劉國(guó)龍 魏 芳

虛構(gòu)角色版權(quán)保護(hù)問題研究
——以同人文作品為研究視角

劉國(guó)龍 魏 芳

同人文作品是作者獨(dú)立創(chuàng)作出來的智慧財(cái)產(chǎn)，應(yīng)享有獨(dú)立的版權(quán)法律保護(hù)地位。但是，同人文作品與原著作品之間的虛構(gòu)角色版權(quán)保護(hù)問題，成為了同人文作品發(fā)展的“阿喀琉斯之踵”。從論述同人文作品發(fā)展入手，發(fā)現(xiàn)同人文作品所產(chǎn)生的法律問題。在此基礎(chǔ)上，得出同人文作品與原著作品的虛構(gòu)角色版權(quán)保護(hù)問題是其焦點(diǎn)問題，進(jìn)而通過研究美國(guó)司法界提出的“充分描述”標(biāo)準(zhǔn)理論與“敘述故事”標(biāo)準(zhǔn)理論，來嘗試解決同人文作品與原著作品之間的虛構(gòu)角色版權(quán)保護(hù)問題，以期為我國(guó)保護(hù)虛構(gòu)角色版權(quán)保護(hù)問題提供有益的探索。

虛構(gòu)角色 同人文作品 “充分描述”標(biāo)準(zhǔn)理論 “敘述故事”標(biāo)準(zhǔn)理論

一、同人文作品發(fā)展概述

文學(xué)作品極大滿足了人類關(guān)于精神世界的需求。文學(xué)作品通過詳細(xì)且生動(dòng)的描述將讀者帶入到一個(gè)虛構(gòu)的“真實(shí)”或是“超現(xiàn)實(shí)”的世界。因此，人類在客觀世界無法通過親身體驗(yàn)而得知的事物，反而可以通過相應(yīng)的文學(xué)作品獲得滿足，這成為文學(xué)作品永恒存在的意義。但對(duì)于某些粉絲來說，僅僅通過閱讀原版文學(xué)作品，或是欣賞其演繹作品，或與其他粉絲談?wù)撛撟髌罚静荒軡M足他們的要求。因此，他們開始在互聯(lián)網(wǎng)上組成粉絲社區(qū)或是作品討論小組。任何粉絲都可以對(duì)該作品討論部分采用虛構(gòu)方式，重新設(shè)置、改寫與延伸原作品的故事元素，形成迥異于原作品的新作品，此類新文學(xué)作品一般稱之為“同人文作品”或“粉絲作品”。

隨著互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展與數(shù)字技術(shù)科技的進(jìn)步，人們?cè)絹碓饺菀椎亟佑|并閱讀到大量的數(shù)字化文學(xué)作品。數(shù)字化的文學(xué)作品快速且多元化的發(fā)展，也促進(jìn)了“同人文作品”文學(xué)創(chuàng)作模式的繁榮?！巴恕币辉~來自于日文“ どうじん ”（doujin），原意為“相關(guān)”或是“相同的人、此人”，在同人文作品中語(yǔ)境含義為：“將漫畫、動(dòng)畫、小說、游戲、電影、電視劇等各類作品擁護(hù)者以該作品為基礎(chǔ)進(jìn)行二次創(chuàng)作所形成的與原作品有顯著差別的新作品。”①http://baike.baidu.com/view/690088.html，2016年10月26日訪問。同人文作品產(chǎn)生的基礎(chǔ)是由于原著作者在創(chuàng)作邏輯、情景與內(nèi)容設(shè)計(jì)上存在開放性與不完整性，給原著的粉絲留下了創(chuàng)作的空間。因此，同人文作品的作者大部分為原著的忠實(shí)粉絲，其創(chuàng)作同人文作品的初衷是基于原著，具體表現(xiàn)為四個(gè)假設(shè)：“如果是什么？”“接下來會(huì)發(fā)生什么？”“在開始之前發(fā)生了什么？”“最后又會(huì)發(fā)生了什么？”例如，以《魔戒》系列小說為基礎(chǔ)誕生與延伸的四部具有影響力的同人文作品，其主旨皆是圍繞以上假設(shè)展開：“中土世界的黑暗如果來自于內(nèi)部，接下來會(huì)發(fā)生什么？”“阿拉貢是出于自愿還是被迫去接受流離失所的人們與暗藏禍心的異見者，他接下來會(huì)做什么？”“阿拉貢在魔戒圣戰(zhàn)期間會(huì)支持薩魯曼還是索倫？會(huì)對(duì)最后決戰(zhàn)產(chǎn)生什么影響？”“阿拉貢屬于人類，為什么當(dāng)他活到80多歲時(shí)，其臉龐與身體跟30多歲人一樣，他是不是精靈與人類的產(chǎn)物？”等等，②http://tieba.baidu.com/p/129030489，2016年9月4日訪問。諸如此類。但同人文作品涉獵范疇也不局限于此，人之所謂之為“人”，是因?yàn)椤叭耸菓覓煸谟伤麄冏约壕幙椀囊饬x的網(wǎng)上動(dòng)物”③所羅門著：《西方哲學(xué)概論》，中信出版社2012年版，第657頁(yè)。。責(zé)任、義務(wù)、榮譽(yù)、友情、愛情與婚姻都是人類情感世界的重要組成部分。因此，部分粉絲的同人作品也開始涉及其中。其作品構(gòu)思脫離了原著的故事情節(jié)與橋段，不再是原著的延伸與續(xù)寫，在借鑒原著角色之間關(guān)系的基礎(chǔ)上，涉及到愛情、性、女權(quán)與婚姻等諸多人類情感生活中的底層源問題。例如，《哈利?波特》的同人作品中，有一部是討論金妮?韋斯萊與哈利?波特的婚姻能夠持續(xù)多久的作品，表面上看是《哈利?波特》系列小說的續(xù)寫與延伸，實(shí)質(zhì)上同人文作者借金妮?韋斯萊與哈利?波特之口討論了美好友誼還是美滿婚姻兩者中哪一個(gè)會(huì)對(duì)兩性關(guān)系的穩(wěn)定更具有決定作用。作品主題鮮明，再加作者本身生活經(jīng)歷豐富與女性獨(dú)有的細(xì)膩溫柔筆風(fēng)，一經(jīng)同人文作品網(wǎng)站推廣，便受到眾多《哈利?波特》粉絲的推崇，美國(guó)亞馬遜公司不失時(shí)機(jī)地將其版權(quán)收購(gòu)，以數(shù)字出版方式進(jìn)行推廣銷售，取得巨大成功?？v觀同人文作品發(fā)展演變的軌跡，不能簡(jiǎn)單地將其視為原著作品的“狗尾續(xù)貂”，其演變過程中完成了自身體系架構(gòu)并培育了自身獨(dú)特的文化基因，但同時(shí)也出現(xiàn)了在出版市場(chǎng)上與原著作品開展相互競(jìng)爭(zhēng)的局面。

