金 凌

(廣東警官學(xué)院 法律系,廣東 廣州 510232)

論電視節(jié)目模板的法律保護

金 凌

(廣東警官學(xué)院 法律系,廣東 廣州 510232)

電視節(jié)目模板是系列電視節(jié)目制作的固定模式，其構(gòu)成要素包括節(jié)目宗旨、節(jié)目形式、節(jié)目風(fēng)格三部分。電視節(jié)目模板具有框架性、重復(fù)性、相似性、變動性的特點。電視節(jié)目模板的開發(fā)融入了工作人員的創(chuàng)造性勞動，應(yīng)對其進行法律保護。但由于電視節(jié)目模板的價值源于創(chuàng)意，電視節(jié)目模板不能提供電視節(jié)目的具體內(nèi)容，且電視節(jié)目模板的各構(gòu)成要素變動不居，權(quán)利客體不明，因此電視節(jié)目模板不構(gòu)成作品，不能獲得著作權(quán)的保護。實踐中買賣電視節(jié)目模板“版權(quán)”的行為實質(zhì)上是對創(chuàng)新的電視節(jié)目模板所含創(chuàng)意的許可使用行為。電視節(jié)目模板雖不能達到著作權(quán)所要求的“獨創(chuàng)性”條件，但創(chuàng)新的電視節(jié)目模板在構(gòu)成要素上必具有“獨特性”，應(yīng)獲得《反不正當(dāng)競爭法》的保護。我國的各地方電視臺是具有直接競爭關(guān)系的經(jīng)營者，可以適用《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款規(guī)制對電視節(jié)目模板的不當(dāng)模仿。如果其他電視臺對電視節(jié)目模板權(quán)利人的“模板”進行無創(chuàng)新地簡單復(fù)制且復(fù)制的要素過多，即構(gòu)成不正當(dāng)競爭。但在保護電視節(jié)目模板權(quán)利人利益的同時，要考慮電視節(jié)目模板的投入成本、回收周期、消費者混淆可能性等具體因素，對電視節(jié)目模板的“不當(dāng)模仿”作出正確判斷，以保護競爭自由，促進電視行業(yè)的繁榮發(fā)展。

電視節(jié)目模板；版權(quán)；反不正當(dāng)競爭；不當(dāng)模仿

當(dāng)今世界，電視節(jié)目模板的許可交易逐漸取代了電視節(jié)目的轉(zhuǎn)播交易，交易十分興盛，價格也極為可觀。電視節(jié)目模板的開發(fā)者及其引進方對自己開發(fā)和引進的電視節(jié)目模板具有急切的權(quán)利保護訴求，以制止其他電視節(jié)目制作者的盲目跟風(fēng)和模仿。那么，電視節(jié)目模板是什么？其蘊含巨大商業(yè)價值的基礎(chǔ)何在？法律應(yīng)對其提供何種保護？為鼓勵電視節(jié)目這一群眾喜聞樂見的娛樂形式不斷創(chuàng)新，對電視節(jié)目模板的法律保護問題進行探討，明晰電視節(jié)目模板法律保護適用的法律和保護方式十分必要。

一、電視節(jié)目模板的概念

模板，是澆灌混凝土工程時定型用的板。[1]925制作模板是為了“定型”，而“型”是器物內(nèi)部的腔體，即事物的內(nèi)在結(jié)構(gòu)；“定”則是事物基本要素的逐步形成并相對固定。由此可以得知電視節(jié)目模板的概念：電視節(jié)目模板是一種標(biāo)準(zhǔn)化的范式，其制作目的是為了穩(wěn)定電視節(jié)目的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，使電視節(jié)目保持內(nèi)在質(zhì)的同一性。由于僅有一期的電視節(jié)目不存在固定化、標(biāo)準(zhǔn)化的問題，因此只有系列電視節(jié)目才有電視節(jié)目模板，它是將系列電視節(jié)目予以規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化的固定模式。

電視節(jié)目的制作要歷經(jīng)策劃(主題)、錄制、編輯等復(fù)雜過程，涉及導(dǎo)演、編輯、攝影、燈光、道具等眾多創(chuàng)作人員，系列電視節(jié)目要保持同一性，就必須將各方面的要素綜合考慮，因此，電視節(jié)目模板涉及眾多元素，這些元素可分成三個層面：

(一)電視節(jié)目宗旨(主題)

電視節(jié)目宗旨是電視節(jié)目制作的主導(dǎo)思想和主要旨趣，它定位電視節(jié)目存在的目的，陳述電視節(jié)目的任務(wù)和意義，規(guī)范電視節(jié)目的基本行為規(guī)則，是貫穿一系列電視節(jié)目的綱領(lǐng)性規(guī)則。電視節(jié)目宗旨通常以電視節(jié)目名稱精煉、簡短地表達。

(二)電視節(jié)目形式

電視節(jié)目形式是電視節(jié)目對外呈現(xiàn)的方式，通常體現(xiàn)為電視節(jié)目的板塊結(jié)構(gòu)、環(huán)節(jié)設(shè)計、節(jié)目流程等。由于電視節(jié)目的最終呈現(xiàn)需由人來完成，所以電視節(jié)目形式還包括主持人、嘉賓、現(xiàn)場觀眾等，以及他們在電視節(jié)目中的角色定位。

