李 彤

山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟南 250100

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論TPP協(xié)定語境下投資者與國家爭端解決機制

李 彤

山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟南 250100

TPP協(xié)定的達成是對世界貿(mào)易投資規(guī)則的重塑，其中投資者-東道國爭端解決機制的引入為跨國投資者提供了強有力的保障措施，但TPP項下的此種制度相對于其他爭端解決措施含有更多制度的創(chuàng)新，為此，中國應(yīng)積極探索研究此機制，在與TPP締約國簽訂投資協(xié)定的基礎(chǔ)之上及時更新不足，以便在自貿(mào)區(qū)內(nèi)大膽嘗試并在以后的國際談判中堅定立場。

TPP協(xié)定；投資者-東道國爭端解決；仲裁

一、TPP協(xié)定下的ISDS機制的梗概

國際投資協(xié)定的目的在于通過特定的法律機制保護外國投資者免受政府行為的干擾，從而促進海外投資。為實現(xiàn)此目標(biāo)，現(xiàn)代的國際投資協(xié)定在東道國與外國投資者方面設(shè)立了行為標(biāo)準(zhǔn)，且通常規(guī)定投資者-國家(ISDS)爭端解決機制，該機制允許權(quán)利受到侵害的投資者在國際仲裁庭提起臨時仲裁，從而獲得國家因違反投資協(xié)定條款而造成的損失賠償。

TPP協(xié)定第九部分將有關(guān)投資的協(xié)議規(guī)定分為A部分和B部分，其中A部分是有關(guān)投資的一般規(guī)定，而B部分則是專門針對投資者-東道國爭端解決的規(guī)定。美國貿(mào)易代表署(USTR)在對TPP中的ISDS進行簡要介紹時提到：TPP協(xié)定中引入了新的ISDS爭端解決機制，彌補了原有機制所存在的缺陷，并且設(shè)有更高標(biāo)準(zhǔn)的保障措施，其新的保障措施主要表現(xiàn)在：

(一)管理權(quán)。新的TPP協(xié)議強調(diào)國家保留基于公共利益的管理權(quán)，此公共利益包括生命健康、安全、金融部門以及環(huán)境問題。

(二)舉證責(zé)任。TPP明確指出投資者承擔(dān)所有損害賠償?shù)呐e證責(zé)任，包括損害賠償?shù)淖畹蜆?biāo)準(zhǔn)證明責(zé)任。

(三)無意義訴請的否定。TPP包括一個新的標(biāo)準(zhǔn)：允許政府尋求加快審查和在明顯無法律依據(jù)前提下拒絕審理。

(四)投資者的預(yù)期。TPP明確指出僅存在政府阻礙投資者預(yù)期實現(xiàn)的事實本身并不會引起有關(guān)最低待遇的訴訟請求。

(五)仲裁員的倫理道德。TPP的成員方將會對仲裁員的倫理道德和仲裁員的獨立性問題進行詳盡的規(guī)定。

(六)明確非歧視原則。TPP明確指出仲裁庭在對歧視性的訴訟請求進行評估時應(yīng)當(dāng)分析這種將投資者或投資行為進行區(qū)別對待的措施是否是基于合法的公共目的。

(七)損害賠償?shù)姆秶?。TPP的明確限制，投資者可以恢復(fù)到損害投資者實際上已經(jīng)發(fā)生在其作為投資者的實際損失，以解決賠償申請人尋求從跨境貿(mào)易活動中獲得IDSD的損害賠償。

二、TPP協(xié)定下的ISDS機制的理論分析

TPP更新ISDS機制的最大亮點表現(xiàn)在：

首先，引入磋商和談判機制。協(xié)定第9.17條納入了爭端仲裁前的“磋商和談判”程序，即爭端相關(guān)方可(should)首先尋求通過磋商與談判解決爭端，而非協(xié)定談判時所透露的應(yīng)該(shall)以“磋商”為前置程序，對比2012年美國雙邊投資協(xié)定范本，不難發(fā)現(xiàn)，TPP協(xié)定更加重視仲裁制度，而對國際上一向采納的“磋商”機制予以淡化。