二、同人文作品產(chǎn)生的法律問題

同人文作品的出現(xiàn)成為原著版權(quán)人與商標(biāo)權(quán)利人的特殊法律問題。部分同人文作品可能會(huì)侵犯以上這些知識(shí)產(chǎn)權(quán)。雖然在經(jīng)濟(jì)收益方面的損害上不如盜版行為那么顯性，但同人文作品出現(xiàn)畢竟疏遠(yuǎn)了出版市場(chǎng)與原著作品之間的直接關(guān)聯(lián)。從長(zhǎng)遠(yuǎn)上看，會(huì)對(duì)原著作品的經(jīng)濟(jì)收益帶來災(zāi)難性后果。因此，大部分原著作者不愿意與同人文作者發(fā)生任何聯(lián)系與關(guān)系，他們認(rèn)為同人文作者獲得巨大利益是典型的“搭便車行為”，沒有原著作品的成功推廣與銷售，同人文作品就沒有生存基礎(chǔ)，同人文作品獲益無疑是動(dòng)了原本屬于原著作者的“奶酪”，直接威脅了其生計(jì)并損害了其聲譽(yù)，這就造成原著作者與同人文作者之間常見狀態(tài)是緊張對(duì)立且相互不信任。此類原著作者稱之為“閉合型”。例如，《冰與火之歌》的作者喬治?R?R?馬丁與《美國(guó)眾神》的作者尼爾?蓋曼是典型代表。④http://tieba.baidu.com/p/4072577005，2016年3月23日訪問。另一部分作者則對(duì)同人文作品沒有敵意，對(duì)同人文作品持默許與寬容的態(tài)度，此類作者稱之為“開放型”，例如《哈利?波特》的作者J?K?羅琳與《暮光之城》的作者斯蒂芬妮?梅耶。J?K?羅琳當(dāng)?shù)弥洹豆?波特》同人小說數(shù)量數(shù)以萬計(jì)時(shí)候，她表示“深感榮幸”并祝福這些同人文作者獲得成功。而斯蒂芬妮?梅耶直接在其個(gè)人網(wǎng)站上加了“Fan Fiction”的鏈接，鼓勵(lì)讀者與她的粉絲通過鏈接去欣賞《暮光之城》的同人文作品。⑤黃斯蓓：《論文學(xué)角色的版權(quán)保護(hù)——由“同人文”現(xiàn)象引起的法律思考》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第5期，第86頁(yè)。斯蒂芬妮?梅耶希望通過鼓勵(lì)粉絲作家創(chuàng)作，從而拉近她與粉絲之間的距離，并能通過同人文作品汲取新的靈感。但美好的開始并不代表會(huì)產(chǎn)生完美的結(jié)果，例如，一位名叫勞瑞爾?K?漢密爾頓的粉絲作家以《暮光之城》中的角色與文字為基礎(chǔ)，創(chuàng)作了《安妮塔?布萊克：吸血鬼獵人》同人文作品。該小說剛開始時(shí)中規(guī)中矩，在借鑒原著基礎(chǔ)上描寫了吸血鬼或真或虛的傳說故事，滿足了《暮光之城》粉絲窺視吸血鬼世界的閱讀欲望，勞瑞爾?K?漢密爾頓同時(shí)也收獲了自己的粉絲。⑥Hetcher, Steven A, Using Social Norms to Regulate Fan Fiction and Remix[J], U. PA. L. REV. 2009 (09).P1867.但在第十章時(shí)，情節(jié)急轉(zhuǎn)直下進(jìn)入到情色小說的描寫，這引起了眾多《暮光之城》粉絲的不滿，粉絲的憤怒反應(yīng)直接發(fā)泄在原著作者斯蒂芬妮?梅耶的個(gè)人網(wǎng)站上，甚至連亞馬遜網(wǎng)站上《暮光之城》的銷售網(wǎng)頁(yè)上也充斥著各種憤怒指責(zé)。⑦h(yuǎn)ttp:/www.amazon.com/b-c/278634658，2017年1月1日訪問。在這種情況下，造成另一部分原著作者對(duì)于同人文作品持“審查型”的態(tài)度，安妮?賴斯的《血液頌歌》是另一部關(guān)于吸血鬼的原著作品，其作品首將宗教觀融入于其作品中，以此區(qū)別與其他吸血鬼小說題材。由于其創(chuàng)作視角的獨(dú)特與新穎，因而很快獲得市場(chǎng)與粉絲的認(rèn)可。當(dāng)一個(gè)作家成功擁有穩(wěn)定數(shù)量的讀者粉絲后，基于原著的同人文作品出現(xiàn)也成為必然。審視安妮?賴斯與同人文作者之間關(guān)系，清楚地發(fā)現(xiàn)安妮?賴斯如發(fā)現(xiàn)同人文作品侵犯其原著市場(chǎng)，或同人文作品所表達(dá)的宗教價(jià)值觀與其迥異，她會(huì)馬上采取敵視態(tài)度，通過其經(jīng)濟(jì)人或是其他法律手段要求同人網(wǎng)站刪除此類同人文作品。對(duì)于同人文作品與其宗教價(jià)值觀相近或并沒有侵犯其經(jīng)濟(jì)利益的，安妮?賴斯對(duì)此類作品采取視而不見的態(tài)度，有時(shí)還會(huì)將其視為盟友。⑧Katyal, Sonia, Performance, Property, and the Slashing of Gender in Fan Fiction[J],AM. U. J. GENDER Soc. POL'Y & LAW 2012(06).P486.⑨ Katyal, Sonia, Performance, Property, and the Slashing of Gender in Fan Fiction[J],AM. U. J. GENDER Soc. POL'Y & LAW 2012(06).P487.⑩ Nolan, Mollie E. Search for Original Expression: Fan Fiction and the Fair UseDefense[J], S. ILL. L.J. 2011(06).P533.當(dāng)然，安妮?賴斯也高度關(guān)注這些同人文作品的后續(xù)發(fā)展，如果她認(rèn)為其后面創(chuàng)作與其產(chǎn)生偏差與迥異，她也會(huì)毫不猶豫地將這些同人文作品強(qiáng)制刪除。