(三)電視節(jié)目風(fēng)格

電視節(jié)目風(fēng)格或莊重，或詼諧，或嚴(yán)肅，或活潑，這些風(fēng)格由服裝、道具、背景、音樂、舞美、主持、節(jié)目口號、甚至節(jié)目吉祥物等組成，它們是電視節(jié)目重要設(shè)計元素，也是觀眾辨別一檔電視節(jié)目與其他電視節(jié)目的最直觀部分，是形成觀眾與電視節(jié)目穩(wěn)定聯(lián)系的基礎(chǔ)。

系列電視節(jié)目依據(jù)電視節(jié)目模板完成，但電視節(jié)目模板不同于電視節(jié)目，它具有以下特點：(1)框架性。電視節(jié)目模板是系列電視節(jié)目制作的整體框架，是對系列電視節(jié)目的整體規(guī)劃和設(shè)計。(2)重復(fù)性。電視節(jié)目模板是系列電視節(jié)目每期重復(fù)的標(biāo)準(zhǔn)樣板，它提供一種穩(wěn)定的框架結(jié)構(gòu)，每期電視節(jié)目的制作均將全新的內(nèi)容填充到電視節(jié)目模板的框架內(nèi)，形成每期不同的新作品，可獨立播放。(3)相似性。電視節(jié)目模板是一個“模具”，雖然每期電視節(jié)目的內(nèi)容各不相同，但依其制作的每期電視節(jié)目帶有眾多共同“烙印”，觀眾依據(jù)每期電視節(jié)目的相似度而能夠把每期電視節(jié)目識別為系列電視節(jié)目的一部分。(4)變動性。電視節(jié)目模板可能根據(jù)現(xiàn)實需要而進行一定的調(diào)整和變動。在電視節(jié)目模板全球性交易背景下，一國對他國電視節(jié)目模板引進后，為適應(yīng)本國文化傳統(tǒng)和審美情趣，電視節(jié)目模板引進方需要對引進的原始電視節(jié)目模板進行本土化改造和細節(jié)重新設(shè)計，作出因地制宜的改變。在電視節(jié)目制作過程中，電視節(jié)目制作方也會對模板進行修改，作出因時制宜的完善。因此，在系列電視節(jié)目播出多期后，可能發(fā)生根據(jù)同一電視節(jié)目模板制作的電視節(jié)目的各項要素均發(fā)生了變化，電視節(jié)目形式發(fā)生了巨大改變。

二、電視節(jié)目模板的著作權(quán)保護之爭

電視節(jié)目模板的開發(fā)有較復(fù)雜的過程，歷經(jīng)提出創(chuàng)意、完善創(chuàng)意、形成腳本、攝制、播放等不同階段。電視節(jié)目模板的開發(fā)需要付出大量創(chuàng)造性勞動，因此對電視節(jié)目模板進行法律保護的必要性向無爭議。然而，對電視節(jié)目模板應(yīng)適用何種法律途徑進行保護則具有分歧，其中最具爭議的在于電視節(jié)目模板是否具有可版權(quán)性，能否以著作權(quán)法予以保護。

(一)著作權(quán)保護肯定說

在已發(fā)生的電視節(jié)目模板侵權(quán)糾紛中，原告較多地試圖以著作權(quán)保護自己的節(jié)目模式。這一傳統(tǒng)由來已久。早在1968 年，美國加州上訴法院 MInnieur v. Tors 案即以文學(xué)思想保護的有關(guān)規(guī)則對電視節(jié)目模板糾紛進行裁判。1980年代，新西蘭廣播公司電視節(jié)目“機遇來臨”也是被訴抄襲英國電視節(jié)目“腳本和戲劇性模式”的版權(quán)。2012年我國湖南衛(wèi)視向廣電總局投訴江蘇衛(wèi)視某相親節(jié)目涉嫌侵權(quán)亦是主張版權(quán)抄襲。

電視節(jié)目模板著作權(quán)保護肯定說認為，電視節(jié)目模板是思想的表達，具有獨創(chuàng)性，可以獲得著作權(quán)保護。此外，社會與司法實踐均支持以著作權(quán)法對電視節(jié)目模板進行法律保護：(1)行業(yè)認同。目前電視節(jié)目模板的制作、交易和維權(quán)，較多地是以版權(quán)進行的。如電視節(jié)目模板的行業(yè)間交易均以版權(quán)轉(zhuǎn)讓或版權(quán)許可的方式進行，在電視節(jié)目模板侵權(quán)糾紛中原告也通常主張自己的版權(quán)被侵犯。(2)司法判例。荷蘭、美國、印度、巴西等多個國家已出現(xiàn)了以著作權(quán)保護電視節(jié)目模板的判例，其中2004年巴西法院作出的Endemol和Clobo 電視臺訴SBT電視臺節(jié)目模板抄襲案最具代表性。該案判決認為節(jié)目模板具有獨創(chuàng)性，對電視節(jié)目模板的著作權(quán)保護給予了高度認可。(3)立法。1990年英國廣播電視法修訂草案將電視節(jié)目模板的“紙質(zhì)模板”和“影像模板”納入保護范疇，而英國、美國等電視節(jié)目模板可以獲得版權(quán)登記。江西電視臺金牌欄目《傳奇故事》于2006年經(jīng)江西省版權(quán)局批準(zhǔn)獲得版權(quán)登記，是我國較早期的電視節(jié)目獲得版權(quán)登記的實例。

