文◎盧 廣

簡評德國刑法緊急避險(xiǎn)規(guī)定
——基于德國聯(lián)邦法院案例分析和展開

文◎盧 廣*

我國刑法和德國刑法都明確規(guī)定緊急避險(xiǎn)不是犯罪行為、不受刑事處罰，但是在緊急避險(xiǎn)的立法模式選擇及具體成立條件設(shè)置上，兩國刑法存在明顯差異。筆者擬結(jié)合德國聯(lián)邦最高法院1979年5月15日作出的緊急避險(xiǎn)判例（刑一庭1979年第74號），對德國緊急避險(xiǎn)制度進(jìn)行分析，并比較中德兩國緊急避險(xiǎn)的差異，思考德國緊急避險(xiǎn)理論對我國的借鑒意義。

一、案情簡介及判決理由［1］

1975年，被告人和他的妻子發(fā)現(xiàn)家里莫名地丟了三次錢。1976年4月，被告人妻子夜里醒來，昏暗中發(fā)現(xiàn)竊賊甲即將離開，馬上叫醒丈夫。此時(shí)甲立刻逃離，被告人沒能追上。此后，被告人在花園大門裝上了報(bào)警裝置，還買了把手槍用于自衛(wèi)。一個(gè)半月后的一天晚上，警報(bào)響了，被告人拿起手槍沖到花園發(fā)現(xiàn)了甲，于是他開了一槍以示警告，甲再次逃走。事后被告人將此事報(bào)告警察，后者建議他申請持槍證和武器。被告人擔(dān)心入室竊賊針對的是妻子和小孩，晚上他們再不敢外出，不敢上劇院，也放棄了參加其他活動，經(jīng)常失眠。

1977年4月29日凌晨2點(diǎn)30分，警報(bào)裝置再度響起，被告人和妻子冷靜行動并電話通知了警察，但在警察到達(dá)之前，入室竊賊已經(jīng)逃走。1977年9月9日凌晨1點(diǎn)50分，被告人被噪聲驚醒，見到床邊站著甲，被告人便抓起手槍裝上子彈，甲轉(zhuǎn)身就逃，被告人追在其身后，但甲跑得很快，被告人連聲喊道：“不許動，否則我開槍”。但甲一直沒停下來，被告人兩次朝甲腿部開槍，想抓住這個(gè)入室竊賊，最后打中了甲的左臀和左肋。

此案在德國刑法學(xué)界被稱為“望風(fēng)者案”（Spanner-Fall）。州法院一審認(rèn)定被告人犯有危險(xiǎn)的身體侵害及故意違反武器法的行為，二者成立一罪，判處罰金，并沒收其手槍和彈藥。被告人對此提出上訴。

聯(lián)邦最高法院在二審中認(rèn)定州法院一審作出的有罪判決缺乏相應(yīng)根據(jù)，認(rèn)為被告人的行為屬于《刑法典》規(guī)定的“免除罪責(zé)的緊急避險(xiǎn)”。首先，當(dāng)時(shí)被告人和妻子的自由受到了現(xiàn)時(shí)的、無法以其他方式加以排除的危險(xiǎn)。當(dāng)現(xiàn)時(shí)危險(xiǎn)持續(xù)存在時(shí)，防衛(wèi)并沒必要限制在阻止即刻發(fā)生的損害上，亦即不需將危險(xiǎn)排除出防衛(wèi)對象，統(tǒng)一、持續(xù)的危險(xiǎn)不需拆分成為現(xiàn)時(shí)危險(xiǎn)和將來危險(xiǎn)兩個(gè)部分；其次，入室竊賊甲給被告人夫妻的自由造成持續(xù)的危險(xiǎn)，由于所有其他措施，特別是報(bào)警乃至鳴槍示警，都沒有起到排除危險(xiǎn)的效果，因而該危險(xiǎn)是別無他法可以避免的；再次，在開槍時(shí)，被告人是否一定程度上誤以為存在能使其依《刑法典》第35條第1款免除罪責(zé)的情形，依據(jù)該事實(shí)情形不需進(jìn)一步討論。

二、德國刑法關(guān)于緊急避險(xiǎn)的立法模式

德國《刑法典》對緊急避險(xiǎn)的規(guī)定采納了以違法阻卻為原則的觀點(diǎn)，第34條和第35條分別規(guī)定了阻卻違法性的緊急避險(xiǎn)與阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)，二者在成立條件上存在有差別。［2］