綜上可知，同人文作品發(fā)展是基于粉絲對(duì)于原著的喜愛，通過發(fā)揮主觀想象對(duì)原著進(jìn)行再創(chuàng)作與延續(xù)。從效果而言，同人文作品的出現(xiàn)客觀上推動(dòng)了原著作品的銷量，相比于原著作品高度成熟的版權(quán)市場(chǎng)，大部分同人文作品還屬于粉絲之間“自?shī)首詷贰彪A段。但是，隨著互聯(lián)網(wǎng)科技與數(shù)字版權(quán)市場(chǎng)快速發(fā)展，部分同人作品通過“數(shù)字版權(quán)”模式進(jìn)行銷售，這無疑沖擊了原著作品市場(chǎng)份額與原著作者的經(jīng)濟(jì)利益。而審視當(dāng)下，同人文作品的生存環(huán)境則較為脆弱，大部分同人文作品的發(fā)展空間是原著作者的“寬容”與“容讓”的結(jié)果，一旦同人文作品觸碰到原著作者的利益或價(jià)值觀禁區(qū)，這種“寬容”與“容讓”會(huì)瞬間消失，同人文作品便遭受滅頂之災(zāi)。同人文作品與原著作品皆是出版消費(fèi)市場(chǎng)的重要組成部分，如果同人文作品發(fā)展的命運(yùn)懸于原著作者的“心情”而定，從長(zhǎng)遠(yuǎn)意義而言，這將不利于整體出版消費(fèi)市場(chǎng)與版權(quán)文化的發(fā)展與繁榮。毋庸置疑，同人文作品的創(chuàng)作本身是一種客觀存在的法律行為，同人文作品也是人類思想的一種表達(dá)形式，但是，同人文作品在客觀上確實(shí)會(huì)與原著作品之間產(chǎn)生權(quán)利沖突問題，其焦點(diǎn)大多在于虛構(gòu)角色的法律問題上。因此，為了厘清原著作品與同人文作品的權(quán)利界限，最大限度保護(hù)原著作品的版權(quán)，本文將對(duì)產(chǎn)生原著作品的虛構(gòu)角色版權(quán)保護(hù)問題進(jìn)行討論。