(二)著作權(quán)保護否定說

否定的觀點則認為電視節(jié)目模板不適用著作權(quán)法有關(guān)規(guī)則的保護。其主要理由有：(1)電視節(jié)目模板究其整體內(nèi)容而言屬于“思想”，而“思想”不屬于著作權(quán)保護的客體已為通識；(2)電視節(jié)目模板僅將現(xiàn)有的電視節(jié)目構(gòu)成元素以新的方式予以組合，不具有原創(chuàng)性；(3)版權(quán)登記是行政行為，不能推導(dǎo)出電視節(jié)目模板有著作權(quán)的結(jié)論；(4)“紙質(zhì)模板”、“電視節(jié)目”等與電視節(jié)目模板是不同概念，不能混為一談。

筆者認為，電視節(jié)目模板是否具有著作權(quán)不能依據(jù)行業(yè)認同、版權(quán)登記等表象予以確定。欲選擇適當(dāng)?shù)姆蓪﹄娨暪?jié)目模板進行保護，首先必須探究電視節(jié)目模板巨大商業(yè)價值的來源，抓住電視節(jié)目模板的構(gòu)成要素、特點進行分析，并嚴(yán)格區(qū)分電視節(jié)目模板與其他相關(guān)概念的差別。

三、電視節(jié)目模板不具有可版權(quán)性，不應(yīng)適用著作權(quán)法保護

(一)電視節(jié)目模板的價值源于創(chuàng)意，而創(chuàng)意不受著作權(quán)法保護

創(chuàng)新的電視節(jié)目模板具有巨大的商業(yè)價值，其原因在于創(chuàng)意。所有的電視節(jié)目均需按照一定的模板制作完成，而通用的電視節(jié)目模板不具有商業(yè)價值。如新聞播報電視節(jié)目通常在播音室完成，節(jié)目背景簡單、莊重，一或兩名主持人口播新聞內(nèi)容并適時插播相應(yīng)新聞畫面。再如文藝晚會節(jié)目由一至數(shù)名主持人通過主持詞串聯(lián)歌曲、舞蹈、小品等的順次表演，人物訪談節(jié)目則由主持人與嘉賓以問答形式展開等。這些傳統(tǒng)的電視節(jié)目模式使用多年，以至于成為全行業(yè)通用的標(biāo)準(zhǔn)形式，這些通用的電視節(jié)目模式不具有市場價值。

由專業(yè)團隊策劃、完成的新的電視節(jié)目模板通常具有創(chuàng)新性的內(nèi)容，比如新奇的電視節(jié)目主題，準(zhǔn)確的受眾定位，新穎的主題思想，新奇的環(huán)節(jié)設(shè)計，鮮明的風(fēng)格特點等，從而給觀眾留下深刻印象，掀起收視狂潮。比如某父子野外真人秀電視節(jié)目首次將鏡頭對準(zhǔn)明星家庭，滿足了人們對明星家庭私生活的好奇心，電視節(jié)目制作從室內(nèi)搬到野外，并設(shè)置挑戰(zhàn)性環(huán)節(jié)，突出意外，增加了不確定性因素，全天候、全景式地同步攝像將明星父子的每個動作、每個表情都予以捕捉，突出了真實感，且該電視節(jié)目中父親單獨照顧孩子與中國社會普遍存在的母親照顧孩子的多數(shù)家庭生活模式產(chǎn)生強烈反差……這些新鮮元素的注入沖擊人們固有的收視體驗，電視節(jié)目播出伊始即產(chǎn)生強烈關(guān)注，收視率節(jié)節(jié)攀升，并收獲零差評。

創(chuàng)新性是電視節(jié)目模板商業(yè)價值的基礎(chǔ)。創(chuàng)新性越強的電視節(jié)目模板，其市場價值越高，也越有必要獲得法律保護，以鼓勵更多新穎的電視節(jié)目模板產(chǎn)生。新穎的電視節(jié)目模板往往能開拓全新的電視文化領(lǐng)域，亦可使電視觀眾獲得全新的收視體驗。然而，創(chuàng)新性電視節(jié)目模板的價值核心——創(chuàng)意并非著作權(quán)法保護的客體。創(chuàng)意是新思路、新想法、新點子，屬于思想的范疇，而著作權(quán)不保護思想?！霸谌魏吻樾蜗?，對原創(chuàng)作品的著作權(quán)保護都不延及任何思想、程序、工序、規(guī)律、操作方法、概念、原則或者發(fā)現(xiàn)，不論上述內(nèi)容在作品中是以什么形式來描寫、表現(xiàn)、說明或者體現(xiàn)?！雹佟睹绹鏅?quán)法》第一百零二條第二款。

要區(qū)分電視節(jié)目模板的創(chuàng)意與電視節(jié)目模板創(chuàng)意的文字表達。電視節(jié)目模板制作初期要形成紙上模板，紙上模板說明新的電視節(jié)目模式的基本創(chuàng)意、內(nèi)容、總體規(guī)劃和節(jié)目風(fēng)格，是電視節(jié)目模板創(chuàng)意的文字表達，構(gòu)成文字作品，對該文字作品的復(fù)制等行為構(gòu)成侵權(quán)，但按照該文字表達制作電視節(jié)目的行為則是將其中的思想予以實際操作的過程，仍不構(gòu)成侵犯著作權(quán)。

