(華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200042)

專 論

國家監(jiān)察立法預(yù)案仍須著力完善*

童之偉

(華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200042)

推進(jìn)國家監(jiān)察立法的研究已比較深入，有些意見已獲我國法學(xué)界普遍認(rèn)同。監(jiān)察體制改革是我國政治體制的重大改革，沒必要搶時(shí)間趕進(jìn)度，也不必趕在下一屆全國人民代表大會(huì)召開時(shí)通過改革國家監(jiān)察體制所需的法律?？梢钥紤]將全國人大審議表決監(jiān)察立法的時(shí)間推遲到2019年或更晚。如果為建立國家監(jiān)察體制而修改憲法、制定相關(guān)法律的路線圖時(shí)間表不能調(diào)整，也完全可以理解，不過，此種情勢下最好制定出一部包括監(jiān)察機(jī)關(guān)組織、權(quán)限，監(jiān)察程序和監(jiān)察官等方面內(nèi)容的綜合監(jiān)察法，應(yīng)考慮從制定綜合性的監(jiān)察法的形式、調(diào)整對象的范圍、職權(quán)、工作責(zé)任制等十四個(gè)具體方面完善現(xiàn)有的改革設(shè)想。

監(jiān)察委員會(huì)；監(jiān)察立法；監(jiān)察機(jī)關(guān)；留置；職務(wù)犯罪

國家監(jiān)察立法預(yù)案指的是為實(shí)現(xiàn)國家監(jiān)察體制改革的目標(biāo)在立法方面所做的全部安排，涉及的事項(xiàng)有憲法相應(yīng)部分的修改，修改憲法與制定相關(guān)法律的時(shí)間銜接，所需制定的法律的名稱、內(nèi)容，全國人大常委會(huì)和全國人民代表大會(huì)審議該法律案的時(shí)間節(jié)點(diǎn)等。完善現(xiàn)有的國家監(jiān)察立法預(yù)案，是關(guān)系到全面有效實(shí)施憲法和依憲治國之全局的具有現(xiàn)實(shí)緊迫性的課題。我國法律界和法學(xué)界對涉及國家監(jiān)察立法預(yù)案的不少問題，已經(jīng)有了較廣泛共識(shí)，同時(shí)，從總體說來，國家監(jiān)察立法預(yù)案有待理順、改進(jìn)之處還有很多，仍需下大力氣研究，以促成其完善。

一、我國法學(xué)界已取得廣泛共識(shí)的意見

推進(jìn)國家監(jiān)察立法涉及很多方面的問題，都有討論的必要。就憲法層面來說，其中有些問題的答案是不言而喻的，實(shí)際上處在常識(shí)領(lǐng)域。從2016年12月以來，不少常識(shí)性問題其實(shí)已經(jīng)在多種場合、以多種形式被說清楚了，因而可以說我國法學(xué)界已就這些話題達(dá)成了廣泛共識(shí)。這些共識(shí)可以作為進(jìn)一步討論國家監(jiān)察體制改革領(lǐng)域其他話題的基礎(chǔ)。已達(dá)成廣泛共識(shí)的意見主要有以下方面。

第一，全面進(jìn)行國家監(jiān)察體制改革必須有憲法根據(jù)。在中央的國家監(jiān)察體制改革方案見諸新聞報(bào)道之初，筆者就提出：“要為改革試點(diǎn)成功后全面推開國家監(jiān)察體制改革創(chuàng)制憲法根據(jù)，只能修改憲法。……只要認(rèn)真謀劃改革試點(diǎn)成功后的改革全面鋪開事務(wù)，就一定得做修憲準(zhǔn)備，并且應(yīng)當(dāng)在改革試點(diǎn)宣布成功和將新監(jiān)察體制改革在全國范圍鋪開前完成修憲?！?童之偉：《將監(jiān)察體制改革全程納入法治軌道之方略》，《法學(xué)》2016年第12期。接下來，另有學(xué)者說得非常到位，他說：“國家監(jiān)察體制的改革與監(jiān)察委員會(huì)的設(shè)立，乃是事關(guān)全局的重大政治改革，是國家監(jiān)察制度的頂層設(shè)計(jì)。如此重大的政治改革，若缺失憲法的參與，改革可能因此面臨更多的變數(shù)……監(jiān)察體制改革的實(shí)質(zhì)在于國家監(jiān)督監(jiān)察權(quán)的重新配置，由于權(quán)力的配置須‘仰仗’憲法為其提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，如此一來，憲法的適時(shí)修改便成了改革的必然結(jié)果，也是改革得以實(shí)質(zhì)性推進(jìn)的前提?！?秦前紅：《監(jiān)察體制改革需修憲保障》，http://news.cnfol.com/guandianpinglun/20161227/24059419.shtml，2017年7月15日訪問。從2017年8月中國憲法學(xué)會(huì)年會(huì)(召開于吉林大學(xué))的討論情況看，我國憲法學(xué)界在這個(gè)問題上看法已經(jīng)高度一致。

第二，國家監(jiān)察立法要于憲法有據(jù)，須先行修改憲法，待相關(guān)憲法修正案生效，再著手進(jìn)行國家監(jiān)察立法。重大改革必須于法有據(jù)，這是全社會(huì)早已形成的政治共識(shí)。在這個(gè)基礎(chǔ)上，我國憲法學(xué)界也形成了國家監(jiān)察立法必須于憲法有據(jù)的廣泛學(xué)術(shù)共識(shí)。“國家監(jiān)察體制改革與監(jiān)察委員會(huì)的設(shè)立，乃是事關(guān)全局的重大政治改革，是國家監(jiān)察制度的頂層設(shè)計(jì)。如此重大的政治改革，不能缺少憲法的參與。改革的內(nèi)容關(guān)涉國家的憲制結(jié)構(gòu)，改革的進(jìn)行也應(yīng)做到于法有據(jù)，改革的成果同樣需要借由法律予以固化。傳統(tǒng)的憲法解釋理論不能回應(yīng)我國國家監(jiān)察體制改革，因此，必須要用修憲保障國家監(jiān)察體制改革的順利進(jìn)行?！?焦洪昌、葉遠(yuǎn)濤：《論國家監(jiān)察體制改革的修憲保障》，《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第3期。

這方面的內(nèi)容，我國法律界、法學(xué)界人士已進(jìn)行了很多論述，為避免重復(fù)論說，這里不一一列舉。

第三，所設(shè)立的國家監(jiān)察機(jī)關(guān)的名稱應(yīng)該是人民監(jiān)察委員會(huì)，分中央人民監(jiān)察委員會(huì)和地方各級人民監(jiān)察委員會(huì)。按照《憲法》的規(guī)定，我國的各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)稱為人民代表大會(huì)；各級國家行政機(jī)關(guān)稱為人民政府(其中最高國家行政機(jī)關(guān)雖考慮到歷史傳統(tǒng)被稱為國務(wù)院，但憲法還是專門解說它“即中央人民政府”)；國家各級審判機(jī)關(guān)稱為人民法院；國家各級檢察機(jī)關(guān)稱為人民檢察院；即使是單層級、政權(quán)組織特征不明顯的中央軍事委員會(huì)，其前身也稱為人民革命軍事委員會(huì)。因此，由各級人民代表大會(huì)產(chǎn)生、對各級人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)、受各級人民代表大會(huì)監(jiān)督的各級國家監(jiān)察機(jī)關(guān)的名稱，理所當(dāng)然要冠以“人民”的稱謂。如果愿意把人民代表大會(huì)制度作為根本政治制度加以尊重，這就是一種常識(shí)。然而奇怪的是，我國法學(xué)界，尤其是憲法學(xué)界在過去近一年間反反復(fù)復(fù)解說和普及這個(gè)常識(shí)，可有些機(jī)構(gòu)和人員仍堅(jiān)持原有的不當(dāng)提法，其中原因不好妄測，但愿不是憲法常識(shí)缺乏，也不是權(quán)力傲慢，更不是兩者兼而有之。