三、虛構(gòu)角色版權(quán)保護(hù)問題

原著作品中虛構(gòu)的角色是否獨(dú)立于其原著受到版權(quán)保護(hù)？原著作者通常認(rèn)為虛構(gòu)角色是原著作品內(nèi)容中不可分割一部分，理應(yīng)受到版權(quán)法保護(hù)，但現(xiàn)實(shí)情況并不是如此簡(jiǎn)單。不能簡(jiǎn)單認(rèn)為原著作者通過文字描述來塑造“金剛狼”或是“哈利?波特”的外觀形象，就單獨(dú)賦予了其虛構(gòu)角色版權(quán)，如果同人文使用該角色就侵犯其版權(quán)。例如，某部同人文作品中虛構(gòu)了“金剛狼”去埃及旅行并在旅程中發(fā)生拯救地球的故事，但在埃及傳統(tǒng)文學(xué)作品中或是流傳已久的古埃及神話中，“金剛狼”已是一個(gè)家喻戶曉的人物形象，某些讀者頭腦中的“金剛狼”角色也許是基于傳統(tǒng)認(rèn)知，并不是基于原著作品對(duì)該角色形象的文字描述。⑨從這個(gè)方面理解，如果僅依靠原著對(duì)虛構(gòu)人物予以單獨(dú)文字外觀描述，來判定同人文作品使用該角色是否侵犯其版權(quán)，顯然是不能成立的。因此，可以看到很多著名的版權(quán)權(quán)利人或原著作者都盡量避免此類作品發(fā)表。例如，美國(guó)華納兄弟公司作為哈利?波特系列電影的版權(quán)權(quán)利人，其從不涉足“哈利?波特與印度”或“哈利?波特來中國(guó)”等電影題材作品。⑩但原著中虛構(gòu)人物如果有圖示形象，情況就會(huì)發(fā)生不一樣的變化。例如，著名的漫畫人物米老鼠還是哆啦A夢(mèng)，由于其擁有可觀的具體圖示形象進(jìn)而成為獨(dú)立美術(shù)作品，獲得相應(yīng)的版權(quán)保護(hù)。同人文作品如果借鑒該原著角色，必須將塑造的同人角色形象最大可能接近原著角色，才能使讀者產(chǎn)生熟悉親近感進(jìn)而認(rèn)同，但由于原著角色是獨(dú)立美術(shù)作品，最大可能接近塑造意味著將侵犯原著版權(quán)。同時(shí)要強(qiáng)調(diào)的是，不是所有的借鑒行為都可以理解為侵權(quán)行為，合理使用行為要作例外考量。但這就造成了兩難情況，原著作品中創(chuàng)作的角色一定要配以獨(dú)立具體客觀的圖示形象才能獲得版權(quán)保護(hù)，同時(shí)還要考量合理使用問題，這對(duì)原著作者而言保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)較高，且并不現(xiàn)實(shí)。因此，美國(guó)司法系統(tǒng)曾嘗試過對(duì)虛構(gòu)角色版權(quán)保護(hù)問題進(jìn)行解決，形成了“充分描述”標(biāo)準(zhǔn)與“情節(jié)描述”標(biāo)準(zhǔn)，并總結(jié)出一定理論與原則，值得審視、分析與研究。

（一）“充分描述”標(biāo)準(zhǔn)理論

“充分描述”標(biāo)準(zhǔn)理論是由美國(guó)法官Hand基于審理“Nichols vs Universal Pictures Corp”案件而提出的。1盧海君：《論角色的版權(quán)保護(hù)——以美國(guó)角色保護(hù)為研究視角》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2008年第6期，第48頁(yè)。Hand法官認(rèn)為，原著作品中角色是否可以受到版權(quán)獨(dú)立保護(hù)，依賴于原著作品對(duì)角色充分性描述的情況。也就是說，角色能否受到版權(quán)法律保護(hù)，主要依據(jù)原著作品對(duì)其開發(fā)與描述程度多寡而定。角色特征塑造程度越詳細(xì)越充分，則該角色則可以獨(dú)立于原著作品獲得版權(quán)保護(hù)。Hand法官認(rèn)為，原著作者對(duì)角色描述得充分則使得角色產(chǎn)生迥異性與獨(dú)創(chuàng)性，“充分描述”標(biāo)準(zhǔn)理論符合版權(quán)法律保護(hù)的思想，其理論提出使得部分原著角色可以在不配以獨(dú)立具體圖示情況下就能獲得版權(quán)法律保護(hù)，但“充分描述”測(cè)試?yán)碚撘笞屑?xì)且嚴(yán)謹(jǐn)?shù)貙ふ医巧旧淼拿黠@特征，判定角色人物與其他角色人物不同，從而確定角色的原創(chuàng)性。2Schwabach, Aaron，F(xiàn)an Fiction and Copyright[M], New York: Viking Press,2012,P366.因此，僅僅依靠“充分描述”測(cè)試?yán)碚搧砼卸ń巧莫?dú)創(chuàng)性，很可能由于法官與當(dāng)事人的不同認(rèn)知而產(chǎn)生不同理解取得共識(shí)的難度較大。例如埃德加?巴勒斯在1912年出版了《人猿泰山》小說，他在創(chuàng)作過程中塑造了一個(gè)經(jīng)典角色——“人猿泰山”，在此后的25年中，“人猿泰山”的漫畫形象與電影人物形象陸續(xù)出現(xiàn)。但是，漫畫形象與電影人物形象并沒有脫離原著《人猿泰山》中角色的描述范疇?！叭嗽程┥健笔且粋€(gè)呼嘯于山林之中，上身裸露且腰間有獸裙遮擋，他不僅能與動(dòng)物溝通并學(xué)會(huì)人類語(yǔ)言。他強(qiáng)大且活力無窮，富有正義感并能力出眾，忠誠(chéng)善良且助人為樂，但這一定就是“人猿泰山”嗎？在中國(guó)沒有讀過《人猿泰山》的人們會(huì)認(rèn)為他是“孫悟空”。

