龍偉文

（528200 廣東大潤律師事務(wù)所 廣東 佛山）

淺談銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的司法適用

龍偉文

（528200 廣東大潤律師事務(wù)所 廣東 佛山）

一、案情簡述

甲是中國公民，其受開展國際貿(mào)易業(yè)務(wù)的國外A公司委托，為其處理在中國境內(nèi)與貨物進出口相關(guān)的事宜。一般情況下，A公司客戶的貨物供應(yīng)商會將貨物發(fā)至甲所指定的倉庫，甲在得到A公司指令后負責(zé)接收及保管該些貨物，并在收到A公司具體發(fā)貨指令后聯(lián)系辦理報關(guān)及海運。

2016年，甲所在地公安機關(guān)接到線報，稱甲涉嫌銷售假冒B公司注冊商標(biāo)的商品。公安機關(guān)在倉庫查獲涉嫌假冒B公司注冊商標(biāo)P（注：該“P”僅用于指代該商標(biāo)的名稱或圖案，并非其真正的名稱或圖案）的硒鼓及硒鼓包裝盒﹑防偽標(biāo)及說明書等。經(jīng)鑒定，所查獲物品的總價值超過人民幣一百萬元。公安機關(guān)偵查完畢后，將該案移送檢察機關(guān)審查起訴，檢察機關(guān)以“銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪”對甲提起公訴。經(jīng)法院審判，該案一審判決已生效。

二、案涉法律

（一）《中華人民共和國刑法》

第二百一十三條 【假冒注冊商標(biāo)罪】未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

第二百一十四條 【銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪】銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

（二）最高人民檢察院﹑公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》

第七十條[銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案(刑法第二百一十四條)]銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

(一)銷售金額在五萬元以上的；

(二)尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的；

(三)銷售金額不滿五萬元，但已銷售金額與尚未銷售的貨值金額合計在十五萬元以上的。

三、評析

在此類銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪之判定中，可從主觀故意及客觀行為兩方面來進行判定。在下文中，筆者將結(jié)合上述案例具體論述辯護該類案件的重點。

（一）主觀上是否存在犯罪故意

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百一十四條的規(guī)定可知，成立銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪要求行為人主觀上具備“明知”的故意。在司法實踐中，法院一般根據(jù)最高人民法院﹑最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條第二款的規(guī)定來判斷行為人是否具有“明知”的故意，包括行為人是否“知道自己銷售的商品上的注冊商標(biāo)被涂改﹑調(diào)換或者覆蓋的”﹑“因銷售假冒注冊商標(biāo)的商品受到過行政處罰或者承擔(dān)過民事責(zé)任﹑又銷售同一種假冒注冊商標(biāo)的商品的”﹑“偽造﹑涂改商標(biāo)注冊人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造﹑涂改的”，或行為人是否存在“其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊商標(biāo)的商品的情形”。

具體到上述案例中，筆者根據(jù)微信聊天記錄﹑貨物物流清單及證人證言等證明甲僅是代為辦理運輸手續(xù)，且送過來的貨物均由倉庫保管員代收，甲并沒有倉庫鑰匙亦從未接觸過案涉貨物。涉案貨物直到公安機關(guān)查獲之時仍是處于包裝完好并用紙皮箱密封封住之狀態(tài)，甲只是根據(jù)A公司的發(fā)貨指令得知涉案的貨物有硒鼓，但具體硒鼓的類型﹑型號﹑規(guī)格及外觀情況等甲根本不知情，甚至不清楚究竟密封紙皮箱中是否為硒鼓。因此，甲主觀方面根本不可能存在銷售案涉商品的“明知”故意。

（二）客觀上是否存在犯罪行為

1.銷售行為的判斷

顧名思義，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪認定要求行為人客觀上存在銷售之行為。筆者認為此處銷售行為的認定應(yīng)該按照一般意義上的理解來解釋，即是指通過出賣商品以獲取相應(yīng)報酬或?qū)r的行為。

而具體到上述案例中，甲并非案涉商品的銷售方或出賣方，其僅是負責(zé)運輸商品的不知情的獨立物流第三方。對于甲及A公司來說，只是負責(zé)安全﹑無損地將貨物從一地運送到另一地并收取相應(yīng)的運費作為報酬。因此筆者認為，甲及A公司與案涉商品的具體買賣關(guān)系根本無關(guān)。

2.銷售對象的判斷

（1）銷售對象是否使用了與案涉注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)。最高人民法院﹑最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“刑法第二百一十三條規(guī)定的‘相同的商標(biāo)’，是指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別﹑足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”。

在上述案例中，被查獲的硒鼓上并未有任何商標(biāo)或型號，僅是在查獲的包裝和﹑防偽標(biāo)上印有與B公司注冊商標(biāo)P相同的商標(biāo)。

（2）銷售對象是否與案涉注冊商標(biāo)屬“同一種商品”。最高人民法院﹑最高人民檢察院﹑公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》中，第五條已對“同一種商品”的認定進行了詳細解釋。

