李洪超

汕頭市潮南區(qū)人民法院，廣東 汕頭 515100

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“互聯(lián)網(wǎng)+”時期網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任簡析

李洪超

汕頭市潮南區(qū)人民法院，廣東 汕頭 515100

“互聯(lián)網(wǎng)+”時期，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者安全管理義務(wù)要求越來越高。在全民皆網(wǎng)民的時代，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無法主動對所有網(wǎng)絡(luò)信息進(jìn)行審查、監(jiān)控，但必須履行事后相關(guān)報告和刪除義務(wù)。本文根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行義務(wù)內(nèi)容為分類，區(qū)分管理義務(wù)和刑事責(zé)任，同時按“直接控制說”判斷不同的提供管理者的管理責(zé)任，根據(jù)控制能力大小來確定是否需要負(fù)相應(yīng)刑事責(zé)任。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)；管理義務(wù)；刑事責(zé)任

“互聯(lián)網(wǎng)+”時期網(wǎng)絡(luò)違反犯罪屢禁不止，網(wǎng)絡(luò)賭場、信息詐騙常見多發(fā)。從傳統(tǒng)直接打擊犯罪份子的方式相比，“互聯(lián)網(wǎng)+”時期，轉(zhuǎn)變方式，向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著手，遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪源頭，具有明顯效果?！缎谭ㄐ拚?九)》創(chuàng)制了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任模式，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)造成危害結(jié)果的，可入刑。目前國內(nèi)刑法學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者管理義務(wù)及其刑事責(zé)任的研究尚不充分，有待加以深入分析。

一、管理義務(wù)的履行與否是入刑頂責(zé)的前提

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者管理義務(wù)，包括了預(yù)先審查義務(wù)、實(shí)時監(jiān)控義務(wù)和后期報告、刪除義務(wù)。是否有管理義務(wù)，是否盡到管理義務(wù)，是應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任的前提。有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商進(jìn)行商業(yè)運(yùn)營，必然帶有風(fēng)險，控制風(fēng)險是企業(yè)成本運(yùn)營的必備工作，加上企業(yè)對存儲、制造以及傳輸違法信息的設(shè)施具有所有權(quán)和控制能力，完全有能力履行好相應(yīng)義務(wù)。也有學(xué)者反對，理由是：互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)只是提供了一個場所，不應(yīng)為第三者違法犯罪行為買單，加上“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，海量信息秒傳。根本不可能也沒有辦法履行預(yù)查和實(shí)事監(jiān)控這樣的義務(wù)。國外的法律大多否定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對他人在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表內(nèi)容的預(yù)先審查和實(shí)時監(jiān)控義務(wù)，理由便是要兼顧公民個人基本權(quán)利。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有報告、刪除非法內(nèi)容的義務(wù)?！缎谭ㄐ拚?九)》出臺后，不少學(xué)者強(qiáng)烈反對，他們認(rèn)為這過分提高了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的辨別能力，不太公平，會由此導(dǎo)致管理義務(wù)加大，并最后阻礙網(wǎng)絡(luò)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。藉此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對第三方上傳、傳輸?shù)男畔ⅲ哂辛藢彶?、監(jiān)控、刪除、報告的法定義務(wù)。筆者認(rèn)為，強(qiáng)加給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者預(yù)先審查和實(shí)時監(jiān)控義務(wù)過于牽強(qiáng)，不利于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行業(yè)健康發(fā)展。“不法信息”內(nèi)涵廣泛，種類眾多，致使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法律義務(wù)負(fù)擔(dān)過重?！缎谭ㄐ拚?九)》采取的是事后被動報告、刪除義務(wù)的立場。