“充分描述”標(biāo)準(zhǔn)理論是Hand法官根據(jù)長(zhǎng)期審判經(jīng)驗(yàn)而得出，其針對(duì)控訴雙方對(duì)于角色借鑒認(rèn)定的不同理解，試圖通過尋找原著角色本身的特征方式，以及角色特質(zhì)之間的差異程度去認(rèn)定角色模仿行為。但是“充分描述”標(biāo)準(zhǔn)理論的缺點(diǎn)也是顯而易見的。首先，任何一個(gè)“充分描述”的角色特征不可能完全區(qū)別于以往作品的角色描述，這種完全不區(qū)別性可以理解為“對(duì)聯(lián)性”。人類文學(xué)創(chuàng)作的歷史中，從不缺乏“半獸半人”及“野性人”的角色存在。以“人猿泰山”這個(gè)經(jīng)典角色為例，部分西方學(xué)者認(rèn)為，巴勒斯創(chuàng)作的“人猿泰山”角色來源與《吉爾伽美斯史詩(shī)》存在關(guān)聯(lián)性。3Schwabach, Aaron，F(xiàn)an Fiction and Copyright[M], New York: Viking Press,2012,P58.《吉爾伽美斯史詩(shī)》雖然已存在了幾千年，但是其由阿卡德語(yǔ)翻譯成英語(yǔ)是在19世紀(jì)60年代，并在1871年由喬治?史密斯署名出版。4http://baike.so.com/doc/6793390-7010092.html，2016年10月26日訪問。對(duì)比《吉爾伽美斯史詩(shī)》與《人猿泰山》兩部作品，可以發(fā)現(xiàn)，吉爾伽美斯與恩奇都之間的關(guān)系和“人猿泰山”與法國(guó)軍官中尉保羅?迪阿諾特之間關(guān)系高度相似，并且英語(yǔ)“猿人”這個(gè)單詞本身是在20世紀(jì)初出現(xiàn)的，詞源來自美索不達(dá)米亞地區(qū)中胡里安語(yǔ)中“獸人”的概念。5https://en.wikipedia.org/wiki/Orc，2016年11月6日訪問。再者，在《人猿泰山》小說出版的前16年，英國(guó)作家拉迪亞德?吉卜林出版過一部同樣著名的關(guān)于兒童寓言類的動(dòng)物故事書——《叢林故事》，只不過這部書中主角之一是“狼孩莫戈里”。6https://en.wikipedia.org/wiki/The_Jungle_Book，2016年11月6日訪問。將《人猿泰山》與“狼孩莫戈里”的故事相比較，會(huì)發(fā)現(xiàn)兩個(gè)故事梗概存在驚人相似，一個(gè)是被狼扶養(yǎng)成人，另一個(gè)是被猿扶養(yǎng)成人。兩者都對(duì)人類提出“共享工業(yè)文明”持懷疑態(tài)度，且反對(duì)人類肆意破壞自然環(huán)境行為。有理由相信，巴勒斯所創(chuàng)造的“人猿泰山”是借鑒和引用了“吉爾伽美斯”與“狼孩莫戈里”，混合升華后而形成的一個(gè)角色，并沒有完全脫離過往作品中原創(chuàng)角色的光環(huán)，如果用“充分描述”標(biāo)準(zhǔn)去衡量“人猿泰山”角色的原創(chuàng)性，顯然是無法保護(hù)“人猿泰山”角色的版權(quán)的。其次，“充分描述”標(biāo)準(zhǔn)理論過于強(qiáng)調(diào)對(duì)虛構(gòu)角色的描述認(rèn)定，因而無法調(diào)整“新人物老故事”的侵權(quán)行為。例如，J?K?羅琳訴《塔妮亞?格勒特》侵犯其《哈利?波特》版權(quán)案件。從2002年開始，俄羅斯著名的兒童文學(xué)作家葉梅茨哲學(xué)副博士，陸續(xù)發(fā)表了五部《塔妮亞?格勒特》系列兒童魔幻文學(xué)作品。主人公塔妮亞?格勒特是個(gè)俄羅斯的魔法女孩，她去學(xué)習(xí)的魔法學(xué)校叫堤比多赫斯，而不是霍格沃茨魔法學(xué)校；她寄養(yǎng)在姨媽公寓的走廊中，而不是睡在樓梯下的儲(chǔ)物柜里；為難塔妮亞?格勒特的是她的表妹而非表弟；她騎的是吸塵器而非魔法掃把；對(duì)決邪惡力量是黑巫師德托爾特而非伏地魔。1Stendell, Leanne, Comment, Fanfi ction and Fan Fact: How Current Copyright LawIgnores the Reality of Copyright Owner and Consumer Interests in Fan Fiction,SMUL. REV. 2011 (05). P56.在審視該案是否存在侵權(quán)行為時(shí)，判斷依據(jù)應(yīng)來源于兩個(gè)故事內(nèi)容之間的相似性程度，而非判斷虛構(gòu)角色的相似度。