一是遭受危險(xiǎn)的主體和法益范圍不同。德國《刑法典》第34條規(guī)定遭受危險(xiǎn)的主體為“自己或他人”，遭受危險(xiǎn)的法益包括“生命、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)或其他法益”，而第35條規(guī)定遭受危險(xiǎn)的主體為“自己、親屬或其他與自己關(guān)系密切者”，遭受危險(xiǎn)的法益限于“生命、身體或自由”。顯然，相比阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)，阻卻違法的緊急避險(xiǎn)可保護(hù)的主體和法益范圍更廣。

二是緊急避險(xiǎn)行為限度不同。對于阻卻違法的緊急避險(xiǎn)而言，其所要保護(hù)的法益必須“明顯大于”所造成危害的法益，而對于阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)則未明確規(guī)定其限度?？梢哉f，所要保護(hù)的法益是否明顯大于所造成危害的法益，是判斷該行為屬于第34條規(guī)定的“緊急避險(xiǎn)”行為還是屬于第35條規(guī)定的“非法行為”的關(guān)鍵。

三是對危險(xiǎn)的主觀認(rèn)識不同。根據(jù)德國《刑法典》第35條第2款，只要行為人對情況作了仔細(xì)審查，即使對情況出現(xiàn)錯誤認(rèn)識，法律也不對其認(rèn)識錯誤作出譴責(zé)，可按第35條第1款免除其刑事責(zé)任。德國《刑法典》第34條并未對危險(xiǎn)的錯誤認(rèn)識作出規(guī)定，因此可以認(rèn)為對于違法性阻卻的緊急避險(xiǎn)而言，不容出現(xiàn)對危險(xiǎn)的錯誤認(rèn)識。

概言之，責(zé)任阻卻的緊急避險(xiǎn)行為其本身屬于違法行為，在行為限度條件以及主觀認(rèn)識條件上較違法阻卻的緊急避險(xiǎn)行為更加寬松，因此對責(zé)任阻卻的緊急避險(xiǎn)適用范圍要加以限制，僅允許在自己和關(guān)系密切的人遭受危險(xiǎn)時(shí)實(shí)施，并且保護(hù)的必須是生命、身體或自由這三個(gè)最重要的法益。

三、我國緊急避險(xiǎn)與德國責(zé)任阻卻緊急避險(xiǎn)的差異

我國刑法第21條對緊急避險(xiǎn)作出了明確規(guī)定，我國刑法并未將緊急避險(xiǎn)加以分類，從刑法條文上看，我國的緊急避險(xiǎn)成立條件與德國違法阻卻的緊急避險(xiǎn)條件較為接近，而與責(zé)任阻卻的緊急避險(xiǎn)成立條件相比差異較大。

（一）緊急避險(xiǎn)的時(shí)間條件不同

中德兩國刑法條文都將緊急避險(xiǎn)的時(shí)間條件表述為危險(xiǎn)“正在發(fā)生的”，但是在對“正在發(fā)生”的具體認(rèn)定上，兩國的標(biāo)準(zhǔn)相去甚遠(yuǎn)。在我國，一般認(rèn)為緊急避險(xiǎn)的時(shí)間條件為危險(xiǎn)正在發(fā)生或迫在眉睫，強(qiáng)調(diào)危險(xiǎn)的緊迫性?！熬o急避險(xiǎn)只能在危險(xiǎn)已經(jīng)出現(xiàn)而又尚未結(jié)束的時(shí)間條件下進(jìn)行，否則就不是緊急避險(xiǎn)。危險(xiǎn)的出現(xiàn)，是指由于某種事實(shí)的發(fā)生，合法權(quán)益直接面臨迫在眉睫的危險(xiǎn)?！保?］而通過德國聯(lián)邦最高法院對“望風(fēng)者案”被告人認(rèn)定為責(zé)任阻卻的緊急避險(xiǎn)的理由來看，德國責(zé)任阻卻的緊急避險(xiǎn)時(shí)間條件更多地體現(xiàn)“現(xiàn)在性”，只要行為時(shí)危險(xiǎn)狀態(tài)存在就可認(rèn)定為正在發(fā)生的危險(xiǎn)，既包括正在發(fā)生或馬上要發(fā)生的危險(xiǎn)，也包括一直持續(xù)的危險(xiǎn)。對于德國緊急避險(xiǎn)中的“持續(xù)性危險(xiǎn)”而言，其“緊迫性”的要求相對較低，緊迫程度遠(yuǎn)達(dá)不到我國規(guī)定的構(gòu)成緊急避險(xiǎn)的緊迫性標(biāo)準(zhǔn)。