其次，仲裁程序透明度的加強?；谥俨玫囊粚σ唤鉀Q模式，私人仲裁對保護商業(yè)利益是至關(guān)重要的，ISDS傳統(tǒng)機制缺乏透明度以及社會公眾沒有機會作為法庭之友提交仲裁意見，在眾多程序中，ISDS的程序是不公開的，除非雙方都同意，且投資者經(jīng)常選擇不公開審理。截止到2012年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則下審理的85個案件中，僅有18個案件向公眾公開。一般情況下，仲裁程序和仲裁裁決都是保密的。

透明度以及參與機制的缺失是值得重點關(guān)注的，因為投資仲裁對公眾的健康和環(huán)境政策還是有影響的。雖然投資仲裁的本質(zhì)是東道國與外國投資者之間的私法爭議，但此爭端經(jīng)常集中在對公法的爭議，例如環(huán)境監(jiān)管規(guī)則的執(zhí)行。由于投資仲裁中巨大的損害賠償金，東道國政府通常不再執(zhí)行此政策或進行修改。例如加拿大石油公司Ethyl訴澳大利亞對MMT開采的禁止令，并要求2億美元的損害賠償。面對這潛在的巨大的社會責(zé)任，加拿大同意撤銷此禁令。[1]

在此方面，投資仲裁不同于私人的商業(yè)仲裁，商業(yè)仲裁對公法的影響非常小。但一個ISDS裁決會影響公眾的權(quán)利和利益，因此，ISDS機制的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)確保透明度和法庭之友的可能性。透明度要求將仲裁裁決訴諸于公眾的審查，這對于限制仲裁庭的自由裁量權(quán)有重要作用。[2]

再次，仲裁裁決的一致性。仲裁審理由于沒有遵循先例和上訴機制，常常出現(xiàn)前后不一致的判決問題。正如所討論的，仲裁庭在涉及到類似的案件事實時在解釋條約條款以及評估案件事實時是不同的。有學(xué)者指出：“條約仲裁確定性和連貫性的缺乏引起了人們對其合法性的質(zhì)疑?！辈灰恢滦越档土斯妼SDS機制的合法性認同，因為其限制了國家和私人投資者對此行為的未來可預(yù)期性。而且，不可預(yù)見性會產(chǎn)生爭議并且會導(dǎo)致不必要的政府花費。

最后，爭端解決后的賠償問題。ISDS機制在公共利益方面的負面效果就是其賠償金額的巨大。截至目前，單獨通過ISDS基于美國的區(qū)域性投資協(xié)定給投資者的賠償超過4.3億美元。ISDS爭議案件的增加增大了國家責(zé)任的風(fēng)險。新案例的增加量從20世紀(jì)80年代后期每年屈指可數(shù)的幾件一直到2003年每年30至45個案件的數(shù)量增長。2011年，新的案例增加至少有46件，是有記錄以來最高的一年。

三、中國應(yīng)對IPP協(xié)定下ISDS機制的思考

中國沒有參與此次新一輪貿(mào)易規(guī)則重塑的談判，但中國已經(jīng)基本接受在投資者與國家爭端中引入ISDS機制，但中國式的ISDS機制與TPP下的ISDS機制還存在著很大的不同。

首先，磋商和談判前置程序。繼WTO爭端解決解決機制的一脈傳承，中國與其他各國簽訂的投資爭端解決機制中亦將磋商和談判作為爭端解決的前置程序，這與TPP中規(guī)定的“選擇性程序”有極大的差別。因此，中國為應(yīng)對TPP中投資者可能直接選擇的仲裁程序，應(yīng)逐步弱化磋商機制，積極尋求司法解決，在投資者與國家不對等的磋商地位之上，磋商與談判只會延長爭端解決的時間。