第四，應(yīng)優(yōu)先制定《中華人民共和國人民監(jiān)察委員會(huì)組織法》，再制定監(jiān)察機(jī)關(guān)行使職權(quán)所需的其它法律。在我國，全國人民代表大會(huì)有《全國人民代表大會(huì)組織法》調(diào)整、規(guī)范其組織架構(gòu)，國務(wù)院有《國務(wù)院組織法》調(diào)整、規(guī)范其組織架構(gòu)，地方各級人大和地方各級人民政府有《地方各級人民代表大會(huì)和地方各級人民政府組織法》調(diào)整、規(guī)范其組織架構(gòu)，人民法院有《人民法院組織法》調(diào)整、規(guī)范其組織架構(gòu)，人民檢察院有《人民檢察院組織法》調(diào)整、規(guī)范其組織架構(gòu)。按成文憲法和制定法傳統(tǒng)，按中國法治建設(shè)的慣例，按形成國家監(jiān)察體制的需要，國家監(jiān)察立法首先應(yīng)制定的是我國《人民監(jiān)察委員會(huì)組織法》。對此，筆者早就提出：“同人民政府(包括國務(wù)院)、人民法院、人民檢察院這樣完整意義的其他國家機(jī)關(guān)一樣，設(shè)立人民監(jiān)察委員會(huì)優(yōu)先需要的法律，是《人民監(jiān)察委員會(huì)組織法》，而不是《國家監(jiān)察法》，就像國務(wù)院需要《國務(wù)院組織法》、地方各級人大和地方各級人民政府需要地方組織法、人民法院需要《人民法院組織法》等一樣的道理?！?同前注①，童之偉文。

此外，也有學(xué)者從其他方面論證了為監(jiān)察機(jī)關(guān)制定組織法的必要性：“在中央一級國家機(jī)構(gòu)中，唯一沒有組織法的是中央軍事委員會(huì)，如果監(jiān)察委員會(huì)不制定自己的組織法，會(huì)讓人聯(lián)想到它是否與中央軍事委員會(huì)屬于同類機(jī)構(gòu)？其內(nèi)部是否也實(shí)行軍事化管理？從而引起對監(jiān)察機(jī)構(gòu)的種種誤解。監(jiān)察機(jī)關(guān)的性質(zhì)與軍事機(jī)關(guān)應(yīng)該是明顯不同的，監(jiān)察委員會(huì)應(yīng)當(dāng)是反腐敗、保衛(wèi)人權(quán)的國家機(jī)構(gòu)，具有鮮明的民主性，這與我國古代的監(jiān)察制度有本質(zhì)區(qū)別。”*馬嶺：《關(guān)于監(jiān)察制度立法問題的探討》，《法學(xué)評論》2017年第3期。

以上這些道理不僅是我國憲法學(xué)界已經(jīng)形成的共識(shí)，也是專職從事我國法制建設(shè)工作的人們應(yīng)該懂得的常識(shí)。然而同樣令人不解的是，憲法學(xué)界在過去近一年間反反復(fù)復(fù)解說和普及這些常識(shí)，可有些機(jī)構(gòu)和人員也是罔顧常識(shí)置之不理。但愿這不是因?yàn)閼椃ǔＷR(shí)缺乏，也不是因?yàn)闄?quán)力傲慢，更不是兩者兼而有之。

第五，國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)不能走過場、做樣子，必須扎扎實(shí)實(shí)地進(jìn)行，因而試點(diǎn)時(shí)間不可太短，至少應(yīng)持續(xù)至2019年春。像釀酒需要發(fā)酵時(shí)間一樣，測試試點(diǎn)監(jiān)察體制改革措施的效果也需要時(shí)間。

有學(xué)者提出：“慎重考慮授權(quán)試點(diǎn)與修憲立法之間的時(shí)間銜接。仔細(xì)分析全國人大常委會(huì)2016年12月25日決定、第二天就開始實(shí)施的對三省市的授權(quán)決定，即可發(fā)現(xiàn)，對這三個(gè)地方的授權(quán)試點(diǎn)，并沒有規(guī)定時(shí)間，更沒有說一年或者兩年之內(nèi)必須完成試點(diǎn)?！痹搶W(xué)者質(zhì)疑道：“現(xiàn)有輿論報(bào)道，2018年3月召開的十三屆全國人大一次會(huì)議就要討論修改憲法、制定國家監(jiān)察法了。是不是由于修改憲法和制定國家監(jiān)察法時(shí)間緊迫，全國人大常委會(huì)在授權(quán)決定中就沒有規(guī)定具體的授權(quán)期限？若是這樣，如此重大的試點(diǎn)改革在一年零幾個(gè)月的時(shí)間內(nèi)能否完成？能否充分總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、充分發(fā)現(xiàn)問題并找到解決問題的辦法？”*劉松山：《對推進(jìn)監(jiān)察體制改革的一些建議》，《中國法律評論》2017年第2期。應(yīng)當(dāng)說，這種擔(dān)憂在我國法學(xué)界相當(dāng)普遍。

還有學(xué)者在研究了自2012年12月28日至2016年12月25日止，全國人大常委會(huì)圍繞地方改革試點(diǎn)共形成的十七項(xiàng)授權(quán)決定后，發(fā)現(xiàn)“全部17項(xiàng)決定都將試點(diǎn)期限定為2年以上，這表明授權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)為2年的時(shí)間跨度可以檢驗(yàn)出試點(diǎn)措施的有效性”。*王建學(xué)：《授權(quán)地方改革試點(diǎn)決定應(yīng)遵循比例原則》，《法學(xué)》2017年第5期。須知，這十七項(xiàng)涉及都是比較小的改革，其重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以同國家監(jiān)察體制改革這種政治體制重大改革相比。相對而言，國家監(jiān)察體制改革這種重大政治改革，試點(diǎn)時(shí)間應(yīng)該達(dá)到五年才合適。

另外，關(guān)于授權(quán)試點(diǎn)時(shí)間，我國《立法法》第10條規(guī)定：“授權(quán)的期限不得超過五年，但是授權(quán)決定另有規(guī)定的除外……被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在授權(quán)期限屆滿的六個(gè)月以前，向授權(quán)機(jī)關(guān)報(bào)告授權(quán)決定實(shí)施的情況，并提出是否需要制定有關(guān)法律的意見;需要繼續(xù)授權(quán)的，可以提出相關(guān)意見，由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)決定。”這項(xiàng)規(guī)定或許對國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)不具約束力，但至少其規(guī)定的時(shí)間點(diǎn)可供參考。其中，試點(diǎn)五年的時(shí)間長度值得重視，授權(quán)期限屆滿六個(gè)月以前向授權(quán)機(jī)關(guān)報(bào)告授權(quán)決定實(shí)施情況的規(guī)定更值得重視。

反觀國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)，人們有理由得出這樣的結(jié)論：如果要全國人大趕在2018年3月審議表決設(shè)立國家監(jiān)察機(jī)關(guān)的基本的法律，改革試點(diǎn)的經(jīng)驗(yàn)是不夠充分的，易導(dǎo)致這項(xiàng)試點(diǎn)“走過場”。因?yàn)椋?第十二屆全國人大常委會(huì)第二十五次會(huì)議于2016年12月25日通過此項(xiàng)試點(diǎn)決定，但實(shí)施試點(diǎn)的時(shí)間要晚得多。以筆者對某試點(diǎn)省的調(diào)查研究為例，筆者去該試點(diǎn)省調(diào)查研究是在2017年4月，那時(shí)該省從檢察院剝離的人員還未到位，后來到位是進(jìn)入5月的事情。再說，總結(jié)國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)至少應(yīng)在綜合性的監(jiān)察法通過前三個(gè)月，否則試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)可能來不及進(jìn)入監(jiān)察立法。那么，從2017年6月算起，到2018年2月，總共只有九個(gè)月，扣除三個(gè)月，只剩下六個(gè)月了。六個(gè)月試點(diǎn)能試出的效果是相當(dāng)有限的。就算另外兩省市走得快，人員在2017年3月就到位了，也只有八個(gè)來月的試點(diǎn)時(shí)間。國家重大政治體制改革試點(diǎn)只用八個(gè)月時(shí)間，難以獲取充分有效的試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)。前述十七項(xiàng)授權(quán)試點(diǎn)數(shù)據(jù)表明，那些改革試點(diǎn)的重要性遠(yuǎn)不及國家監(jiān)察體制改革，但它們試點(diǎn)所用時(shí)間都比事關(guān)全局的監(jiān)察體制改革多出一大段。

