xiàn)過?？偟膩碚f，投資仲裁領(lǐng)域涉及到的管轄權(quán)問題比商事仲裁領(lǐng)域更為廣泛，當事人提起管轄權(quán)異議的可能性也更高?？梢灶A見，以BG案為標志，自裁管轄權(quán)在未來的國際投資仲裁中被使用的頻率將越來越高，由此產(chǎn)生的司法審查實踐也將越來越多。

在商事仲裁領(lǐng)域內(nèi)解決國際投資爭端會產(chǎn)生如此多的新問題，BG案盡管獲得了仲裁友好的結(jié)果，但歷經(jīng)波折的訴訟流程也反映了投資仲裁裁決在《紐約公約》體系下承認與執(zhí)行的曲折性和艱難性，那么是否意味著在專門解決國際投資爭端的ICSID體系更為高效呢?從目前的情況來看似乎如此，例如《華盛頓公約》明確規(guī)定關(guān)于仲裁管轄權(quán)的爭議由一個臨時委員會決定，而且該決定具有最終效力，不受司法審查，比起需要依據(jù)《紐約公約》申請法院強制執(zhí)行的商事仲裁裁決來說顯然更有效率。從實證來看，自1966年至2013年間，ICSID共有18起以仲裁庭超越其管轄權(quán)為由提起撤銷裁決的案件，僅有1起成功導致裁決全部被撤銷，成功率為5.56%。相比之下，商事仲裁通過救濟渠道推翻裁決的成功率就要高得多，就以持仲裁友好態(tài)度的美國為例，一項抽樣研究顯示，2011至2012年12個月間，從所有聯(lián)邦和州法院抽取的共47起挑戰(zhàn)仲裁裁決的案件中，有9起成功推翻裁決，成功率高達19.15%。而一項針對瑞士聯(lián)邦最高法院撤銷仲裁裁決的研究則顯示，在1989-2009年的20年間，基于管轄權(quán)原因挑戰(zhàn)仲裁裁決擁有最高的成功率(達10.1%)。⑤Jonathan W.Lim et al，BG Group v Argentina:Would ICSID Arbitration Have Been Different?，http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2014/02/04/bg-group-v-argentina-would-icsid-arbitration-have-been-different/最后訪問時間:2015年10月16日。這種區(qū)別與其說是投資仲裁和商事仲裁的區(qū)別，不如說是內(nèi)部救濟渠道和外部救濟渠道的區(qū)別。無論從理論還是實踐上，仲裁機構(gòu)比起作為第三方的法院，顯然更傾向于維護仲裁庭的裁決。由此可見，在《紐約公約》體系下承認與執(zhí)行的商事仲裁裁決，比ICSID體系下的投資仲裁裁決有更多的不確定性。

四、BG案對我國確立自裁管轄權(quán)原則的啟示

比起司法訴訟程序，商事仲裁的優(yōu)勢在于高效和節(jié)約資源。美國仲裁協(xié)會(AAA)2006年的一項研究，向超過250家公司的法務部門詢問其選擇仲裁的理由，其中73%的回應是“節(jié)約時間”，而71%則是“節(jié)省金錢”。然而司法審查會給仲裁程序帶來相當大的不確定性，這體現(xiàn)在程序上拖延仲裁的流程，在結(jié)果上撤銷仲裁的裁決。確立自裁管轄權(quán)的目的，就是為了防止司法在仲裁程序上的過多干預，從而導致仲裁的拖延。然而從達納案等一系列案件中我們可以看到，法院在事后對仲裁管轄權(quán)問題進行全面的審查，同樣會削弱自裁管轄權(quán)的效力，從而降低仲裁的效率。因此，要實現(xiàn)自裁管轄權(quán)的目的，不但要防止司法在仲裁過程中的干預，還要限制法院進行事后司法審查的范圍。