(二)電視節(jié)目模板的內(nèi)容是實用性的技術(shù)方案，不受著作權(quán)法保護

電視節(jié)目模板是一個框架，它適用于系列電視節(jié)目的制作，是系列電視節(jié)目中共同的、固定的、穩(wěn)定的元素。電視節(jié)目模板具有個性化的內(nèi)容，其與依據(jù)該模板制作的電視節(jié)目的內(nèi)容是不同的，對此二者應(yīng)予以區(qū)分。前者的內(nèi)容針對電視節(jié)目的選題、選人、錄制、編輯等提出，其目的是確定電視節(jié)目的宗旨、流程、拍攝技巧、節(jié)目包裝等技術(shù)性要素。在一段時期里具有相對穩(wěn)定性。根據(jù)電視節(jié)目模板制作的電視節(jié)目則具有每期不同的內(nèi)容，它通過主持人、點評人、嘉賓等電視節(jié)目參與人的行為、語言等體現(xiàn)出來。比如某明星父子野外真人秀節(jié)目中，表達出父子親情主題的并非實景拍攝的技巧，也并非節(jié)目組設(shè)計的游戲流程，而是父子的神情、語言、動作、行為等。再如某電視相親節(jié)目，通過節(jié)目嘉賓的對話、辯論等，反映了當(dāng)代青年的婚戀觀。而某讀書欄目一改學(xué)者單方授課的形式而以學(xué)者與現(xiàn)場觀眾學(xué)術(shù)討論的形式展開，其傳播的知識與信息仍是由電視節(jié)目參與人完成。每期電視節(jié)目均有一定的思想和內(nèi)容，它們成為電視觀眾可以感知的電視節(jié)目的表達。但這些表達由節(jié)目參與人完成，而不由電視節(jié)目模板貢獻。

將電視節(jié)目模板的內(nèi)容與根據(jù)電視節(jié)目模板制作的電視節(jié)目的內(nèi)容相區(qū)分，可以較好地解決電視節(jié)目模板不能獲得著作權(quán)保護的問題。電視節(jié)目模板的內(nèi)容實際上是一種操作方法，是具有實用性的技術(shù)方案。電視節(jié)目制作人員將該技術(shù)在電視節(jié)目制作過程中予以運用的過程實際上是再現(xiàn)該技術(shù)，而技術(shù)本身不受著作權(quán)法的保護。

(三)電視節(jié)目模板的構(gòu)成要素可能構(gòu)成作品，但整體卻缺乏著作權(quán)保護的條件

1.電視節(jié)目名稱。電視節(jié)目名稱通常由詞匯或簡短的語言構(gòu)成，但該詞匯或語言不能成為著作權(quán)保護的對象。電視節(jié)目名稱是一種作品標(biāo)題，而作品標(biāo)題不能為著作權(quán)保護已為法理與判例所支持，其原因在于作品標(biāo)題不具有最低限度的長度，體現(xiàn)不出作品最低限度的創(chuàng)造性；其次，一旦作品標(biāo)題離開作品內(nèi)容，僅僅依賴其自身很難充分傳遞作者的思想感情，無法構(gòu)成思想的表達。因此各國對作品標(biāo)題不予以著作權(quán)保護已是通說。

2.電視節(jié)目形式。電視節(jié)目形式是電視節(jié)目思想和信息的表達方式。為適應(yīng)觀眾不斷更新的審美趣味的要求，追求更多的新穎性，對于同一的電視節(jié)目內(nèi)容電視臺也不斷地開發(fā)新的電視節(jié)目形式來呈現(xiàn)。比如電視新聞可以有口播、訪談、評論、現(xiàn)場報道、專題報道等多種形式；電視科普節(jié)目可以采用紀(jì)錄片、案例、競答闖關(guān)游戲、專家講座、以及重大科技事件的直播等形式。電視節(jié)目形式不能獲得著作權(quán)保護是因為：(1)電視節(jié)目形式的種類有限，且創(chuàng)新性不足。如上述電視新聞節(jié)目和電視科普節(jié)目，無論是口播、直播、紀(jì)錄片、現(xiàn)場報道、競賽或講座形式都是常見的，無獨創(chuàng)性的。即使將多種形式在一個電視節(jié)目中融合，也不具有著作權(quán)所要求的原創(chuàng)性。(2)在電視節(jié)目類型受限的情況下，電視節(jié)目形式的創(chuàng)新只能表現(xiàn)為電視節(jié)目流程的創(chuàng)新。電視節(jié)目流程即電視節(jié)目的演繹規(guī)則，體現(xiàn)為電視節(jié)目的板塊分割和環(huán)節(jié)設(shè)計，其目的在于推進電視節(jié)目，以完成電視節(jié)目預(yù)先設(shè)定的各項任務(wù)。電視節(jié)目流程具有高度的功能性和強烈的實用性，而“任何實用性的因素，包括操作方法、技術(shù)方案和實用功能等，都不在著作權(quán)法的保護范圍之內(nèi)” 。[2]55

3.電視節(jié)目包裝。為達到同一電視模板之下系列電視節(jié)目的同質(zhì)性、相似性，電視節(jié)目模板往往會對電視節(jié)目進行統(tǒng)一包裝。其中最常見的是固定片頭和固定的電視節(jié)目風(fēng)格樣式。電視節(jié)目片頭是一組畫面，由字體、圖案、徽記、音樂、色彩、特技等共同組成，運用十分考究，目的在于吸引觀眾。此外，系列電視節(jié)目的風(fēng)格樣式、場景布置也極為同一，目的也是為了形成在觀眾中穩(wěn)定的印象。電視節(jié)目的片頭、獨具特色的服裝設(shè)計、背景等個體因素可能具有獨創(chuàng)性，可以作為視聽作品、藝術(shù)作品、音樂作品等獲得著作權(quán)的保護，但從整體上則是一種節(jié)目特色的包裝、裝潢，應(yīng)適用相關(guān)法律規(guī)定，而不適用著作權(quán)法。