因此，依據(jù)“充分描述”標(biāo)準(zhǔn)理論來確定虛構(gòu)角色版權(quán)保護(hù)是單一且狹窄的。其割裂了虛構(gòu)角色本身與故事內(nèi)容之間的天然聯(lián)系，過分強(qiáng)調(diào)虛構(gòu)角色的自身特征與描述的飽滿程度，造成了對(duì)虛構(gòu)角色保護(hù)的孤立化與片面化，同時(shí)也無法真正達(dá)到阻礙模仿者侵權(quán)行為的目的。因此，“充分描述”測(cè)試?yán)碚撝挥袑⑻摌?gòu)角色與其所在故事內(nèi)容結(jié)合起來，形成全面且統(tǒng)一認(rèn)識(shí)后，才能正確識(shí)別出不同虛構(gòu)角色之間的差異性，進(jìn)而保護(hù)虛構(gòu)角色的版權(quán)。

（二）“敘述故事”標(biāo)準(zhǔn)理論

事實(shí)上，并不是所有的著作中虛構(gòu)人物（角色）都會(huì)享受到版權(quán)法的單獨(dú)保護(hù)。如果適用“敘述故事”標(biāo)準(zhǔn)去測(cè)試虛構(gòu)人物（角色）版權(quán)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)發(fā)現(xiàn)很多原創(chuàng)性虛構(gòu)人物（角色）很少或是根本沒有機(jī)會(huì)獲得版權(quán)法律保護(hù)，任何人都可以編寫或發(fā)布基于該虛構(gòu)人物（角色）的同人文作品，而不用擔(dān)心受到版權(quán)法追究。例如，金庸先生的武俠小說《神雕俠侶》中著名的虛構(gòu)角色——“李莫愁”，2李莫愁，金庸武俠小說《神雕俠侶》中反面人物之一，為情所傷的悲情女性人物。本來是個(gè)好人，但因愛成恨。但其良心未泯，曾撫養(yǎng)剛出生的郭襄。最后離世之際仍不忘陸展元，是個(gè)故事性極強(qiáng)的虛構(gòu)人物。選自http://baike.so.com/doc/4933909-5154182.html，2016年12月1日訪問。這個(gè)角色雖為配角，但其個(gè)性鮮明，角色自身故事性強(qiáng)，成為讀者心中的經(jīng)典角色。金庸先生對(duì)“李莫愁”所著筆墨相對(duì)于主角而言較少，這就給角色的故事擴(kuò)展留下豐富空間。如有同人文作品以“李莫愁”作為主角進(jìn)行再創(chuàng)作，那么“李莫愁”這個(gè)虛構(gòu)角色能否獲得版權(quán)法律單獨(dú)保護(hù)嗎？