從這個意義上來說，BG案在一定程度上回答了達納案沒有回答的問題，即:出于仲裁友好的目的，法院在什么情況下可以對管轄權(quán)決定進行全面審查，又在什么情況下只能進行初步審查。美國聯(lián)邦最高法院通過論證法院和仲裁庭權(quán)限的劃分，從而對“可仲裁性”問題和“先決性程序”問題進行了區(qū)分，初步明確了全面審查和初步審查不同的適用情況，這種方式可以為其他國家所借鑒。

一般認為，我國國內(nèi)法中尚未確立自裁管轄權(quán)原則，根據(jù)《仲裁法》第20條和相關(guān)司法解釋，法院對于管轄權(quán)異議的處理方面享有優(yōu)先性。而且在時間上，法院可在仲裁庭作出管轄權(quán)決定以前即介入仲裁程序;在決定主體上，法律授權(quán)仲裁委員會而非仲裁庭對管轄異議作出決定。這一系列立法設(shè)計和國際通行的立法例大相徑庭，在實踐和理論上受到了不少論者的批評，有人指出法院過早介入造成不必要的拖延，增加仲裁程序運行成本①霍偉:《論自裁管轄權(quán)原則》，中國仲裁與司法論壇暨2010年年會論文集，第192頁。;也有人認為這一規(guī)定凸顯仲裁對司法監(jiān)督的依賴性，不利于仲裁的發(fā)展②王小莉:《關(guān)于修改仲裁法的若干意見》，載《仲裁研究》第三十八輯，第16～17頁。。因此，實務界已經(jīng)有人建議修改《仲裁法》第20條，先減少司法干預，再逐漸將自裁管轄權(quán)完全賦予仲裁庭。③前注50，第17頁。然而這并不代表我國的法律體系中不存在自裁管轄權(quán)原則，我國于1990年加入《華盛頓公約》，并且未對自裁管轄權(quán)部分作出保留。這說明在國際投資仲裁領(lǐng)域，我國已經(jīng)接受了自裁管轄權(quán)，但還需要在商事仲裁領(lǐng)域建立起自裁管轄權(quán)的新范式。

在這種情況下，研究BG案對于我國在自裁管轄權(quán)方面的立法和司法實踐均有重大的幫助，具體而言，包括以下方面的內(nèi)容:

在立法層面，將目前屬于仲裁機構(gòu)(仲裁委員會)的權(quán)利逐漸移交給仲裁庭，賦予仲裁庭應有的決定管轄權(quán)的權(quán)限。而在法院和仲裁庭的關(guān)系上，通過法律的規(guī)定區(qū)分兩者的權(quán)限:一般而言，決定仲裁協(xié)議是否存在和有效的問題可以歸于法院解決，而其他問題以交由仲裁庭解決為宜。

在司法審查層面，法院應當在立法劃分的權(quán)限基礎(chǔ)上，采取不同的方法進行審查。對于屬于法院解決的問題可以采取全面審查，而對于法律授權(quán)給仲裁庭或者仲裁員決定的問題，應當予以充分尊重，以采取初步審查為主。并通過司法實踐不斷完善，最終建立起既符合國際潮流，又適合我國國情的自裁管轄權(quán)模式。

The Recent Development of Judicial Review on Compétence-compétence

By Chen Zhi

Compétence-compétence doctrine has been widely accepted nowadays in international commercial arbitration.Negative effect of this doctrine has insured tribunal’s priority on deciding jurisdictional issues， whereas it does not immune tribunal’ s decision from judicial review.For example，The Dallah case has revealed a full review attitude held by state courts，which seems to weaken the effect of compétence-compétence.While the BG case in 2014 is also significant for it has clearly clarified several important issues about compétence-compétence doctrine， which is also enlightening to other countries.

Compétence-compétence Judicial review Negative effect

*中國廣州仲裁委員會辦案秘書，廣東外語外貿(mào)大學國際學碩士

(責任編輯:劉執(zhí)昂)