第六，現(xiàn)有的《中華人民共和國監(jiān)察法(草案)》應(yīng)該盡快公開，向社會(huì)征求意見，讓學(xué)術(shù)界和社會(huì)各界公開討論。深化國家監(jiān)察體制改革，既然是事關(guān)全局的重大政治體制的改革，是推動(dòng)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重大步驟，就應(yīng)及早傾聽全黨全民意見，接納專家獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。改革開放以來，我國形成的優(yōu)良政治習(xí)慣之一，就是凡涉及全民利益或法制建設(shè)全局的立法，都及時(shí)公布草案聽取社會(huì)各界的意見。至于憲法草案和憲法修正案草案交付全民討論，則更是過去六十多年的好傳統(tǒng)?，F(xiàn)有的《中華人民共和國監(jiān)察法(草案)》，全國人大常委會(huì)已經(jīng)審議過一次，且時(shí)間又過了三個(gè)多月卻尚未向社會(huì)公布征求意見，這有點(diǎn)不合常規(guī)。對公布這份法律草案，社會(huì)各界尤其是法學(xué)界有很熱烈的期待。

以上六個(gè)方面問題，于法律于情理，都很清楚，相關(guān)意見已獲我國學(xué)界普遍認(rèn)同。對這類意見，需要的是尊重和吸納。

二、做好國家監(jiān)察立法的較理想步驟

監(jiān)察體制改革既然是我國政治體制的重大改革，就應(yīng)穩(wěn)扎穩(wěn)打，一步一個(gè)腳印地逐步進(jìn)行，沒必要搶時(shí)間趕進(jìn)度，沒必要趕在2018年3月召開的全國人民代表大會(huì)上通過國家監(jiān)察體制改革所需的法律。

進(jìn)行國家監(jiān)察立法，應(yīng)在質(zhì)量和效率之間求得平衡。如果時(shí)間允許的話，按以下步驟推行國家監(jiān)察立法相對而言比較理想。

第一，先通過設(shè)立國家監(jiān)察機(jī)關(guān)的憲法修正案，然后再實(shí)質(zhì)性推進(jìn)國家監(jiān)察立法?？赡苡行┤耸空J(rèn)為，在高層不公開地醞釀中共中央向全國人大常委會(huì)提出關(guān)于修改憲法部分內(nèi)容的建議稿草稿的同時(shí)，全國人大常委會(huì)審議監(jiān)察法草案，沒有什么不合憲不合法的問題。然而，筆者認(rèn)為，不能這樣簡單地看問題。

根據(jù)憲法制定法律，本意是根據(jù)已經(jīng)生效的憲法條款的規(guī)定和精神制定法律。制定法律并不是立法機(jī)關(guān)成員舉手表決一下就完成的一次性活動(dòng)，而是一個(gè)由一系列必要環(huán)節(jié)組成的行使憲定職權(quán)的過程。在我國立法史上，這個(gè)過程最長的達(dá)到二十年，如我國《各級人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》的制定歷程，被人們稱為“二十年磨一劍”，*毛磊、杜文娟：《二十年磨一劍 記監(jiān)督法出臺(tái)前后》，http://theory.people.com.cn/GB/41038/4822886.html，2017年7月15日訪問。最短的也需要好幾個(gè)月。制定設(shè)立國家監(jiān)察機(jī)關(guān)所必需的基本的法律，其過程至少包括從全國人大常委會(huì)首次審議相關(guān)議案開始，到全國人民代表大會(huì)表決通過、國家主席簽署公布之間的許多個(gè)環(huán)節(jié)，持續(xù)時(shí)間不可能很短。不過，從十二屆全國人大常委會(huì)已審議監(jiān)察法草案的情況看，現(xiàn)在面臨的一個(gè)難題是，最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)已經(jīng)開始行使制定設(shè)立監(jiān)察機(jī)關(guān)的法律的職權(quán)，但憲法上還沒有關(guān)于國家監(jiān)察機(jī)關(guān)的任何條款。也就是說，最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)已經(jīng)進(jìn)入了監(jiān)察立法過程，但尚沒有必要的憲法實(shí)體性條款做立法根據(jù)。

現(xiàn)在看來，解決上述問題的較好辦法是，全國人大2018年3月通過設(shè)立國家監(jiān)察機(jī)關(guān)的憲法修正案，待憲法修正案生效后，再根據(jù)相應(yīng)憲法修正案完善現(xiàn)有的法律草案，到2019年3月由全國人大常委會(huì)提請全國人大審議。

若按較理想步驟推進(jìn)綜合性的監(jiān)察法的制定，關(guān)鍵就在于將全國人民代表大會(huì)審議表決該法律議案的時(shí)間推遲到2019年或更晚。

第二，從現(xiàn)在起到2018年3月十二屆全國人大任期結(jié)束這段時(shí)間(以下簡稱現(xiàn)階段)，最好集中力量解決設(shè)立國家監(jiān)察機(jī)關(guān)所需之憲法修正案的具體內(nèi)容安排。從形式上看，修憲無非是由中共中央通過并向全國人大常委會(huì)提出相應(yīng)修憲建議，然后全國人大常委會(huì)據(jù)此向社會(huì)征求意見，向全國人大提出修憲議案，最后再由全國人大審議表決通過。修憲過程真正困難的地方，不在于走程序，而在于必須保證中共中央修憲建議的內(nèi)容具有最大合理性，其中包括充分反映黨內(nèi)外的廣泛共識(shí)。做好這些工作需要在充分研究討論的基礎(chǔ)上處理好三個(gè)方面的具體問題。

其一，從憲法上明確國家監(jiān)察機(jī)關(guān)在國家機(jī)構(gòu)體系中的位置。這是一個(gè)原則性很強(qiáng)的問題。以中央國家機(jī)構(gòu)為例，現(xiàn)行我國憲法的排列順序是：全國人大及其常委會(huì)、國家主席、國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院。關(guān)于中央國家監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)處的憲法位置，據(jù)筆者了解，迄今為止有三種意見：放中央軍委之后、最高人民法院之前；放最高人民法院之后，最高人民檢察院之前；放最高人民法院、最高人民檢察院之后。

筆者的研究結(jié)論是，無論怎么擺，國家監(jiān)察機(jī)關(guān)的實(shí)際地位不能高于國家審判機(jī)關(guān)。因?yàn)闊o論哪個(gè)國家的法院都是主要國家機(jī)關(guān)之一，而監(jiān)察組織在各國往往只是主要國家機(jī)關(guān)的從屬機(jī)構(gòu)。*中國歷史上的民國時(shí)期是例外。以舊中國1946年“憲法”為例，其規(guī)定的監(jiān)察院雖同司法院地位平行，但排名低于司法院，在統(tǒng)治體系中的作用也不及司法院。如果將其地位放在最高人民法院之上，那就不符合常規(guī)了。審判是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的最后防線，而若在憲法上把監(jiān)察機(jī)關(guān)置于審判機(jī)關(guān)之前，可能會(huì)削弱國家審判機(jī)關(guān)的地位，不利于實(shí)現(xiàn)我國政治法律制度的綜合效用?！胺彩撬痉]有權(quán)威性和公信力的地方，就不可能有能夠擔(dān)當(dāng)‘維護(hù)社會(huì)公平正義最后一道防線’的司法。”*李林：《司法如何成為“最后一道防線》，http://www.cssn.cn/dzyx/dzyx_llsj/201511/t20151106_2561289_1.shtml，2017年7月15日訪問。從國家治理體系現(xiàn)代化的要求看，我國人民法院的憲法法律地位和實(shí)際地位，都應(yīng)該高于監(jiān)察機(jī)關(guān)。