組成電視節(jié)目模板的元素眾多，其中某項元素可能構(gòu)成受著作權(quán)保護的獨創(chuàng)性的要求。但顯然，電視節(jié)目模板制作方與引進方并不愿意將這些元素分拆分別訴諸法律保護，而是希望將電視節(jié)目模板作為一個整體看待。從整體上分析電視節(jié)目模板的法律保護要區(qū)分電視節(jié)目模板與依電視節(jié)目模板制作的電視節(jié)目，二者概念不同，內(nèi)容不同，功能與作用也不相同。將電視節(jié)目進行版權(quán)登記是可行的，因為電視節(jié)目可能具備作品的構(gòu)成要件，從而成為著作權(quán)保護的作品。但電視節(jié)目的著作權(quán)人只能控制其他電視臺對該電視節(jié)目的復(fù)制、發(fā)行、網(wǎng)絡(luò)傳播等侵犯作品著作權(quán)的行為，或者控制其他電視臺對該電視節(jié)目的轉(zhuǎn)播、錄制重播等侵犯廣播電視組織權(quán)的行為，卻不能控制其他電視臺對該電視節(jié)目的仿制。仿制的電視節(jié)目可能產(chǎn)生具有著作權(quán)的新作品，不會構(gòu)成對被仿制的電視節(jié)目本身的侵權(quán)，但仿制的電視節(jié)目與原電視節(jié)目具有同質(zhì)性、相似性，二者的“底版”與“模式”相同。電視節(jié)目模板的制作方與引進方想控制的是該電視節(jié)目獨特的創(chuàng)意、獨特的風(fēng)格或獨特的節(jié)目形式，或者說是電視節(jié)目在觀眾心目中鮮明的印象，以制止其他電視臺制作類似電視節(jié)目引起混淆，從而引起觀眾新鮮感的喪失，失去相應(yīng)的消費者，而消費者與收視率是電視臺營利、業(yè)績的重要保證。因此，對電視節(jié)目模板的保護必須從整體上予以把握，要求電視臺將構(gòu)成電視節(jié)目模板的各要素分別訴諸不同的法律分別予以保護的建議不僅繁瑣，而且無意義。

(四)電視節(jié)目模板的構(gòu)成要素變動不居，權(quán)利客體不明

雖然制作電視節(jié)目模板需要付出創(chuàng)造性勞動，歷經(jīng)漫長過程和復(fù)雜程序，但電視節(jié)目模板在電視節(jié)目制作中起到的作用是很有限的。電視節(jié)目模板的各項構(gòu)成要素，諸如節(jié)目主題、板塊結(jié)構(gòu)、故事序列、節(jié)目參與人出場方式、舞臺布置，甚至節(jié)目名稱、口號、片頭、主持人等均可能隨著系列節(jié)目制作時間的推移而進行改變調(diào)整。高價交易的電視節(jié)目模板與引進方本土化改編后的電視節(jié)目模板已然不同，本土化改編后的電視節(jié)目模板又可能因觀眾喜好、更新的創(chuàng)意，甚至因某種偶然因素等而不斷調(diào)整，導(dǎo)致系列電視節(jié)目在制播多年后與原電視節(jié)目模板已差異巨大，甚至可能只保留了原電視節(jié)目模板的主題，或節(jié)目規(guī)則，或標(biāo)志性道具，或背景音樂等個別元素?！鞍鏅?quán)保護的前提是需要在形式上有一個固定的內(nèi)容，而電視欄目卻很難有固定模式” 。[3]電視節(jié)目模板各要素的不斷變動使得電視節(jié)目模板的客體模糊不清。即使在電視節(jié)目模板制作方與引進方簽訂的“版權(quán)”轉(zhuǎn)讓或許可使用協(xié)議中其客體清晰、明確，但由于其他電視節(jié)目制作者對該內(nèi)容既不能知曉，更無從模仿，談不上對電視節(jié)目模板的侵權(quán)。

總之，電視節(jié)目模板不具有構(gòu)成“足夠具體的創(chuàng)新性的作品”的先天條件，不享有著作權(quán)。電視節(jié)目模板制作者與引進方交易電視節(jié)目模板“版權(quán)”的行為，實質(zhì)上是對新電視節(jié)目模板的“獨特”創(chuàng)意的許可使用行為。電視節(jié)目模板引進方支付的費用并非“版權(quán)費”，而是對新的電視節(jié)目模板創(chuàng)意的使用費。此外，作為商品買賣的“模板包”，其包含的除電視節(jié)目模板這一基本元素外，還包含電視節(jié)目錄制的諸多技術(shù)性服務(wù)項目。如電視節(jié)目參與者的選擇技巧，電視節(jié)目拍攝、剪輯、現(xiàn)場機位調(diào)度技巧，燈光、舞臺、音效設(shè)計，甚至包括收視數(shù)據(jù)統(tǒng)計、電視受眾目標(biāo)人群分析等。這些電視節(jié)目模板制作方的技術(shù)性服務(wù)費用和電視節(jié)目模板的創(chuàng)意使用費共同構(gòu)成電視節(jié)目模板高價交易費用。電視節(jié)目模板具有價值，但該價值不為著作權(quán)法所保護?！半娨暪?jié)目模板”不具有可版權(quán)性，其他電視臺制播與電視節(jié)目模板相似電視節(jié)目的行為不構(gòu)成對該電視節(jié)目模板的著作權(quán)侵權(quán)。