“敘述故事”標(biāo)準(zhǔn)是美國(guó)第九巡回法庭通過審理Warner Bros.Picture，Inc.V. Columbia Broadcasting System，Inc案件提出的。根據(jù)美國(guó)國(guó)會(huì)關(guān)于版權(quán)法對(duì)虛構(gòu)人角色保護(hù)的解釋，虛構(gòu)角色的版權(quán)是原著作品版權(quán)不可分割的部分，如果版權(quán)所有權(quán)人將原著作品版權(quán)進(jìn)行出售或轉(zhuǎn)讓，那么原所有權(quán)人將無權(quán)再利用原著作品中虛構(gòu)的角色進(jìn)行后續(xù)的創(chuàng)作性工作。3魯甜：《美國(guó)虛擬角色的版權(quán)保護(hù)——兼評(píng)DC漫畫訴Tow Le案》，載《中國(guó)版權(quán)》2016年第4期，第66頁(yè)。顯然，根據(jù)國(guó)會(huì)確定的版權(quán)一般規(guī)則，虛構(gòu)角色不可能獲得版權(quán)法單獨(dú)的保護(hù)，因此，第九巡回法庭認(rèn)為，虛構(gòu)角色版權(quán)保護(hù)要與版權(quán)作品整體結(jié)合起來進(jìn)行全面考量，進(jìn)而提出了“敘述故事”標(biāo)準(zhǔn)理論。該理論的核心在于判斷“虛構(gòu)角色棋子標(biāo)準(zhǔn)”，即如果虛構(gòu)角色僅是敘述故事的棋子，則該虛構(gòu)角色不具有可版權(quán)性；反之，如果虛構(gòu)角色的顯著性是通過整部原著作品表現(xiàn)出來的，并且該虛構(gòu)角色成為故事發(fā)展的主要脈絡(luò)與情節(jié)，成為原著作品鮮明的靈魂與特點(diǎn)，則該虛構(gòu)角色具有可版權(quán)性。因此，第九巡回法庭在判決書中寫道：“我們得出結(jié)論是，即使所有權(quán)人將其版權(quán)完整進(jìn)行出售或是轉(zhuǎn)讓，但這樣的處分行為不能阻止作者繼續(xù)使用該角色進(jìn)行其他作品創(chuàng)作的權(quán)利，這與版權(quán)法基本目的相符。因?yàn)榻巧菙⑹龉适碌谋匾浇?，而這種媒介是不會(huì)與故事一同出售的”。4Schwabach, Aaron，F(xiàn)an Fiction and Copyright[M], New York: Viking Press,2012, P123.但是，如果遵循這一理論去判斷虛構(gòu)角色的版權(quán)問題也會(huì)出現(xiàn)相應(yīng)的問題。首先，“敘述故事”標(biāo)準(zhǔn)中“虛構(gòu)角色棋子標(biāo)準(zhǔn)”是典型使用“量化差異法”判斷的結(jié)果，如果虛構(gòu)角色與敘述故事形成對(duì)等體量關(guān)系，虛構(gòu)角色即故事，故事即虛構(gòu)角色，那么這個(gè)虛構(gòu)角色是可以受到版權(quán)保護(hù)的。但如果像上面提出“李莫愁”這樣的虛構(gòu)角色，原著作者對(duì)其描述性情節(jié)放置于整體故事情節(jié)中并不豐富。也就是說，“李莫愁”這個(gè)虛構(gòu)角色僅僅是《神雕俠侶》中的配角或次要角色，其創(chuàng)作的目的在于烘托主角或配合故事情節(jié)的棋子，不會(huì)產(chǎn)生與故事全部實(shí)質(zhì)性等量對(duì)等關(guān)系，那么依據(jù)“敘述故事”標(biāo)準(zhǔn)理論顯然無法給予“李莫愁”這類的“次要角色”版權(quán)保護(hù)。即使她如此個(gè)性鮮明且引人入勝。同時(shí)，意味著任何人可以任意且合法使用“李莫愁”這個(gè)虛構(gòu)角色作為原型進(jìn)行同人文作品創(chuàng)作，這就與版權(quán)法鼓勵(lì)原創(chuàng)性科學(xué)與藝術(shù)創(chuàng)作進(jìn)步的目的相悖，也無法對(duì)著作權(quán)人的合法權(quán)利進(jìn)行有效保護(hù)。更為重要的是，根據(jù)“充分描述”標(biāo)準(zhǔn)理論，無法解決對(duì)配角或次要角色的版權(quán)保護(hù)問題，“敘述故事”標(biāo)準(zhǔn)理論顯得更蒼白無力。因此，可以理解為，“充分描述”標(biāo)準(zhǔn)理論是對(duì)于配角或次要角色版權(quán)保護(hù)是相對(duì)歧視，那么“敘述故事”標(biāo)準(zhǔn)理論則是絕對(duì)歧視。其過高且嚴(yán)格的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)限制保護(hù)范圍，結(jié)果只能保護(hù)少量的原創(chuàng)虛構(gòu)角色。其次，“敘述故事”標(biāo)準(zhǔn)理論無法給予插圖中圖形角色版權(quán)保護(hù)。一個(gè)原創(chuàng)虛構(gòu)角色本質(zhì)上很難用文字表達(dá)進(jìn)行鮮明的描述或與其他虛構(gòu)角色進(jìn)行實(shí)質(zhì)區(qū)別，因此很多作者通過加入具體插圖的視覺形象或通過表達(dá)創(chuàng)作角色的一些獨(dú)特元素來降低認(rèn)知虛構(gòu)角色的難度。而“敘述故事”標(biāo)準(zhǔn)理論注重的是角色即故事本身，故事的全部實(shí)質(zhì)性均由角色來構(gòu)成。那么插圖中圖形角色有可能是一張照片構(gòu)成，也有可能是一副漫畫構(gòu)成，在這些插圖中的圖形角色很多只有形象沒有文字描述，并且這些插圖是獨(dú)立且沒有相應(yīng)邏輯聯(lián)系，因此很難構(gòu)成故事全部實(shí)質(zhì)性表現(xiàn)。那么依據(jù)“敘述故事”標(biāo)準(zhǔn)理論也很難給予這些插圖角色版權(quán)保護(hù)，這就給動(dòng)漫形式的同人文作品或同人文電子游戲作品創(chuàng)造了“合法”的侵權(quán)空間。最后“敘述故事”標(biāo)準(zhǔn)理論無法給予推測(cè)型虛構(gòu)角色版權(quán)保護(hù)。推測(cè)型虛構(gòu)角色是很多文學(xué)作品中經(jīng)常出現(xiàn)的角色，此類角色特點(diǎn)是沒有大幅度的描述，但其貫穿于整個(gè)故事脈絡(luò)情節(jié)之中，時(shí)而出現(xiàn)時(shí)而消失。推測(cè)型虛構(gòu)角色是有些作品中必不可少的“暗主線”，但就其描述程度無法構(gòu)成全部實(shí)質(zhì)性故事情節(jié)。依據(jù)“敘述故事”標(biāo)準(zhǔn)理論就很難給予推理型虛構(gòu)角色版權(quán)保護(hù)。例如，《哈利?波特》系列小說中陰險(xiǎn)且神秘的斯內(nèi)普教授，他從第一部《哈利?波特與魔法石》中一直到第七部《哈利?波特與死亡圣器》中陸續(xù)出現(xiàn)。如果依據(jù)“敘述故事”標(biāo)準(zhǔn)理論除了能夠保護(hù)第七部當(dāng)中的斯內(nèi)普教授，其他六部作品都無法給予相應(yīng)的版權(quán)保護(hù)，那么前六部作品中出現(xiàn)斯內(nèi)普教授的虛構(gòu)角色就可以任意被同人文作品引用，而不必?fù)?dān)心受到版權(quán)法的規(guī)制。