該條文提到在關(guān)于刑法第二百一十三條規(guī)定的“同一種商品”的認定中：

“名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為‘同一種商品’。

‘名稱’是指國家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》中規(guī)定的商品名稱。

‘名稱不同但指同一事物的商品’是指在功能﹑用途﹑主要原料﹑消費對象﹑銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認為是同一種事物的商品。

認定‘同一種商品’，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品和行為人實際生產(chǎn)銷售的商品之間進行比較”。

具體到上述案例中，首先，B公司注冊商標(biāo)的國際分類號為2，核定使用商品為：“印刷合成物（油漆）；印刷油墨；復(fù)印機用墨（調(diào)色劑）；印刷機和復(fù)印機用調(diào)色劑盒；計算機﹑打印機﹑文字處理機墨盒；激光打印機墨盒；噴墨打印機墨盒；復(fù)印機用碳粉；雕刻油墨；印刷膏（油墨）”，據(jù)此明顯可知，B公司注冊商標(biāo)的核定使用商品中并沒有“硒鼓”這一商品。

其次，根據(jù)中國知網(wǎng)的《圖書情報詞典》的解釋，“硒鼓”是指“靜電復(fù)印機上涂有硒光導(dǎo)體材料的鼓形裝置。一般采用真空蒸鍍方法將硒感光層涂到光潔度很高的空心鋁輥上制成。是轉(zhuǎn)鼓式靜電復(fù)印機的關(guān)鍵性部件。硒鼓表面不能用手觸摸或碰傷，也不可受超量光線照射(避免直射燈光﹑日光照射)，以免影響硒鼓壽命和復(fù)印質(zhì)量”，由此可知，硒鼓與B公司注冊商標(biāo)P核定使用商品中的“油漆﹑油墨﹑調(diào)色劑﹑調(diào)色劑盒﹑墨盒﹑碳粉油墨﹑印刷膏﹑碳粉盒”等均有著極大區(qū)別，明顯不是同一種商品。

再次，根據(jù)常識可知硒鼓和B公司注冊商標(biāo)核準(zhǔn)使用的任一商品在功能﹑用途﹑主要原料﹑消費對象及銷售渠道等方面都不相同，相關(guān)公眾根本不可能認為兩者就是同一種商品。

此外，硒鼓并非《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》所列商品名稱，因此實際上無法確定硒鼓所屬商品類別，因此，B公司注冊商標(biāo)核定使用的商品均明顯與硒鼓不是同一種商品，案涉硒鼓沒有侵犯B公司注冊商標(biāo)專用權(quán)。

3.數(shù)額是否達到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)最高人民檢察院﹑公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第七十條可知，銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，“銷售金額在五萬元以上的”﹑“尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的”或“銷售金額不滿五萬元，但已銷售金額與尚未銷售的貨值金額合計在十五萬元以上的”，應(yīng)立案追訴。

在上述案例中，雖被查獲的硒鼓及包裝盒等鑒定價格已超過一百萬元，在數(shù)額上已達到了銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，但硒鼓包裝盒并不屬于法律上的“商品”，該些物品的貨值不應(yīng)計算入涉嫌犯罪的數(shù)額中。

此外，根據(jù)最高人民法院﹑最高人民檢察院﹑公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第八條“關(guān)于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題”的規(guī)定，即使認定有罪，也僅應(yīng)按“以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）”定罪處罰。

四、結(jié)語

本案在實務(wù)中有很高的參考價值。其中，要解決好的最主要的問題是“假造﹑銷售硒鼓到底是否侵犯了B公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)？”。通過上面的分析，明顯可知假造﹑銷售硒鼓沒有侵犯B公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)。事實上，B公司作為跨國公司，雖然已意識到此事將對其商業(yè)利益造成重大的負面影響，但卻無法很好地修補好該缺陷，這是我國公安﹑檢察﹑法院在處理涉及跨國公司的注冊商標(biāo)侵權(quán)案件中必須重點關(guān)注的問題，國家工商行政管理總局商標(biāo)局也應(yīng)做好配套的解釋工作，防止跨國企業(yè)利用我國公安﹑檢察﹑法院在商標(biāo)方面的知識缺陷而為所欲為。

[1]廣東省律師協(xié)會.《知識產(chǎn)權(quán)典型案例主辦律師評述》.北京:法律出版社,2015年:28-34頁.

[2]世界知識產(chǎn)權(quán)組織.《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類（第一部分）》.國家工商行政管理總局商標(biāo)局譯,中國工商出版社,2012年：20-21頁.

[3]世界知識產(chǎn)權(quán)組織.《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類（第二部分）》.國家工商行政管理總局商標(biāo)局譯,中國工商出版社,2012年:52-54頁.

[4]龍淵.《銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪認定中的若干問題》.《法制與經(jīng)濟》,2011年第291期:54-55頁.

[5]《類似商品和服務(wù)區(qū)分表-基于尼斯分類第十一版（2017文本）》，國家工商行政管理總局商標(biāo)局.