墊片式轉(zhuǎn)輪靜平衡試驗(yàn)工具是通過調(diào)整墊片厚度改變轉(zhuǎn)輪重心高度進(jìn)而調(diào)整工具靈敏度的靜平衡試驗(yàn)工具，轉(zhuǎn)輪靜平衡試驗(yàn)工具各零部件之間緊密配合，工具制造難度低，平衡精度高，特別適用于精度要求較高的抽水蓄能、水泵和高水頭混流式水輪機(jī)轉(zhuǎn)輪的靜平衡試驗(yàn)。目前此種轉(zhuǎn)輪靜平衡試驗(yàn)工具已應(yīng)用于我公司大華橋、豐滿重建和小浪底引黃工程項(xiàng)目的轉(zhuǎn)輪靜平衡，取得了較好的效果。

在“望風(fēng)者案”中，入室竊賊甲被發(fā)現(xiàn)后已經(jīng)開始逃跑，其所帶來的危險(xiǎn)緊迫性從其開始逃跑時(shí)起就已經(jīng)消除。如果按照我國刑法，此時(shí)進(jìn)行緊急避險(xiǎn)屬于不適時(shí)避險(xiǎn)，但德國責(zé)任阻卻的緊急避險(xiǎn)對于持續(xù)性危險(xiǎn)不要求較強(qiáng)的緊迫性，因此被告人開槍行為的時(shí)機(jī)符合責(zé)任阻卻的緊急避險(xiǎn)成立的時(shí)間條件。

（二）對危險(xiǎn)的主觀認(rèn)識條件不同

我國刑法規(guī)定緊急避險(xiǎn)中的危險(xiǎn)必須是客觀存在的，而不是行為人推斷或臆想，如果行為人誤以為存在危險(xiǎn)而實(shí)施緊急避險(xiǎn)，則構(gòu)成假想避險(xiǎn)，需要根據(jù)事實(shí)認(rèn)識錯誤的處理原則判斷是否應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。德國責(zé)任阻卻的緊急避險(xiǎn)允許超出行為人認(rèn)識能力范圍的錯誤認(rèn)識，只要符合德國《刑法典》第35條規(guī)定的其他條件，就可認(rèn)定為責(zé)任阻卻的緊急避險(xiǎn)，因而不需要負(fù)刑事責(zé)任。

在“望風(fēng)者案”中，入室竊賊甲逃跑意味著此次危險(xiǎn)已經(jīng)結(jié)束，被告人的緊急避險(xiǎn)行為實(shí)際上是為了避免下次可能遭受的由甲帶來的同樣危險(xiǎn)，但下次危險(xiǎn)還未現(xiàn)實(shí)發(fā)生，也不能確定何時(shí)發(fā)生，只是被告人根據(jù)甲已經(jīng)于深夜在其家里和花園中會出現(xiàn)過7次的經(jīng)驗(yàn)推測甲可能繼續(xù)給其家人造成危險(xiǎn)。雖然被告人的推測無法證明錯對，但德國聯(lián)邦最高法院根據(jù)被告人的遭遇，認(rèn)定其對未來危險(xiǎn)的推斷即使存在錯誤，也并不屬于第35條第2款規(guī)定的“能夠避免的錯誤”，因此符合責(zé)任阻卻的緊急避險(xiǎn)主觀認(rèn)識條件。

（三）緊急避險(xiǎn)的損害對象不同

在我國的刑法理論中，一般認(rèn)為損害對象不同是正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的區(qū)別之一，緊急避險(xiǎn)損害的是第三人的合法權(quán)益，正當(dāng)防衛(wèi)損害的是不法侵害者的權(quán)利。我國有學(xué)者認(rèn)為將“望風(fēng)者案”的被告人定性為正當(dāng)防衛(wèi)更為妥當(dāng)，［4］但此種觀點(diǎn)實(shí)際上是立足于我國的正當(dāng)行為理論所得。按照我國界定正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，“望風(fēng)者案”中被告人侵害的是不法侵害人甲的人身權(quán)利而非第三人的合法權(quán)益，因此被告人只可能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)而不是緊急避險(xiǎn)。但是從德國聯(lián)邦最高法院的判決來看，損害不法侵害者本人的利益也可構(gòu)成責(zé)任阻卻的緊急避險(xiǎn)，認(rèn)定“望風(fēng)者案”被告人構(gòu)成緊急避險(xiǎn)而不是正當(dāng)防衛(wèi)的理由是：正當(dāng)防衛(wèi)要以違法、現(xiàn)實(shí)的攻擊為前提，而由于不法侵害人甲逃跑使得這一前提不再具備。