綜上所述，“敘述故事”標(biāo)準(zhǔn)理論與“充分描述”標(biāo)準(zhǔn)理論都是針對(duì)虛構(gòu)角色版權(quán)保護(hù)而誕生的，但兩者之間并不是相互配合、互為補(bǔ)充的關(guān)系，“敘述故事”標(biāo)準(zhǔn)理論也不是“充分描述”標(biāo)準(zhǔn)理論的升級(jí)版。兩種理論對(duì)待虛構(gòu)角色版權(quán)保護(hù)是截然相反的觀點(diǎn)，“充分描述”標(biāo)準(zhǔn)理論是將虛構(gòu)角色剝離故事整體情節(jié)，通過審視分析虛構(gòu)角色的顯著性來決定版權(quán)是否給予保護(hù)，強(qiáng)調(diào)看待虛構(gòu)角色要“擇出來”。而“敘述故事”標(biāo)準(zhǔn)理論則否定虛構(gòu)角色作為版權(quán)客體獨(dú)立于作品之外的法律地位，1黃斯蓓：《論文學(xué)角色的版權(quán)保護(hù)——由“同人文”現(xiàn)象引起的法律思考》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第5期，第85頁(yè)。強(qiáng)調(diào)將虛構(gòu)角色與故事情節(jié)相聯(lián)系混同看待，要求將虛構(gòu)角色“放進(jìn)去”考量，如果虛構(gòu)角色構(gòu)成實(shí)質(zhì)性故事情節(jié)，則賦予虛構(gòu)角色單獨(dú)版權(quán)保護(hù)。這兩種標(biāo)準(zhǔn)理論形成了兩條不同理論路線且沒有交集。在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中，這兩種標(biāo)準(zhǔn)理論的適用是非常困難且具有爭(zhēng)議的，常常導(dǎo)致這兩種標(biāo)準(zhǔn)理論在某些情況下對(duì)同一虛構(gòu)角色保護(hù)產(chǎn)生不同的結(jié)果，這種不一致進(jìn)一步混亂版了權(quán)保護(hù)虛構(gòu)角色的能力。因此，這兩種理論的出現(xiàn)沒有明確虛構(gòu)角色版權(quán)保護(hù)的能力與程度。而后，美國(guó)第九巡回法庭在兩種理論基礎(chǔ)之外提出“特別顯著”標(biāo)準(zhǔn)理論，強(qiáng)調(diào)受版權(quán)保護(hù)的虛構(gòu)角色應(yīng)具備特別的顯著性、識(shí)別性與獨(dú)特性。但這些特性的標(biāo)準(zhǔn)程度拿捏與判斷，好像是又一次對(duì)法官智慧與經(jīng)驗(yàn)的考驗(yàn)。

結(jié) 語(yǔ)

當(dāng)下有些版權(quán)學(xué)者提出版權(quán)法保護(hù)的關(guān)注點(diǎn)應(yīng)放在對(duì)具有表達(dá)形式的故事情節(jié)的保護(hù)上，而對(duì)于故事情節(jié)中的虛構(gòu)角色，只有符合一定條件再考量給予版權(quán)保護(hù)。2Stendell, Leanne, Comment, Fanfi ction and Fan Fact: How Current Copyright LawIgnores the Reality of Copyright Owner and Consumer Interests in Fan Fiction,SMUL. REV. 2011 (05). P55.實(shí)際上，隨著數(shù)字版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，基于原著作品而誕生的同人文作品，不僅包含小說，還有漫畫、動(dòng)漫、游戲與電影等多種形式，其產(chǎn)生的收益驚人。同人文作者是不屑于將原著作品中熟悉的情節(jié)與元素直接抄襲，這與同人文作品創(chuàng)作的初衷相悖；也容易形成為原著作品的衍生作品，會(huì)直接侵犯到原著作者控制衍生作品制作和發(fā)行的獨(dú)家權(quán)利。因此，解決同人文作品與原著作品的焦點(diǎn)還應(yīng)放在虛構(gòu)角色版權(quán)保護(hù)的法律問題上。

Fan fi ction should enjoy independent copyright protection, because it is a form of intellectual propertyindependently created by the author. However, the copyright protection of the fi ctional character both in fan fi ction and the original work turns out to be the "Achilles' heel" in the development of fan fi ction. The paper fi rstly analyzes the development of fan fi ction and the related legal issues. Based on the analysis, the paper concludes that the major issue to be addressed is the copyright protection of fi ctional characters in both fan fi ction and the original work. Then the paper studies the “suffi ciently delineated” test and the “story being told” test as put forward by the US judicial circle in solving the problem mentioned above, in the hope of proving useful experiences for solving the fi ctional character copyright protection problem in China.

fi ctional character; fan fi ction; “suffi ciently delineated” test; “story being told” test

劉國(guó)龍，武漢理工大學(xué)馬克思主義學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師

魏芳，武漢理工大學(xué)管理學(xué)院/武漢理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心講師，法學(xué)博士