其二，明確國家監(jiān)察機(jī)關(guān)的組成、職權(quán)、責(zé)任制。國家監(jiān)察機(jī)關(guān)的組成方面的事項(xiàng)可能不太難處理。然而，關(guān)于監(jiān)察機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，則是事關(guān)中國憲法實(shí)施之全局的大問題，現(xiàn)在爭議非常大。至于工作責(zé)任制，橫向涉及同一級監(jiān)察機(jī)關(guān)內(nèi)部實(shí)行合議制還是委員會(huì)主任負(fù)責(zé)制，抑或是實(shí)行某種折中的體制的安排，縱向涉及上下級監(jiān)察機(jī)關(guān)之間是應(yīng)該定位為領(lǐng)導(dǎo)被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系、監(jiān)督被監(jiān)督關(guān)系，還是應(yīng)該做某種折中的制度安排的問題，也很復(fù)雜。不過，以上三方面事務(wù)中須特別評說一下的是國家監(jiān)察機(jī)關(guān)的職權(quán)。

一般來說，國家的立法、司法和審判機(jī)關(guān)，都屬于承擔(dān)驅(qū)動(dòng)職能的機(jī)構(gòu)，監(jiān)察機(jī)構(gòu)所起的是制動(dòng)作用。所以，世界各國監(jiān)察機(jī)構(gòu)，其法律地位往往比較低，權(quán)力十分有限，遠(yuǎn)不及國會(huì)、行政機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)。可以說，在國家機(jī)構(gòu)體系內(nèi)起制動(dòng)作用的監(jiān)察機(jī)關(guān)位不高權(quán)不重是常態(tài)。制動(dòng)機(jī)構(gòu)的權(quán)力和地位如果超過驅(qū)動(dòng)機(jī)構(gòu)，其設(shè)計(jì)一定存在問題。另外，導(dǎo)致官場嚴(yán)重貪腐的原因是多方面而且極為復(fù)雜的，監(jiān)察機(jī)構(gòu)位不高權(quán)不重極可能并非主因。所以，僅僅用加強(qiáng)監(jiān)察機(jī)構(gòu)權(quán)力、提高監(jiān)察機(jī)構(gòu)地位的方式反貪，極可能下的是不對癥之藥。這點(diǎn)應(yīng)引起足夠的注意和重視。

其三，在人大制度框架內(nèi)平衡協(xié)調(diào)國家監(jiān)察機(jī)關(guān)與其它國家機(jī)關(guān)的關(guān)系。按現(xiàn)有的國家監(jiān)察機(jī)關(guān)職權(quán)安排方案，似乎將來的國家監(jiān)察機(jī)關(guān)可以不向人大及其常委會(huì)報(bào)告工作，這或許反映了欲將監(jiān)察機(jī)關(guān)建設(shè)成一個(gè)不受人大制度約束的社會(huì)特權(quán)機(jī)構(gòu)的意圖。然而，筆者認(rèn)為，這違背中國憲法的規(guī)定、精神和人民代表大會(huì)制度的要求。至于國家監(jiān)察機(jī)關(guān)同人民檢察院如何合理分配職權(quán)的問題，似乎還沒有形成各方有共識(shí)的方案。解決好這些問題也要花大量時(shí)間調(diào)查研究和展開討論，不能盲目趕立法進(jìn)度。

第三，同設(shè)立國家檢察機(jī)關(guān)相關(guān)的黨政綜合資源平衡問題，需在黨內(nèi)形成共識(shí)并記載在有關(guān)的權(quán)威性文獻(xiàn)中。黨政資源綜合，指不同國家機(jī)關(guān)分享的黨的資源與其從憲法、法律的規(guī)定中獲得的資源之總和。我國國家機(jī)關(guān)的憲法地位與實(shí)際地位，有時(shí)是相同的，有時(shí)差別很大。造成這種狀況的原因，固然同憲法之下的普通法律的具體規(guī)定有關(guān)，但更主要的是由黨內(nèi)資源的分配狀況不均衡造成的。例如，我國各級法院的憲法地位同行政機(jī)關(guān)相同，但有關(guān)法律降低了法院的相對地位，使法院的法律地位低于行政機(jī)關(guān)。與此同時(shí)，黨內(nèi)資源的分配又在事實(shí)上進(jìn)一步降低了法院地位。例如，目前在我國的各級政權(quán)中，國家機(jī)關(guān)的黨內(nèi)資源分配主要反映在是否擁有常委席位以及擁有幾個(gè)常委席位上?，F(xiàn)在通行的安排，是行政機(jī)關(guān)分享兩個(gè)黨委常委席位，法院卻一個(gè)常委席位也不擁有。這就造成了行政機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)獲得的黨政綜合資源量拉開了很大差距。

尤其應(yīng)該注意，黨內(nèi)資源的分配，可以完全改變國家機(jī)關(guān)或其中某個(gè)部門與其他國家機(jī)關(guān)之間的憲法地位。這方面最明顯的例證，是過去長期實(shí)行的政法委書記與公安局長兩個(gè)職位由一人擔(dān)任的安排,這種安排使得憲法地位低于法院的同級行政機(jī)關(guān)的公安部門，其獲得的黨政綜合資源量超過了法院，因而其實(shí)際地位處于法院之上。這種做法在相當(dāng)程度上導(dǎo)致了刑事犯罪案件辦理過程中以偵查為中心的傾向，也是一段時(shí)期內(nèi)我國刑事冤假錯(cuò)案偏多的重要原因之一。好在這種做法現(xiàn)在已經(jīng)基本得到了糾正。

在修憲、立法設(shè)立國家監(jiān)察機(jī)關(guān)的時(shí)候，鑒于以上教訓(xùn)，應(yīng)特別重視和研究與此相關(guān)的黨政資源分配的綜合平衡問題。在這方面，我國應(yīng)通過調(diào)整黨政資源的綜合分配，確保法院真正能夠按憲法的要求獨(dú)立行使審判權(quán)，有效防止涉嫌貪腐犯罪的案件從調(diào)查到審查起訴和審判被同級或上級監(jiān)察機(jī)關(guān)主導(dǎo)。這方面相應(yīng)的制度化安排，須形成共識(shí)并記載在有政治約束力的權(quán)威性文獻(xiàn)中。中共十八屆四中全會(huì)提出：“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實(shí)證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗(yàn)?！惫P者認(rèn)為，保證黨政綜合資源分配中國家審判機(jī)關(guān)所得的量不少于國家監(jiān)察機(jī)關(guān)，是落實(shí)黨的十八屆四中全會(huì)這項(xiàng)決定所必須有的保障，也是我國政治體制改革應(yīng)有的內(nèi)容。

第四，為避免事實(shí)上的部門立法，綜合性的監(jiān)察法相關(guān)方案的起草，應(yīng)改由全國人大常委會(huì)下屬專門機(jī)構(gòu)主導(dǎo)。目前的國家監(jiān)察立法方案，是以中央紀(jì)委機(jī)關(guān)為主導(dǎo)方負(fù)責(zé)起草的，全國人大常委會(huì)法工委處于協(xié)助地位。國家監(jiān)察立法涉及國家權(quán)力的全面再分配，也涉及相當(dāng)一部分公民基本權(quán)利的保障。為防止紀(jì)委不適當(dāng)?shù)貕嚎s其它國家機(jī)關(guān)的職權(quán)和公民基本權(quán)利，自行擴(kuò)權(quán)，有必要改變現(xiàn)有做法，將國家監(jiān)察立法相關(guān)草案的起草主導(dǎo)權(quán)，交給最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的下屬專門機(jī)構(gòu)。

