葛 晶

（365000 三明市梅列區(qū)人民檢察院 福建 三明）

“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化之思考

葛 晶

（365000 三明市梅列區(qū)人民檢察院 福建 三明）

婚內(nèi)強(qiáng)奸是一個歷久彌新的話題，同時也是一個全球性的問題。所謂婚內(nèi)強(qiáng)奸，是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫以暴力、脅迫或者其他手段，違背妻子意愿，強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為。以一種事實(shí)狀態(tài)而言，其歷史無疑和婚姻的歷史一樣久遠(yuǎn)，但作為中國刑法學(xué)界和社會關(guān)注的熱點(diǎn)問題，則是近些年來的事情。目前我國刑法中沒有婚內(nèi)強(qiáng)奸這一罪名，也沒有相關(guān)的最高人民法院或是最高人民檢察院的司法解釋；而理論界對丈夫是否能構(gòu)成強(qiáng)奸罪這一問題也是看法不一。下面筆者將不揣淺陋，就“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化域內(nèi)諸說談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

一、否定說

持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體。

首先，夫妻之間有同居的義務(wù)和權(quán)利，這是夫妻關(guān)系的重要內(nèi)容。夫妻雙方關(guān)系確定時是完全自由的，其自愿登記結(jié)婚就是對同居義務(wù)作出了肯定性承諾，而且這種肯定性承諾如同夫妻關(guān)系的確立一樣，只要有一次概括性表示即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間始終有效，非經(jīng)合法程序不會自動消失。所以，在婚后，不論是合意同居還是強(qiáng)行同居，都談不上對妻子性權(quán)利的侵犯。在我國，從習(xí)慣到法律，都沒有認(rèn)定丈夫強(qiáng)迫妻子與其性交構(gòu)成強(qiáng)奸罪，認(rèn)為如果丈夫違背妻子意愿而強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，也并不違法，而屬于道德調(diào)整的范疇。其次，基于夫妻關(guān)系的專屬性，婚內(nèi)強(qiáng)行性行為即便具有社會危害性，也未達(dá)到承擔(dān)刑事責(zé)任的程度。再者，婚內(nèi)強(qiáng)奸很難確定，幾乎不具有可操作性，既難于取證，又悖于法理民情，且可能直接危及到家庭和社會的穩(wěn)定。

二、肯定說

持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，丈夫在任何情況下都能夠成為強(qiáng)奸罪的主體。

其理由是：我國婚姻法明確規(guī)定，夫妻雙方在婚姻關(guān)系中地位平等，這種平等包括性權(quán)利的平等，即是說夫妻雙方處理性關(guān)系時，任何一方都無權(quán)支配和強(qiáng)迫對方；性權(quán)利并不為丈夫單方所享有，妻子也不是僅承擔(dān)性義務(wù)——妻子有過性生活的權(quán)利，也有拒絕過性生活的權(quán)利。丈夫違背妻子意志，采取暴力手段強(qiáng)迫性交的行為，是對夫妻平等的極端藐視，也是對妻子的性自由的嚴(yán)重侵犯。同時，依我國刑法第236條規(guī)定，強(qiáng)奸是指以暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為，我國通說認(rèn)為其罪主體是特殊主體，即年滿14周歲、具備刑事責(zé)任能力的男性，由此看來丈夫可以成為強(qiáng)奸罪的主體。性不可侵犯的權(quán)利是婦女人身權(quán)利的重要內(nèi)容，刑法保護(hù)婦女權(quán)益的規(guī)定，明確指出婦女的合法權(quán)益任何人不得侵犯。如果丈夫違背妻子意志，采取強(qiáng)制手段侵犯妻子的性權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪論處。

三、折衷說

持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，丈夫能否成為強(qiáng)奸罪的主體要分情況而論。

一般而言，夫妻之間既已結(jié)婚，即意味著承諾共同生活，有同居的權(quán)利和義務(wù)。對這一觀念，法律雖然未作明文規(guī)定，但早已深深根植于人們的倫理觀念之中，并不需要法律特別規(guī)定。可以認(rèn)為，只要夫妻關(guān)系正常存續(xù)，就足以阻卻婚內(nèi)強(qiáng)奸行為構(gòu)成犯罪，這也是司法實(shí)踐中一般不將婚內(nèi)強(qiáng)行性行為作為犯罪處理的原因。故在一般情況下，丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體。