電視節(jié)目模板的法律保護在我國尚為新鮮事物，但在國外，已經(jīng)出現(xiàn)了較多的司法判例?！半娨暷０宓氖馨鏅?quán)保護性在國際上至今很少獲得支持”[4]，在現(xiàn)有的電視節(jié)目模板著作權(quán)保護糾紛判例中，肯定電視節(jié)目模板為作品并以著作權(quán)判定侵權(quán)成立的僅為極少數(shù)，而這些案例獲得法院支持多有其特殊原因?！半娨暪?jié)目模板在很多國家得不到版權(quán)法的保護。由于缺乏法律的支持，在處理電視節(jié)目模式的侵權(quán)案件中，法院不愿意借鑒版權(quán)侵權(quán)的處理?！盵3]

四、以反不正當(dāng)競爭法規(guī)制電視節(jié)目的不當(dāng)模仿

(一)以反不正當(dāng)競爭法規(guī)制電視節(jié)目不當(dāng)模仿的可行性

1.不適用知識產(chǎn)權(quán)法的創(chuàng)新成果在一定條件下可適用反不正當(dāng)競爭法保護。知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法都是規(guī)制“模仿”行為的法律。知識產(chǎn)權(quán)法通過賦予創(chuàng)新者以知識產(chǎn)權(quán)來禁止他人不正當(dāng)?shù)啬７聻榉杀Ｗo的知識、技術(shù)或商譽，從而達到激勵創(chuàng)新的目的。而知識產(chǎn)權(quán)法的適用需嚴(yán)格遵循類型法定主義，只有屬于知識產(chǎn)權(quán)法保護對象的創(chuàng)新成果才能收到知識產(chǎn)權(quán)法的保護，從而使得受知識產(chǎn)權(quán)法保護的創(chuàng)新成果范圍過窄，使得某些應(yīng)受法律保護的創(chuàng)新被不當(dāng)排除。而反不正當(dāng)競爭法顯然包容性更強，一些不為知識產(chǎn)權(quán)法保護的創(chuàng)新成果可以收到反不正當(dāng)競爭法的保護，只要這些創(chuàng)新成果能滿足法律規(guī)定的條件。因此，可以認為反不正當(dāng)競爭法是除知識產(chǎn)權(quán)法以外保護創(chuàng)新成果的另一道防線，“這道防線可以克服知識產(chǎn)權(quán)類型法定主義對權(quán)利保護與救濟的缺陷” 。[5]著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)權(quán)法是知識產(chǎn)權(quán)法，凡可以納入其保護的均優(yōu)先適用。對未納入知識產(chǎn)權(quán)法保護的相關(guān)創(chuàng)新成果，則可以通過反不正當(dāng)競爭法來保護。

所謂“滿足一定條件”，是指可以獲得反不正當(dāng)競爭法保護的被模仿成果必須是“特有”的商業(yè)成果，或者說是具有“競爭特征”的成果。即該成果必須有特別之處、有特色，而非普通的商品或服務(wù)。換言之，受反不正當(dāng)競爭法保護的被模仿成果必須有一定的創(chuàng)新性或創(chuàng)意。

創(chuàng)新性的電視節(jié)目模板能滿足上述要求。電視節(jié)目模板不能達到著作權(quán)所要求的“獨創(chuàng)性”作品的條件，但其含有的創(chuàng)意具有“獨特性”。創(chuàng)新性的電視節(jié)目模板在某一方面：或選題，或節(jié)目規(guī)則，或節(jié)目風(fēng)格，或人物關(guān)系等要素上別具一格，這些元素使其與其他電視節(jié)目區(qū)別開來，形成了獨特的節(jié)目模式。獨特的節(jié)目模式不僅是電視節(jié)目模板制作方獲得巨大商業(yè)利益的基礎(chǔ)，也是其他電視臺競相模仿的動因。因此創(chuàng)新性的電視節(jié)目模板具有競爭特征，應(yīng)適用反不正當(dāng)競爭法的保護。

2.我國《反不正當(dāng)競爭法》可適用電視節(jié)目模仿行為。 (1)主體合格。不當(dāng)模仿行為僅存在于具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間。在我國，各地方電視臺性質(zhì)上雖屬事業(yè)單位，但早已實行企業(yè)化管理。各地方電視臺普遍建立了以電視節(jié)目為中心的商業(yè)運行機制，其制作的電視節(jié)目已進入市場體系，參與市場競爭。因此各地方電視臺是具有直接競爭關(guān)系的經(jīng)營者，符合我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條關(guān)于不正競爭主體的定義，是反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的行為主體。(2)《反不正競爭法》可適用于不當(dāng)模仿行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》對特定不當(dāng)模仿行為進行了法律規(guī)制。該法第5-2條規(guī)定，知名商品特有的、或與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，須經(jīng)權(quán)利人授權(quán)許可方可使用，擅自使用并引起混淆的假冒行為是不正當(dāng)競爭行為。然而，“市場競爭行為變化多端，新的不正當(dāng)競爭手段層出不窮，不可能在反不正當(dāng)競爭法中一一列舉”[6]，援引法律的一般條款對成文法的漏洞進行補充是必要的。我國反不正當(dāng)競爭法規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中違反公平、誠信原則，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，造成市場混淆的行為均構(gòu)成不正當(dāng)競爭。該條作為反不正當(dāng)競爭的一般條款，可用于規(guī)制其他不當(dāng)模仿行為。