將綜合性的監(jiān)察法相關(guān)草案的起草主導(dǎo)權(quán)交給最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的下屬專門機(jī)構(gòu)，本身就是中共十八屆四中全會(huì)的要求。十八屆四中全會(huì)提出: “健全有立法權(quán)的人大主導(dǎo)立法工作的體制機(jī)制，發(fā)揮人大及其常委會(huì)在立法工作中的主導(dǎo)作用。建立由全國人大相關(guān)專門委員會(huì)、全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)組織有關(guān)部門參與起草綜合性、全局性、基礎(chǔ)性等重要法律方案制度?！闭谥贫ǖ恼窃O(shè)立國家監(jiān)察機(jī)關(guān)所需的基本的法律，是一部深刻影響我國政治法律制度之全局的綜合性、基礎(chǔ)性法律，不適宜由中紀(jì)委主導(dǎo)其起草工作。

從目前居主流地位的國家監(jiān)察立法意向看，國家權(quán)力配置過分偏重監(jiān)察機(jī)關(guān)，不適當(dāng)?shù)貕嚎s了其它國家機(jī)關(guān)職權(quán)，不合理限制甚至剝奪了擔(dān)任黨政公職的公民依憲法享有的基本權(quán)利或依法律平等享有的權(quán)利。制定一部法律，法律草案是基礎(chǔ)，如果基礎(chǔ)性文本問題太多，后續(xù)的審議過程就很難完全糾正。所以，必須考慮改變監(jiān)察立法草案的擬定主體。特別要防止出現(xiàn)通過了一部設(shè)立國家監(jiān)察機(jī)關(guān)的法律，卻導(dǎo)致許多違憲質(zhì)疑和國家法制不統(tǒng)一的情況。

第五，如果有可能，在進(jìn)行相應(yīng)的修憲和立法之前，決策層也完全可以將監(jiān)察體制改革的詳細(xì)方案向全社會(huì)公開并征求意見，然后再做進(jìn)一步?jīng)Q定。按現(xiàn)有方案，國家監(jiān)察體制改革的結(jié)果，會(huì)形成一個(gè)位高權(quán)重、黨政合一、集中統(tǒng)一的最高國家反貪腐機(jī)關(guān)及地方各級國家反貪腐機(jī)關(guān)，其憲法地位和實(shí)際政治地位都與國務(wù)院和地方各級人民政府相同。筆者認(rèn)為，建立這樣的機(jī)構(gòu)應(yīng)該慎重。筆者查閱了諸多中外文資料，得出的基本結(jié)論是：美國、日本、加拿大、澳大利亞、新西蘭和包括英國、法國與德國在內(nèi)的歐洲國家?guī)缀醵紱]有位高權(quán)重的反貪腐專門機(jī)構(gòu)。新加坡的貪污調(diào)查局、印度的中央調(diào)查局、韓國的全國反腐敗委員會(huì)相對而言已經(jīng)是位高權(quán)重了，但它們的法律地位要么是內(nèi)閣的部會(huì)級，要么是總理的直屬機(jī)構(gòu)，沒有與內(nèi)閣平級的反貪腐監(jiān)察機(jī)關(guān)。中國歷史上也沒有具備這樣的權(quán)位和這么系統(tǒng)的架構(gòu)的監(jiān)察組織。

筆者希望國家決策層能就設(shè)立這樣一個(gè)位高權(quán)重、黨政合一、集中統(tǒng)一的反貪腐機(jī)關(guān)的必要性做進(jìn)一步論證。先就建立這樣一個(gè)反腐監(jiān)察機(jī)關(guān)的必要性在全黨和全社會(huì)取得基本共識(shí)，再談下一步，是最穩(wěn)妥的安排。

三、既定規(guī)劃基本不變時(shí)國家監(jiān)察立法預(yù)案之完善

既定方案指現(xiàn)有的審議表決國家監(jiān)察基本法的時(shí)間表和路線圖。

改革的任務(wù)很繁重，且“全國一盤棋”，因此，為建立國家監(jiān)察體制而修憲、立法的路線圖和時(shí)間表可能無法調(diào)整。這完全可以理解。此處所謂既定規(guī)劃基本不變，包括已經(jīng)制定的路線圖和時(shí)間表能調(diào)整的應(yīng)該調(diào)整，實(shí)在難以調(diào)整的就按計(jì)劃推進(jìn)兩方面的含義。難以調(diào)整的內(nèi)容，可能主要是2018年3月召開的第十三屆全國人大一次會(huì)議先審議通過必要的憲法修正案，隨后在同一次會(huì)議上審議通過設(shè)立國家監(jiān)察機(jī)關(guān)所需的法律的規(guī)劃。除此之外，國家監(jiān)察體制改革的其它規(guī)劃，應(yīng)該都是可以調(diào)整的。

在具體討論國家監(jiān)察立法方案調(diào)整的時(shí)候，特別需要強(qiáng)調(diào)真誠地面對憲法、尊重憲法，須尊重和保障憲法確認(rèn)的公民基本權(quán)利，包括作為被監(jiān)察對象的各級官員的公民基本權(quán)利。做到了這一點(diǎn)，就具備了道義高度、具有了道義力量，否則就可能失掉這份寶貴的軟實(shí)力。還有，歷史經(jīng)驗(yàn)和當(dāng)代世界各國反貪廉政的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)表明，要獲取足夠反貪廉政效果，不能過度依靠提高反貪機(jī)構(gòu)的法律地位和加強(qiáng)其權(quán)力的方式，而是必須充分發(fā)揮以人民代表大會(huì)制度為根本的中國憲制的整體效用，其中尤其應(yīng)該重視有效保障公民基本權(quán)利必然形成的遏制腐敗的作用。

反貪廉政須激發(fā)公共機(jī)關(guān)行使權(quán)力和普通公民運(yùn)用基本權(quán)利的兩個(gè)積極性。缺乏普通公民充分參與的反貪腐體制難以真正奏效，中國歷史上明太祖把貪腐較嚴(yán)重的官員都棄尸街頭，或梟首示眾、剝皮實(shí)草，反貪效果仍然有限。反貪腐機(jī)構(gòu)位高權(quán)重而又缺乏有效權(quán)力制約和民主監(jiān)督，其本身也可能成為貪腐之源，甚至可能比其它機(jī)構(gòu)腐敗更嚴(yán)重。另外，還應(yīng)該看到，公共反腐敗機(jī)構(gòu)名不見經(jīng)傳，地位無足輕重，但國家機(jī)構(gòu)和官員隊(duì)伍比較清廉的國家，當(dāng)今世界也不勝枚舉。當(dāng)代許多法治國家的現(xiàn)實(shí)狀況直觀地證明，位高權(quán)重的監(jiān)察機(jī)構(gòu)之存在，并不是國家或政府清正廉潔的必備要件。

基于以上考慮，下面筆者就現(xiàn)有監(jiān)察立法規(guī)劃的完善，提出十四項(xiàng)具體建議。

第一，按憲法的規(guī)定、國家政權(quán)性質(zhì)的要求和實(shí)行制定法制度的慣例，我國設(shè)立監(jiān)察機(jī)關(guān)的法律的全稱，最好是《中華人民共和國人民監(jiān)察委員會(huì)組織法》，但如果出于其它因素的考慮必須用《中華人民共和國監(jiān)察法》的名稱，那可以把監(jiān)察機(jī)關(guān)組織法全部應(yīng)有內(nèi)容納入其中，形成一部綜合性的監(jiān)察法的方式來解決監(jiān)察立法名與實(shí)沖突的問題。完整系統(tǒng)的國家機(jī)關(guān)必須有組織法，這是包括中國在內(nèi)的實(shí)行制定法制度的國家的法制傳統(tǒng)，不宜輕易改變。不過，國家機(jī)關(guān)組織法有形式和內(nèi)容之分，完全可以制定一部監(jiān)察法為其表，監(jiān)察委員會(huì)組織法內(nèi)容和監(jiān)察程序法內(nèi)容為其里的法律。如果來得及的話，甚至可以考慮把監(jiān)察官法的內(nèi)容也放進(jìn)出，形成三部分內(nèi)容合一的綜合性的監(jiān)察法。