四、對我國的啟示

通過對刑法典條文的比較以及具體案例的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，中德兩國刑法規(guī)定的緊急避險(xiǎn)成立條件差距較大，這種差異體現(xiàn)在具體案件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上更為顯著。

按照大陸法系的三階層犯罪理論，一個(gè)行為必須具備符合構(gòu)成要件性、違法性、有責(zé)性才能構(gòu)成犯罪，三項(xiàng)條件中只要有一個(gè)不滿足就不能構(gòu)成犯罪。德國的緊急避險(xiǎn)制度建立在三階層犯罪理論基礎(chǔ)之上，《刑法典》第34條和第35條根據(jù)避險(xiǎn)行為的不同，分別從違法性和有責(zé)性兩個(gè)方面阻卻犯罪的成立，具有明顯的層次感?！霸谡?dāng)化的緊急狀態(tài)中，行為人要協(xié)助實(shí)現(xiàn)一種明顯占優(yōu)勢的利益，因此他的侵犯行為是作為對社會有益和合法的而受到評價(jià)……第35條中完全是另一個(gè)樣子。第35條的條件是，行為人舉止行為的正當(dāng)性這個(gè)首先提出來的問題被明確否定了，也就是說,行為人所干的事是受到譴責(zé)并被宣布為對社會有損害性的……然而，在第35條免除行為人的刑罰時(shí)，所依據(jù)的就不是這個(gè)法律制度對這個(gè)構(gòu)成行為沒有加以反對，而是他的舉止行為盡管有法律上的反對，但是仍然不能作為需要刑事懲罰的行為來加以判斷的”。［5］

此外，緊急避險(xiǎn)的時(shí)間條件可借鑒德國理論適當(dāng)放寬。我國刑法對緊急避險(xiǎn)的時(shí)間條件規(guī)定為“正在發(fā)生的”，理論界和實(shí)務(wù)界幾乎毫無爭議地一致認(rèn)為緊迫性是判斷危險(xiǎn)是否“正在發(fā)生”的標(biāo)準(zhǔn)。將“具有緊迫性”等同于“正在發(fā)生”這一觀點(diǎn)在大多數(shù)情況下是合理的，但在某些極端情況下，如行為人處于持續(xù)的危險(xiǎn)之中，如果其已經(jīng)窮盡所有救濟(jì)手段，那么危險(xiǎn)結(jié)果立刻發(fā)生和經(jīng)過一段較長時(shí)間發(fā)生沒有任何實(shí)質(zhì)性區(qū)別。緊急避險(xiǎn)的緊迫性和正當(dāng)防衛(wèi)的緊迫性基本相同，［6］但是學(xué)界對正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件討論較多，對緊急避險(xiǎn)的時(shí)間條件討論較少，原因之一是緊迫性本身并非一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，正當(dāng)防衛(wèi)的危險(xiǎn)來源于不法侵害，尚且可以根據(jù)不法侵害行為的具體實(shí)施階段劃分來設(shè)置緊迫性的客觀標(biāo)準(zhǔn)，但對于緊急避險(xiǎn)而言，緊迫性的標(biāo)準(zhǔn)會因不同的危險(xiǎn)和實(shí)際的情況而發(fā)生變化，并不具備統(tǒng)一的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此只通過“緊急性”來判斷危險(xiǎn)是否“正在發(fā)生”具有一定不合理性。

德國刑法同樣將緊急避險(xiǎn)的時(shí)間條件規(guī)定為“正在發(fā)生的”，但對“正在發(fā)生的”理解并不局限于其緊迫性，還包括危險(xiǎn)的持續(xù)性。對于持續(xù)性危險(xiǎn)，即使不具備相當(dāng)?shù)木o迫性，只要危險(xiǎn)威脅持續(xù)存在并隨時(shí)可能造成實(shí)際損害，同樣可以認(rèn)為危險(xiǎn)正在發(fā)生。此外，另一種與持續(xù)性危險(xiǎn)類似的危險(xiǎn)也可視為正在發(fā)生的危險(xiǎn)：“如果一種危險(xiǎn)在實(shí)現(xiàn)本身雖然還需要等待一定的時(shí)間，但是，人們現(xiàn)在就必須對之加以處理，否則，在此之后進(jìn)行防衛(wèi)就會太晚了，那么這種危險(xiǎn)就是當(dāng)前的危險(xiǎn)”。［7］實(shí)際上，大陸法系國家在緊急避險(xiǎn)時(shí)間條件的認(rèn)定上基本一致，日本刑法對緊急避險(xiǎn)“現(xiàn)在性”的理解也與德國相類似，“現(xiàn)在性”不僅包括危險(xiǎn)正在發(fā)生的或者立刻發(fā)生的情況，還包括“已經(jīng)經(jīng)過長時(shí)間而繼續(xù)著，雖然是經(jīng)常可能向侵害轉(zhuǎn)化的危險(xiǎn)迫近的狀態(tài)，但另一方面侵害的發(fā)生也還有可能需要較長時(shí)間的情況”。［8］筆者認(rèn)為，相對于德國緊急避險(xiǎn)理論，我國對危險(xiǎn)“正在進(jìn)行”的理解稍顯狹隘，可以借鑒德國的理論，以“緊急性”為原則、“持續(xù)性”為補(bǔ)充，全面考慮危險(xiǎn)是否“正在進(jìn)行”。