(二)電視節(jié)目模板的不當(dāng)模仿構(gòu)成不正當(dāng)競爭

不當(dāng)模仿也稱盲從模仿或寄生模仿，是指模仿者不付出相應(yīng)勞動或成本而簡單模仿競爭者的創(chuàng)新成果，從而使競爭者利益受損，并引起消費者混淆的行為。

不當(dāng)模仿行為是一種“搭便車”行為，具有多方面的危害性，從而為反不正當(dāng)競爭法所規(guī)制：(1)不當(dāng)模仿侵占了創(chuàng)新者的市場先行利益，剝奪了其投資回報，損害了被模仿者合法的商業(yè)利益；(2)不當(dāng)模仿使模仿者獲得了不正當(dāng)競爭優(yōu)勢，不當(dāng)增強了自身競爭力；(3)不當(dāng)模仿破壞了公平的競爭秩序，削弱了創(chuàng)新積極性。從本質(zhì)上說，不當(dāng)模仿行為違背了市場公平競爭和誠實信用原則。反不正當(dāng)競爭法正是防止經(jīng)營者以盜用、仿冒、誤導(dǎo)等不正當(dāng)手段爭取交易機會或者破壞他人競爭優(yōu)勢，損害消費者和其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為的法律。因此多國將不當(dāng)模仿行為規(guī)定為不正當(dāng)競爭行為。對于電視節(jié)目模板而言，電視節(jié)目模式的開發(fā)需要付出大量的創(chuàng)造性勞動。不當(dāng)模仿他人電視節(jié)目模板使同質(zhì)性電視節(jié)目充斥熒屏，引發(fā)惡性競爭。模仿者節(jié)省了自身開發(fā)成本，取得了競爭優(yōu)勢，而被模仿的電視節(jié)目模板開發(fā)者和引進方則降低了收視率，造成了廣告、網(wǎng)絡(luò)、產(chǎn)品等相關(guān)收益損失，該不當(dāng)模仿行為應(yīng)予制止。

何謂“不當(dāng)”模仿？不當(dāng)模仿是一種簡單、無創(chuàng)新的，使產(chǎn)品與競爭對手的產(chǎn)品發(fā)生混同，對他人有害而于社會無益的模仿。根據(jù)德國《反不正當(dāng)競爭法》第4-9項規(guī)定，如果某項商品或服務(wù)經(jīng)由模仿而來，并導(dǎo)致了消費者混淆、或使被模仿仿品或服務(wù)的聲譽受到損害、或不當(dāng)獲得了競爭優(yōu)勢，均屬于不當(dāng)行為。[7]WIPO在《發(fā)展中國家商標(biāo)、商號和不正當(dāng)競爭行為示范法》中亦將“盲從模仿競爭對手的商品、服務(wù)、廣告或貿(mào)易的其他特點”的行為認定為不正當(dāng)競爭行為。

電視節(jié)目模板的不當(dāng)模仿體現(xiàn)為對電視節(jié)目模板構(gòu)成要素的無創(chuàng)新地簡單復(fù)制，且這種復(fù)制的要素過多。法國“英雄之夜”電視節(jié)目模版侵權(quán)訴訟判決認為，對有競爭關(guān)系的電視臺的電視節(jié)目進行內(nèi)容上的大量復(fù)制是一種寄生行為，這種行為造成原告觀眾流失、廣告減少，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。被告與原告在電視節(jié)目內(nèi)容上諸多要素，比如節(jié)目主題、電視節(jié)目結(jié)構(gòu)與故事序列，以及節(jié)目長度、剪輯方式等具有極大相似性，因此被告構(gòu)成對原告電視節(jié)目的不合理利用，應(yīng)當(dāng)賠償。[3]

(三)合理界定“不當(dāng)模仿”行為，保護電視行業(yè)的繁榮發(fā)展

并非所有模仿行為都是不正當(dāng)競爭行為。模仿自由是市場經(jīng)濟的固有特征，模仿是創(chuàng)新的基礎(chǔ)，創(chuàng)新需要對先前先進技術(shù)的模仿與學(xué)習(xí)。創(chuàng)新必然付出金錢和勞力，但這種付出不能成為禁止他人模仿的依據(jù)。美國著名法官布蘭迪斯指出，知識產(chǎn)品中蘊含的價值并非人類對其擁有財產(chǎn)權(quán)的依據(jù)，在被創(chuàng)造者披露后，該知識產(chǎn)品就可以為人類自由使用。如果不限制禁止模仿的范圍，將會對其他市場競爭主體造成極大不公平，因為禁止模仿在實質(zhì)上賦予了知識產(chǎn)品開發(fā)者以壟斷權(quán)、專用權(quán)。特別是在不正當(dāng)競爭法不只適用于直接競爭關(guān)系的主體的觀點之下，禁止模仿的義務(wù)人無限擴大，權(quán)利人由此獲得了法律上的絕對權(quán)，形成了壟斷地位，使得市場競爭主體獲得了事實上等同于知識產(chǎn)權(quán)的專有權(quán)利。而著作權(quán)、專利權(quán)等創(chuàng)造性智力成果之所以可以獲得知識產(chǎn)權(quán)法的保護，獲得法定的專用權(quán)，正是因為其具備“獨創(chuàng)性”或“新穎性、創(chuàng)造性、實用性”等嚴(yán)格的法定條件。如果對一切模仿行為都予以制止，則使得不具備法定條件的一切成果都能排除競爭，獲得與著作權(quán)、專利權(quán)相等同的事實上的壟斷地位，無疑將形成對知識產(chǎn)權(quán)的沖擊。因此在英美法國家，按照自由競爭的原則，除非有侵犯專利，防止消費者混淆等公共政策的要求，否則應(yīng)以自由競爭為優(yōu)先。