其次，爭端解決的方式。TPP協(xié)定下以仲裁作為爭端解決的唯一方法，而在中國與韓國以及中國與秘魯?shù)淖杂少Q(mào)易區(qū)協(xié)定中投資者亦可選擇有管轄權(quán)的法院進行訴訟，但仲裁與訴訟僅可選擇其一。以法院作為爭端解決的方式之一，得益于法院的可上訴性，如在《中國—澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》第九章第二十三條中規(guī)定“自本協(xié)定生效之日起3年內(nèi)，雙方應(yīng)啟動談判，以期建立上訴審查機制，審查在此上訴審查機制建立后依據(jù)本章第二十二條所作出的仲裁裁決。此上訴審查機制將審理有關(guān)法律問題的上訴?！盵3]中國與澳大利亞欲設(shè)立仲裁審查的上訴機制，針對有關(guān)法律問題進行審查，而TPP現(xiàn)存的“無上訴審查機制”是ISDS機制備受爭議的根源之一。然而，仲裁的“一裁終局”性有時會剝奪爭議方二次救濟的可能性。在此，筆者認為中國存在的訴訟與仲裁的可選擇性以及中澳自貿(mào)區(qū)爭端的上訴機制是先于TPP爭端解決方式的。

再次，透明度的要求。仲裁以其固有的“保密”特性而使其效率提升，但在ISDS機制中，各專家學(xué)者呼吁公開其仲裁的全部信息，即TPP中第9.23條仲裁程序的透明度要求仲裁庭主動公開仲裁信息并舉行公開聽證會，此要求打破了仲裁的基本原則，并提升了一般雙邊或多邊條約中有關(guān)仲裁透明度的要求，如《中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》第一百五十七條第一款規(guī)定爭端國家一方可在其認為適當(dāng)?shù)那闆r下，確保公眾可獲得所有仲裁文件。其中“適當(dāng)?shù)那闆r”的范圍還有待仲裁庭的自由裁量權(quán)。因此，及時公開信息是當(dāng)下中國應(yīng)當(dāng)應(yīng)對的一大問題，如何平衡仲裁的保密性與公眾的知情權(quán)是中國當(dāng)下對接國際高標(biāo)準(zhǔn)所要解決的問題之一。

最后，在ISDS機制的共性方面，除中國與新加坡以及中國與智利自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定中僅存在國家與國家間的爭端解決機制外，中國與其他TPP的締約國均對投資者與國家爭端解決機制有所規(guī)定，且規(guī)定基本相同，因此，中國在以后的雙邊及多邊談判中是可以及時接納ISDS存在機制的，并且這對于中國目前的資本輸出亦是大有裨益。

為此，中國作為TPP協(xié)定的非締約國，雖不應(yīng)完全仿效他國做法，但積極研究對接國際新規(guī)則，取其精華，將會更加有利于中國利益的體現(xiàn)以及利益的平衡。目前，中國已經(jīng)形成以上海自由貿(mào)區(qū)為代表的上海、天津、廣東、福建四個自由貿(mào)易試驗區(qū)，大膽嘗試新的規(guī)則制度，為在全國范圍內(nèi)形成可復(fù)制的經(jīng)驗先行先試。所以，審時度勢，非締約方亦可享受到TPP所帶來的“紅利”。

[1]佚名.TPP強化了充滿爭議的知識產(chǎn)權(quán)仲裁[EB/OL].http：//zhichanfa.cn/index.php?id=3178，2015-12-28.

[2]The Public International Law and Policy Group(PILPG)，Cusli Expert Roundtable Report：Ceta，Tpp，Ttip，and the Canada-U.S.Trade Relationship，39 Can.-U.S.L.J.202，Canada-United States Law Journal，2015.

[3]中國自由貿(mào)易區(qū)服務(wù)網(wǎng).http：//fta.mofcom.gov.cn/Australia/annex/xdwb_09_cn.pdf，2016-1-5.

李彤(1996-)，女，漢族，山東煙臺人，山東大學(xué)法學(xué)院，本科生，研究方向：法學(xué)。

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