第二，按憲法，國家監(jiān)察機(jī)關(guān)只宜“依法”行使職權(quán)，不能“依憲”行使職權(quán)，因而那種試圖讓國家監(jiān)察機(jī)關(guān)依憲行使職權(quán)或責(zé)成國家監(jiān)察機(jī)關(guān)“維護(hù)憲法”的想法應(yīng)放棄。國家監(jiān)察機(jī)關(guān)除“依法”行使職權(quán)外，能不能“依憲”行使職權(quán)或“維護(hù)憲法”？這是一個(gè)原則性問題。通過制定法律、決定重大問題等形式適用憲法，監(jiān)督憲法實(shí)施，是全國人大及其常委會(huì)的排他性職權(quán)。國家監(jiān)察機(jī)關(guān)的職權(quán)若包括“依憲”行使職權(quán)或“維護(hù)憲法”，那是不是意味著從中央到縣、區(qū)，各級國家監(jiān)察機(jī)關(guān)都有監(jiān)督憲法實(shí)施之權(quán)？而監(jiān)督憲法實(shí)施的核心內(nèi)容，就是對全國人大、有立法權(quán)的各級人大及其常委會(huì)通過的規(guī)范性文件進(jìn)行合憲性審查。所以，國家監(jiān)察機(jī)關(guān)不應(yīng)擁有這項(xiàng)職權(quán)。

我國憲法學(xué)界的主流觀點(diǎn)是：全國人大及其常委會(huì)可直接依憲行使職權(quán)；國家主席、國務(wù)院、中央軍委有少許直接依憲行使的職權(quán)；我國法院、檢察院都是“依照法律規(guī)定”，以辦理案件形式具體行使審判權(quán)、檢察權(quán)的國家機(jī)關(guān)，無權(quán)直接適用憲法；辦理具體案件的機(jī)關(guān)直接依憲行使職權(quán)會(huì)有大弊端，不可行。在這方面，如果回顧一下十多年前“憲法司法化”的風(fēng)波，就能清楚領(lǐng)悟我國政治決策層否定“憲法司法化”的立場。*最高人民法院2001年就齊玉苓案做出的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(法釋〔2001〕25號(hào))，被認(rèn)為是“憲法司法化”的實(shí)例，但2008年12月18日，最高人民法院發(fā)布公告稱，自當(dāng)月24日起，廢止2007年底以前發(fā)布的27項(xiàng)司法解釋，其中包括上述“法釋〔2001〕25號(hào)”批復(fù)。這個(gè)立場充分反映了我國領(lǐng)導(dǎo)層和學(xué)術(shù)界在法院、檢察院無權(quán)直接適用憲法、運(yùn)用憲法裁判案件問題上的共識(shí)。這個(gè)共識(shí)應(yīng)當(dāng)也適用于主要以調(diào)查和辦案方式行使職權(quán)的國家監(jiān)察機(jī)關(guān)。

所以，試圖讓國家監(jiān)察機(jī)關(guān)及其官員直接依憲法行使職權(quán)之類的規(guī)定是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

第三，關(guān)于監(jiān)察機(jī)關(guān)及其官員調(diào)查職務(wù)犯罪適用監(jiān)察法而不適用我國《刑事訴訟法》之設(shè)想，違背憲法的規(guī)定和精神，不應(yīng)該繼續(xù)堅(jiān)持?，F(xiàn)有的國家監(jiān)察立法預(yù)案安排國家監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查職務(wù)犯罪適用監(jiān)察法而不適用我國《刑事訴訟法》，目的在于克減擔(dān)任公職的這部分公民根據(jù)憲法享有的人身權(quán)利，因而有置這部分公民于受歧視地位的可能。這種構(gòu)想如果落實(shí)，會(huì)導(dǎo)致克減或剝奪涉嫌犯罪的被調(diào)查對象在事實(shí)上被刑事偵查時(shí)受刑事訴訟法保護(hù)的權(quán)利。

應(yīng)當(dāng)注意，我國《憲法》第33條第2款規(guī)定：“公民在法律面前一律平等?！痹摋l第4款規(guī)定：“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)?！边@里要特別注意，我國《憲法》規(guī)定的是 “任何公民”都享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，這個(gè)規(guī)定不允許最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)和任何其它組織把擔(dān)任公職的公民排除在受憲法、法律平等保護(hù)的公民群體之外。

現(xiàn)在有人說監(jiān)察機(jī)關(guān)以剝奪人身自由達(dá)三個(gè)月甚至六個(gè)月之久的方式對公職人員進(jìn)行的犯罪調(diào)查不同于刑事偵查，試圖以此為由剝奪這部分公民受憲法法律平等保護(hù)的權(quán)利。這種“理由”，正像有人說鐵鍋蒸熟的米是飯，鋁鍋蒸熟的米不是飯同樣荒謬。這是一部分人對憲法法律缺乏最起碼真誠、尊重的表現(xiàn)，很不應(yīng)該。不論想做什么，一定要有充分的理由和根據(jù)，沒有充分理由和根據(jù)，就不應(yīng)該做——這也是法治的要求之一。

在職務(wù)犯罪調(diào)查方面，監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)同此前的檢察機(jī)關(guān)一致，遵守我國《刑事訴訟法》。國家監(jiān)察體制改革在基本人權(quán)保障方面只能向前走，不能倒退。

第四，綜合性的監(jiān)察法可將留置時(shí)間分兩檔，形成級差，區(qū)別對待。按現(xiàn)有的改革規(guī)劃，監(jiān)察機(jī)關(guān)不分級別，采取留置措施的時(shí)間一律為三個(gè)月，報(bào)上級監(jiān)察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)可延長一次，也一律是三個(gè)月。據(jù)筆者調(diào)查了解，地方紀(jì)檢、監(jiān)察官員普遍認(rèn)為這么長的留置時(shí)間，對于調(diào)查省部級干部是必要的，甚至可能還不夠，但對廳局級，特別是處級科級干部并無必要。尤其是，留置對象如果是涉嫌行賄的民營企業(yè)家，對他們留置時(shí)間過長，他們的企業(yè)就群龍無首，容易被拖跨，果真這樣的話，對地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展、民生就業(yè)負(fù)面影響較大。

鑒于以上情況，似應(yīng)考慮將中央和省級監(jiān)察委員會(huì)決定采取留置措施的時(shí)間維持在初次三個(gè)月，經(jīng)報(bào)批延長一次，延長時(shí)間為三個(gè)月的現(xiàn)行方案，但將省級以下監(jiān)察委員會(huì)決定采取留置措施的時(shí)間改為初次三十日，經(jīng)報(bào)批可延長一次，延長時(shí)間為三十日。

另外，留置應(yīng)只適用于涉嫌職務(wù)犯罪的被調(diào)查對象，違紀(jì)和一般違法案件的被調(diào)查對象不應(yīng)適用留置。如果一定要將留置措施適用于違紀(jì)和一般違法的監(jiān)察對象，法律應(yīng)另行具體規(guī)定多少日或多少小時(shí)。

第五，按憲法相關(guān)條款的規(guī)定和精神，綜合性的監(jiān)察法宜規(guī)定，留置若超過我國《刑事訴訟法》規(guī)定的刑事拘留時(shí)間，必須報(bào)檢察院批準(zhǔn)。從現(xiàn)有改革方案規(guī)劃的剝奪被調(diào)查者人身自由的時(shí)間長度看，留置是比逮捕嚴(yán)厲得多的刑事強(qiáng)制措施，應(yīng)該報(bào)檢察院批準(zhǔn)，否則明顯不合乎憲法。我國《憲法》第37條第2款規(guī)定：“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕?！毙淌戮辛舨恍枰獧z察院批準(zhǔn)，但逮捕需要檢察院批準(zhǔn)，這是因?yàn)樵跊]有留置規(guī)定前，逮捕是最嚴(yán)厲的刑事強(qiáng)制措施。有了留置之后，留置是比逮捕更嚴(yán)厲的刑事強(qiáng)制措施。犯罪嫌疑人被逮捕之后，不一定會(huì)提被起公訴；即使提起公訴，也不一定定罪；即使定罪，所科刑罰也可能輕于剝奪人身自由六個(gè)月，甚至可能低于剝奪人身自由一個(gè)月。因此，既然逮捕需要檢察院批準(zhǔn)，留置就更需要報(bào)檢察院批準(zhǔn)。