反不正當(dāng)競爭法的立法目的是為了鼓勵和保護公平競爭，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益。因此，反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的不當(dāng)模仿行為應(yīng)是一種目的為引起混同的商業(yè)行為，是一種與創(chuàng)新無關(guān)的消極模仿。這種不當(dāng)模仿行為的特征在于行為人以競爭為目的進行無創(chuàng)造性的全盤仿造，并使消費者對競爭者的產(chǎn)品發(fā)生了混同。反之，如果模仿者采取了必要措施使自己的商業(yè)成果與創(chuàng)新者的商業(yè)成果之間保持足夠差別，不會使消費者產(chǎn)生誤認，或者說模仿者業(yè)已盡到了避免混同的義務(wù)，則這種模仿是正當(dāng)?shù)?，不?gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

具體到電視節(jié)目模板的反不正當(dāng)競爭保護，在理論上及實踐中應(yīng)考慮以下因素：(1)電視節(jié)目模板的開發(fā)需要付出勞力與成本，但由于電視節(jié)目模板的創(chuàng)新性不足，這種付出不能達到賦予專有權(quán)，獲得壟斷地位的程度。而對于電視節(jié)目模板的引進方，其支付的高額引進費用不僅包含對他人創(chuàng)新成果的使用費，且包含了數(shù)據(jù)收集、數(shù)據(jù)提供以及技術(shù)性服務(wù)的費用，而這些服務(wù)并不能為電視節(jié)目模板的模仿者所獲得；(2)電視節(jié)目的制作需要一定周期，電視節(jié)目模板的開發(fā)者或引進方占有創(chuàng)新性電視節(jié)目的先發(fā)優(yōu)勢，在一定時期內(nèi)其電視節(jié)目的收視率具有穩(wěn)定性，也收獲了口碑。即使后來出現(xiàn)模仿的電視節(jié)目仍可以獲得較高的經(jīng)濟效益。實踐中某些綜藝節(jié)目在模仿節(jié)目出現(xiàn)后仍能獲得巨大的廣告效益即是例證。因此在電視節(jié)目模板的裁判中應(yīng)考察電視節(jié)目模板開發(fā)者或引進方收益的數(shù)額及穩(wěn)定性，如果其可以以該電視節(jié)目模板獲得正常利潤，則對該電視節(jié)目模板的模仿并未破壞公平性。所以，在回收投入資本所需的期限過后不能再禁止其他人的模仿。(3)電視節(jié)目具有不同于其他商品或服務(wù)的特性。在我國，從中央到地方每個電視臺都有各自不同的臺徽，且在電視節(jié)目播出時同步顯示，各電視臺對于自己的創(chuàng)新節(jié)目也都力推，預(yù)告、廣告、宣傳甚多，觀眾引起混淆的可能性較小。這些都應(yīng)該是判定是否構(gòu)成電視節(jié)目模板“不當(dāng)”模仿應(yīng)考慮的現(xiàn)實因素。

五、結(jié)語

探討電視節(jié)目模板的法律保護要考慮電視節(jié)目模板的價值在于“創(chuàng)意”，并區(qū)分電視節(jié)目模板與電視節(jié)目、紙質(zhì)模板等相關(guān)概念。電視節(jié)目模板不具備著作權(quán)保護的條件，以反不正當(dāng)競爭法的“不當(dāng)模仿”條款予以保護更為恰當(dāng)。但要正確界定何為“不當(dāng)”模仿，以保護競爭自由。

[1]中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典[M].北京：商務(wù)印書館，2016.

[2]王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2014.

[3]黃世席.電視節(jié)目模式法律保護之比較研究[J].政治與法律,2011,( 1).

[4]羅莉.電視節(jié)目模板的法律保護[J].法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報),2006,(4).

[5]江帆.競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護與限制[J].現(xiàn)代法學(xué),2007,(2).

[6]何煉紅.盲從模仿行為之反不正當(dāng)競爭法規(guī)制[J].百家言,2007,(2).

[7] 韓赤風(fēng).被模仿產(chǎn)品的保護與反不正當(dāng)競爭法的適用——德國聯(lián)邦最高普通法院第一民事審判庭199/06號判決評析[J].知識產(chǎn)權(quán),2011,(3).

責(zé)任編輯：韓 靜

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Jin Ling

(Dept. of Law, Guangdong Police College, Guangzhou 510232, China)

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2017-04-10

金凌(1970-),湖北黃岡人, 廣東警官學(xué)院法律系講師，武漢大學(xué)民商法博士,從事民商法研究。

DF5

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1009-3745(2017)03-0024-08