最后，德國的緊急避險(xiǎn)（尤其是責(zé)任阻卻的緊急避險(xiǎn)）的外延設(shè)置比我國緊急避險(xiǎn)更廣。緊急避險(xiǎn)的外延由其成立條件所決定，而緊急避險(xiǎn)的成立條件的設(shè)置應(yīng)該以整個(gè)刑法體系為基礎(chǔ)。正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)都是我國刑法明確規(guī)定的正當(dāng)行為，緊急避險(xiǎn)由于會侵害到第三人的合法權(quán)益，因此一般認(rèn)為“其成立條件比正當(dāng)防衛(wèi)更為嚴(yán)格”。［9］德國責(zé)任阻卻緊急避險(xiǎn)在避險(xiǎn)時(shí)間、主觀認(rèn)識、行為限度等成立條件設(shè)置上給予放寬，不僅比我國刑法規(guī)定的緊急避險(xiǎn)成立條件低，甚至在一定程度上比我國的正當(dāng)防衛(wèi)成立條件還更寬松，如果完全借鑒德國緊急避險(xiǎn)的成立條件會造成我國正當(dāng)行為成立條件的混亂，不利于正當(dāng)行為的區(qū)別和認(rèn)定?！熬o急避險(xiǎn)雖然不具有犯罪的社會危害性，但由于它畢竟對合法權(quán)益造成了損害，這是一種災(zāi)難性的后果，因而不宜說它是一種有益于社會的行為”，［10］因此我國緊急避險(xiǎn)的成立條件不宜設(shè)定得太過寬松，除了上文提到的德國緊急避險(xiǎn)時(shí)間條件可以作為我國緊急避險(xiǎn)理論的有益補(bǔ)充以外，其他成立條件的借鑒應(yīng)該謹(jǐn)慎而為。尤其是緊急避險(xiǎn)的對象條件，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持目前我國的理論，將是否侵犯第三人權(quán)利作為正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的區(qū)別，否則容易造成正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)認(rèn)定的混亂。

注釋：

［1］［德］克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第61頁—第64頁。

［2］徐久生、莊敬華譯：《德國刑法典》，中國方正出版社2004年版，第13頁。德國《刑法典》第34條規(guī)定：“（1）為使自己或他人的生命、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)或其他法益免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而采取的緊急避險(xiǎn)行為不違法，但所要保護(hù)的法益應(yīng)明顯大于所造成危害的法益。（2）僅在行為屬于避免該危險(xiǎn)的適當(dāng)?shù)拇胧┑那闆r下，方可適用本條的規(guī)定。”第35條規(guī)定：“（1）為使自己、親屬或其他與自己關(guān)系密切者的生命、身體或自由免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而采取的違法行為不負(fù)刑事責(zé)任。二在因行為人自己引起危險(xiǎn)或因其處在特定的法律關(guān)系中而須容忍該危險(xiǎn)的限度內(nèi)，不適用該規(guī)定；但是，如果不顧及某一特定的法律關(guān)系行為人也須容忍該危險(xiǎn)，則可依第49條第1款減輕處罰。（2）行為人行為時(shí)，誤認(rèn)為有第 1款規(guī)定不負(fù)責(zé)任的情況，僅在他能夠避免該錯誤時(shí)，才予處罰?？梢赖?9條減輕處罰。”

［3］高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第139頁。

［4］王翠霞：《論非暴力性不法侵害的正當(dāng)防衛(wèi)——基于時(shí)間條件的分析》，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第2期。

［5］［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2013年版，第635頁。

［6］張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年2月版，第173頁。

［7］同［5］，第640頁。

［8］馬克昌：《緊急避險(xiǎn)比較研究》，載《浙江社會科學(xué)》2001年第4期。

［9］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第218頁。

［10］劉明祥：《論緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)》，載《法學(xué)研究》第19卷第4期。

*北京市西城區(qū)人民檢察院檢察官助理［100035］