可以說，綜合性的監(jiān)察法若規(guī)定監(jiān)察機(jī)關(guān)無須人民檢察院批準(zhǔn)可將監(jiān)察對象留置三個(gè)月甚至六個(gè)月，有可能涉嫌嚴(yán)重違反憲法的規(guī)定和精神的，并不可行。

換一個(gè)角度說，監(jiān)察法若欲保留或間接肯定凡留置皆無須報(bào)人民檢察院批準(zhǔn)的內(nèi)容，那就應(yīng)該先修改我國《憲法》第33條第2款和第37條第2款，或解釋我國《憲法》第37條第2款，否則無法消除監(jiān)察法的這項(xiàng)規(guī)定與我國《憲法》這兩個(gè)條款的規(guī)定相抵觸的嫌疑。

第六，綜合性的監(jiān)察法對涉嫌犯罪行為的調(diào)查范圍，最好限于涉嫌貪污受賄犯罪的案件，非貪腐職務(wù)犯罪案件的偵查權(quán)宜仍由檢察院行使。關(guān)于監(jiān)察機(jī)關(guān)的權(quán)限范圍，現(xiàn)有監(jiān)察改革設(shè)想堅(jiān)持的是調(diào)查職務(wù)違法和職務(wù)犯罪。對此，應(yīng)該考慮調(diào)整為調(diào)查職務(wù)違法和涉嫌貪污賄賂的職務(wù)犯罪行為。其理由主要是：調(diào)查職務(wù)違紀(jì)和一般違法符合監(jiān)察權(quán)的性質(zhì)；監(jiān)察委的性質(zhì)是國家反貪腐機(jī)關(guān)，非貪腐案職務(wù)犯罪調(diào)查超出了性質(zhì)的要求，增加了反貪腐機(jī)關(guān)的不必要負(fù)擔(dān)；把非貪腐性職務(wù)犯罪偵查權(quán)留給檢察院，有利于保持檢察院法律監(jiān)督機(jī)關(guān)性質(zhì)，有利于發(fā)揮檢察院應(yīng)有的職能作用。

第七，綜合性的監(jiān)察法應(yīng)具體規(guī)定監(jiān)察機(jī)關(guān)的工作責(zé)任制?，F(xiàn)有國家監(jiān)察體制改革設(shè)想對監(jiān)察機(jī)關(guān)的工作責(zé)任制尚未涉及，這顯然是不夠的。監(jiān)察委員會(huì)是兼具行政和司法雙重特征的國家機(jī)關(guān)，不宜實(shí)行首長負(fù)責(zé)制，可實(shí)行類似檢察院的民主集中制。筆者建議做這樣的規(guī)定：監(jiān)察委員會(huì)主任統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)察院的行政工作；各級監(jiān)察委員會(huì)實(shí)行民主集中制，在監(jiān)察委員會(huì)主任的主持下，討論決定重大案件和其他重大問題。如果監(jiān)察委員會(huì)主任在重大問題上不同意多數(shù)人的決定，可以報(bào)請本級人大常委會(huì)決定。從中央到地方，各級國家監(jiān)察機(jī)關(guān)的縱向關(guān)系，也可以采用類似檢察院現(xiàn)有的垂直領(lǐng)導(dǎo)體制。

第八，對一些比較嚴(yán)厲的政紀(jì)和一般性違法處分，綜合性的監(jiān)察法應(yīng)規(guī)定被處理人尋求救濟(jì)的程序，受嚴(yán)厲處分的被處理人應(yīng)可申請司法審查。維持監(jiān)察權(quán)與被監(jiān)察對象權(quán)利保障的平衡，是文明監(jiān)察的基本要求。筆者贊成這樣的意見：“國家監(jiān)察法立法有必要適當(dāng)引入司法救濟(jì)機(jī)制，即監(jiān)察對象對于監(jiān)察機(jī)關(guān)采取的限制人身自由的強(qiáng)制措施(如留置)、對財(cái)產(chǎn)的部分強(qiáng)制措施(如查封、凍結(jié)、扣押、搜查等)，以及個(gè)別最嚴(yán)厲的行政處分決定(如開除公職)不服，國家監(jiān)察法應(yīng)賦予相對人向法院提起訴訟的權(quán)利?！?姜明安：《國家監(jiān)察法立法的若干問題探討》，《法學(xué)雜志》2017年第3期。對于一般的違紀(jì)違法行為處理，因監(jiān)察機(jī)關(guān)可以直接作出法定實(shí)體性處分決定，對于不服這處分的，應(yīng)當(dāng)賦予被處理人申訴、申請復(fù)審等權(quán)利。無論如何，對于開除這樣剝奪生計(jì)、事實(shí)上包含許多財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的嚴(yán)厲處分，應(yīng)當(dāng)規(guī)定被開除者有權(quán)向法院提起行政訴訟。對于不服移送審查起訴的被調(diào)查對象，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑事程序法律的相關(guān)規(guī)定，及時(shí)通知犯罪嫌疑人，由其向檢察機(jī)關(guān)提出意見。

第九，國家監(jiān)察機(jī)關(guān)向其它國家機(jī)關(guān)等公共組織派駐常設(shè)監(jiān)察機(jī)構(gòu)、監(jiān)察專員的做法不宜寫進(jìn)綜合性的監(jiān)察法。按現(xiàn)有改革設(shè)想，各級監(jiān)察委根據(jù)工作需要，經(jīng)批準(zhǔn)，可以向本級黨的機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)、管理公共事務(wù)的組織、所管轄的行政區(qū)域派出監(jiān)察機(jī)構(gòu)、監(jiān)察專員。按法治和治理現(xiàn)代化的標(biāo)準(zhǔn)衡量，這種派駐的做法不是國家機(jī)關(guān)的正常工作方式，不應(yīng)成為常態(tài)。一個(gè)國家機(jī)關(guān)向其他國家機(jī)關(guān)、公共團(tuán)體派出本機(jī)關(guān)常駐機(jī)構(gòu)和人員的做法，造成國家機(jī)關(guān)之間、國家機(jī)關(guān)與其它公共團(tuán)體之間職權(quán)犬牙交錯(cuò)，違反各公共機(jī)關(guān)按權(quán)力性質(zhì)分置、自主行使職權(quán)的國家治理現(xiàn)代化要求。再者，一個(gè)國家機(jī)關(guān)向其它國家機(jī)關(guān)等公共組織派駐常設(shè)機(jī)構(gòu)和人員，是當(dāng)今世界各國罕見的做法，所以，我國設(shè)立國家監(jiān)察機(jī)關(guān)后，紀(jì)委原來那種做法即使不馬上取消，也應(yīng)該作為臨時(shí)舉措嚴(yán)格加以限制，不能讓這種狀況由法律加以確認(rèn)。

第十， 綜合性的監(jiān)察法應(yīng)壓縮監(jiān)察機(jī)關(guān)監(jiān)督檢查道德操守的范圍，將監(jiān)督檢查限于公德；至于私德，如果要加以檢查，不妨留給黨紀(jì)處理。按現(xiàn)有改革構(gòu)想，將來國家監(jiān)察機(jī)關(guān)行使監(jiān)察權(quán)的主要職能之一，是對被監(jiān)察對象的道德操守情況進(jìn)行監(jiān)督檢查,這種設(shè)想不符合馬克思主義關(guān)于道德與法的一般理論，應(yīng)有所限制。法治社會(huì)的以德治國不是讓國家直接制定和實(shí)施道德規(guī)范，將道德法律不加區(qū)分，而主要是強(qiáng)調(diào)立法要考慮道德教化的要求，執(zhí)法和司法要在自由裁量的限度內(nèi)鼓勵(lì)優(yōu)良道德操守，貶抑不道德行為。依法治國和以德治國相結(jié)合的背景下，從根本上說，國家運(yùn)用道德之前得有一個(gè)道德法律化的過程，其典型做法是將相關(guān)道德準(zhǔn)則通過立法程序轉(zhuǎn)化為法律條款。至于執(zhí)法和司法，運(yùn)用道德也一定要有一個(gè)參照法律的具體規(guī)定將道德因素的考量控制在自由裁量幅度內(nèi)的問題。