但是，夫妻同居義務(wù)是從雙方自愿結(jié)婚行為推定出來的倫理義務(wù)，不是法律的強(qiáng)制性義務(wù)。因此，不區(qū)分具體情況，對所有婚內(nèi)強(qiáng)奸行為一概不以犯罪論處也是不科學(xué)的。在某些特殊情況下，丈夫是可以成為強(qiáng)奸罪的主體的：①男女雙方雖已登記結(jié)婚，但并無感情，并且尚未同居，也未曾發(fā)生性關(guān)系，而女方堅持要求離婚，男方進(jìn)行強(qiáng)奸的；②夫妻感情確已破裂，并且長期分居，丈夫進(jìn)行強(qiáng)奸的；③在夫妻雙方感情破裂后離婚前，丈夫已經(jīng)申明不再對妻子進(jìn)行騷擾而對妻子進(jìn)行強(qiáng)奸的；④法院已判決雙方離婚，在判決生效前丈夫處于報復(fù)等心理對妻子實(shí)施暴力的；等等。轟動一時的“王衛(wèi)明強(qiáng)奸案”就是第四種情況。

四、上述諸觀點(diǎn)評述

對于否定說，筆者認(rèn)為存在以下幾點(diǎn)缺陷：首先，否定說將“婚內(nèi)強(qiáng)奸”視為一個純粹的倫理道德問題，混淆了道德關(guān)系與法律關(guān)系應(yīng)有的區(qū)別；同時，法律只給丈夫婚姻內(nèi)進(jìn)行性行為的自由，但并沒有給丈夫強(qiáng)迫妻子進(jìn)行性行為的權(quán)利，該說亦忽視了這一點(diǎn)。其次，夫妻間的性行為是合理又合法的，除非有特殊原因，否則妻子不會如此堅決地拒絕丈夫的性要求，在這種情況下，丈夫仍舊違背妻子意愿使用暴力或脅迫等手段強(qiáng)奸妻子，不僅和婚外強(qiáng)奸一樣侵犯了婦女的性自主權(quán)利，還極大地傷害了妻子的感情和對婚姻的信任，婚內(nèi)強(qiáng)奸的社會危害性不僅不小于婚外強(qiáng)奸，而且絕對是大于婚外強(qiáng)奸對受害人的侵害。婚內(nèi)強(qiáng)奸的社會危害性未達(dá)到承擔(dān)刑事責(zé)任的程度這一觀點(diǎn)難以成立。再者，取證難并不能成為否認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸的理由，任何刑事訴訟都可能面臨這個問題，若以取證難易與否來決定是否確認(rèn)一種犯罪，則違背了刑法作為一種法律規(guī)范的性質(zhì)；且當(dāng)一個妻子站出來指控自己的丈夫強(qiáng)奸她時，就說明他們的感情已經(jīng)破裂或是趨近破裂，這個婚姻就沒有穩(wěn)定性可言，家庭是社會的一個個小分子，如果對婚內(nèi)強(qiáng)奸行為置若罔聞的話，則會使越來越多的妻子受到傷害，從量變到質(zhì)變，社會的穩(wěn)定將難以維持，個別公正的失衡最終會導(dǎo)致整體秩序的紊亂。

對于折衷說，筆者認(rèn)為，其較前述否定說而言有明顯而積極的進(jìn)步意義。法治的進(jìn)程，總是人們思想觀念的更新轉(zhuǎn)變和社會生活進(jìn)步變化的反映。從理論與實(shí)踐中不承認(rèn)或者是基本不承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸法律事實(shí)的存在，到理論與實(shí)踐中對婚內(nèi)強(qiáng)奸法律事實(shí)的限制性認(rèn)可，深刻反映了人們?nèi)藱?quán)觀念、平等觀念和性觀念的演進(jìn)與進(jìn)步。

婚姻關(guān)系是重要的倫理關(guān)系，也是重要的法律關(guān)系?；仡櫥橐鲫P(guān)系的發(fā)展歷史，不難看出，無論中外，在現(xiàn)代社會以前的一段相當(dāng)長的時期內(nèi)，男性都掌握著社會中的權(quán)力，作為社會生活的主宰而存在，這段時期的歷史可以說是男性對女性奴役的歷史：法律雖然可能沒有作出明確的規(guī)定，但在婚姻中因丈夫的身份享有夫權(quán)，妻子只是作為夫權(quán)的客體處于被支配的狀態(tài)?！盎閮?nèi)強(qiáng)奸否定說”的形成是數(shù)千年來婚姻家庭關(guān)系中倫理道德觀念與法律文化交織的歷史沉積，體現(xiàn)了婚姻家庭法律中對于夫權(quán)特別保護(hù)的價值取向。但隨著社會的發(fā)展，平等觀念深入人心，性文化的崛起更是喚醒了婦女對性權(quán)利的重視。樹立性權(quán)利的保障制度，是全球化人權(quán)要求。“婚內(nèi)強(qiáng)奸折衷說”以及“婚內(nèi)強(qiáng)奸肯定說”正是這種女權(quán)運(yùn)動發(fā)展情勢下的必然法制產(chǎn)物。尤其是“肯定說”的誕生，體現(xiàn)了社會法律思想進(jìn)化過程中對婦女的性的不可侵犯的權(quán)利保護(hù)的價值取向。