法律若直接規(guī)定國家監(jiān)察機(jī)關(guān)監(jiān)督檢查被監(jiān)察對象道德操守情況，就屬于道德與法律不分的表現(xiàn)，并不合適。不過，考慮到監(jiān)察對象是國家公職人員，對后者執(zhí)行職務(wù)時(shí)遵守公共道德的情況進(jìn)行檢查監(jiān)督是可以的，這也符合其它法治國家通行的標(biāo)準(zhǔn)。

第十一，綜合性的監(jiān)察法應(yīng)包含防止選擇性辦案的規(guī)定。歷來人們討論監(jiān)察法的內(nèi)容，很少涉及為杜絕或遏止選擇性辦案而應(yīng)當(dāng)做出的規(guī)定。為杜絕或盡可能減少選擇性辦案，國家監(jiān)察基本法應(yīng)該包含以下內(nèi)容：監(jiān)察委員會(huì)組成人員獲得的貪污受賄舉報(bào)和其它問題線索，應(yīng)該統(tǒng)一登記，由本級監(jiān)察委員會(huì)全體委員共享信息，并形成清單定期報(bào)上級備案；任何舉報(bào)和其它問題線索的處理，都應(yīng)該召開監(jiān)察委員會(huì)委員會(huì)議按民主集中制原則討論決定；任何個(gè)人不得擅自處理舉報(bào)等問題線索。如果案件涉及國安、外交、軍事等需保密的人與事的問題，以及國家秘密、外交等信息的，首先獲悉相關(guān)信息的人員可以以向主任報(bào)告或直接向上級監(jiān)察委主任、副主任報(bào)告的方式處理。

第十二，要采取措施防止綜合性的監(jiān)察法的立法過程出現(xiàn)本機(jī)關(guān)中心主義的立法傾向?，F(xiàn)有監(jiān)察法由中紀(jì)委主導(dǎo)起草，而各級紀(jì)委將來都會(huì)變身為監(jiān)察委員會(huì)。現(xiàn)在正在進(jìn)行的國家監(jiān)察立法，存在著人們過去多有詬病的那種“部門立法”的可能性。這種情況下，立法草案的本機(jī)關(guān)中心主義傾向可能會(huì)十分明顯。其具體表現(xiàn)，正像筆者在某試點(diǎn)省調(diào)查時(shí)聽到的反映那樣，是讓監(jiān)察機(jī)關(guān)的職權(quán)盡量多，義務(wù)盡量少，并竭力規(guī)避其他國家機(jī)關(guān)的權(quán)力制約和社會(huì)的民主監(jiān)督。

應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，原來的監(jiān)察組織進(jìn)入憲法，就是憲定國家機(jī)關(guān)，那種把監(jiān)察機(jī)關(guān)視為一個(gè)“穿著國家機(jī)關(guān)外衣”的、有特殊地位的黨的機(jī)關(guān)的看法是沒有根據(jù)的。國家權(quán)力的縱向橫向配置應(yīng)以憲法為基準(zhǔn)，維持國家權(quán)力各部分的平衡，不應(yīng)該也不可能以監(jiān)察機(jī)關(guān)的需要為中心做安排。然而，現(xiàn)有監(jiān)察法制定規(guī)劃確實(shí)有將監(jiān)察權(quán)特殊化，以監(jiān)察機(jī)關(guān)為中心考慮國家權(quán)力配置和公民基本權(quán)利保障的傾向。這種傾向在監(jiān)察體制改革方案逐步完善的過程中應(yīng)該努力消除。

第十三，反貪廉政是全體人民的事業(yè)，綜合性的監(jiān)察法應(yīng)該為民主黨派和無黨派公民參與國家監(jiān)察機(jī)關(guān)的工作提供組織框架。“我國擁有龐大的公職人員群體，如此規(guī)模的反腐僅靠監(jiān)察委員會(huì)是難以完成的，可以說反腐是一項(xiàng)需要全民參與的偉大政治事業(yè)。但觀察目前國家監(jiān)察體制的頂層設(shè)計(jì)，它實(shí)際上阻隔了國家監(jiān)察委員會(huì)和社會(huì)、公民在反腐語境中的互動(dòng)，現(xiàn)代政治強(qiáng)調(diào)的民主價(jià)值并未得到體現(xiàn)。因此……應(yīng)拓展監(jiān)察權(quán)能，充分調(diào)動(dòng)和發(fā)揮社會(huì)組織、公民個(gè)人在監(jiān)察腐敗中的作用。”*秦前紅、底高揚(yáng)：《從機(jī)關(guān)思維到程序思維：國家監(jiān)察體制改革的方法論探索》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2017年第3期。國家監(jiān)察機(jī)關(guān)不應(yīng)該是軍事化的或類似反間諜機(jī)構(gòu)的組織，也不應(yīng)該是僅由中共黨員構(gòu)成的黨務(wù)機(jī)關(guān)。反腐廉政牽涉到每一個(gè)人的利益，是每一個(gè)明白事理的人都關(guān)心的事情。所以，就職業(yè)性質(zhì)而言，它應(yīng)該是開放性較強(qiáng)、包容性較大的一種國家機(jī)關(guān)。開放性強(qiáng)、包容性大可以擴(kuò)大中共領(lǐng)導(dǎo)的反腐廉政事業(yè)的民主基礎(chǔ)或群眾基礎(chǔ)。從另一個(gè)角度看，這也可以說是保證反腐廉政事業(yè)有更多人參與、更多人為其擔(dān)責(zé)，鼓勵(lì)更多人為中共分憂。

第十四，綜合性的監(jiān)察法的有關(guān)文本草案應(yīng)吸收已有立法經(jīng)驗(yàn)，處理好立法技術(shù)問題。迄今為止，我國的立法技術(shù)雖然日臻成熟，但還是存在一些缺憾，其主要表現(xiàn)往往是：“線條”過粗，許多應(yīng)該做詳細(xì)規(guī)定的地方?jīng)]規(guī)定清楚；有些法律本身就是國家基本的法律，很多規(guī)定應(yīng)該寫清楚，但法律文本往往規(guī)定依法處理了事，至于依本法還是依其它什么法律，依哪一條哪一款，都通常不規(guī)定；又如規(guī)定按程序請示報(bào)告、嚴(yán)禁、合理安排、履行嚴(yán)格批準(zhǔn)手續(xù)、接受監(jiān)督等等，這類表述都會(huì)顯得過于抽象，讓人產(chǎn)生疑義：按什么程序請示報(bào)告？嚴(yán)禁怎么體現(xiàn)其嚴(yán)？合理安排與任意安排在實(shí)踐中有什么差別？履行批準(zhǔn)手續(xù)嚴(yán)格或不嚴(yán)格實(shí)踐上是否有區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)？這樣模糊的表述應(yīng)該避免。另外，制定綜合性的監(jiān)察法這樣的國家基本的法律，應(yīng)該改變“宜粗不宜細(xì)”的傳統(tǒng)指導(dǎo)思想，努力做到“粗”“細(xì)”適宜。

現(xiàn)有國家監(jiān)察立法預(yù)案若能在以上方面獲切實(shí)完善，按原定時(shí)間表和路線圖推進(jìn)，相信也會(huì)形成優(yōu)良的改革成果。

(責(zé)任編輯：姚 魏)

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1005-9512-(2017)10-0066-11

童之偉，華東政法大學(xué)法律學(xué)院、華東政法大學(xué)法治中國建設(shè)研究中心教授。

*本文系國家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“人民代表大會(huì)制度理論創(chuàng)新研究”(項(xiàng)目編號(hào)：14ZDA014)的中期成果。