二、“直接控制說”是入刑的判斷標(biāo)準(zhǔn)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任認(rèn)定，理論界有兩種主張。一是：堅持原有“共犯理論”，在對傳統(tǒng)共犯理論的傳承基礎(chǔ)上，有擴(kuò)張性地加以解說，通過不斷擴(kuò)大輻射的外圍，極力將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的相關(guān)行為列入刑法規(guī)范的范疇里面來。這種做法頗受英美國家認(rèn)可。我國在立法上有借鑒世界主流國家的做法；如2004年最高法、最高檢司法解釋便對對相關(guān)的行為加以刑法責(zé)任的追究，特別是兩高的不少解釋，突破立法精神，進(jìn)行了別具一格的擴(kuò)大型解釋。2015年出臺新刑法也將這方面的大量司法解釋直接升格為法律，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者刑罰責(zé)任的界定得到升級。這種做法前置了相關(guān)法益保護(hù)，確立了幫助行為正犯化，引發(fā)了國內(nèi)理論界學(xué)者的廣泛議論。周光權(quán)教授對這種立法行為和實(shí)踐做法的合理性提出質(zhì)疑，他認(rèn)為，要避免出現(xiàn)這樣一種情況，即行為人在他人未知的情況下，利用他人未知無知進(jìn)行違法犯罪行為，最終由行為人承擔(dān)了刑事責(zé)任。實(shí)際上，傳統(tǒng)理論缺陷明顯：如界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任灌頂眾多、爭議較大，且標(biāo)準(zhǔn)含糊，其可操作性不強(qiáng)。再如傳統(tǒng)理論無法區(qū)分不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，根本就無法將兩個責(zé)任主體體系加以區(qū)分并合理有效進(jìn)行對接，難以實(shí)現(xiàn)刑法謙益性原則。二是引入其他的學(xué)說依據(jù)來解釋分析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任，即“直接控制說”，該理論源自保證人說。該學(xué)說認(rèn)為服務(wù)提供者對違法犯罪信息是否入刑關(guān)鍵在于對不法信息有沒有進(jìn)行直接控制。首先，這種理論要求了最關(guān)鍵的一點(diǎn)，那就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者擔(dān)責(zé)的最主要一點(diǎn)，控制能力，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對不法信息毫無控制能力，那么，更多的傳播他也力所難及，要對其進(jìn)行追責(zé)，不符合當(dāng)代刑法精神，也顯失公平。另外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對違法犯罪信息的控制地位是直接的，不需要借助或逾越其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只對直接的第一環(huán)節(jié)、第一層次違法信息負(fù)責(zé)。最后，除非涉及社會重大公共利益，否則無法律明文規(guī)定，不宜突破直接控制標(biāo)準(zhǔn)。

三、主體刑事責(zé)任區(qū)分

對于客觀的“違法信息大量傳播”的這種法定危害結(jié)果，實(shí)踐中，特別是分擔(dān)刑事責(zé)任上，不宜對全面按同一準(zhǔn)則一棍子打死，要根據(jù)在整個行為中的不同作用，加以合理區(qū)分，合理分則。

(一)網(wǎng)絡(luò)平臺提供者的刑罰該當(dāng)性

理論家普遍認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)追究網(wǎng)絡(luò)上為他人生成的內(nèi)容行為的刑事責(zé)任，但經(jīng)有效通知，不履行后續(xù)義務(wù)，才附加刑事責(zé)任。當(dāng)然，當(dāng)條件發(fā)生變化平臺提供者會因參與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的制作而發(fā)生身份轉(zhuǎn)換。比如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者編輯、修改或者改變其接收他人上傳信息的行為，提供行為，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要是直接參與了網(wǎng)絡(luò)不法內(nèi)容的生成，那么，這出現(xiàn)了身份上的轉(zhuǎn)化，他不再是單純的平臺服務(wù)者，而是不法信息的發(fā)布和提供者，那追究相關(guān)責(zé)任并無不當(dāng)。而如果僅僅提供了一個鏈接，要不要也承當(dāng)刑責(zé)，這目前的爭議較大，一般認(rèn)為，鏈接只是外部內(nèi)容的訪問中介。但如果設(shè)置鏈接并把不法信息進(jìn)行二次加工，變成自己的，這是一種新的幫助傳播行為，自然也應(yīng)該受到處罰。筆者也認(rèn)為，要是屬于二次鏈接內(nèi)容，那么，基于服務(wù)提供者有可能已經(jīng)對不法信息失去了控制權(quán)，那就沒有追究刑責(zé)的必要，因?yàn)樵谶@種前提下，平臺提供者具有喪失了完整的自主權(quán)、控制權(quán)。

(二)軟件接入提供者的刑罰該當(dāng)性

軟件商，或者說是服務(wù)軟件提供的接入功能，集上傳、接收、傳播、下載等諸多功能于一體，這種涉不法信息的行為要不要也進(jìn)行處罰，實(shí)踐中有了案例?？觳グ讣?，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，快播軟件的直接負(fù)責(zé)明知播放器有用戶上傳淫穢視頻予以放任，導(dǎo)致淫穢視頻傳播。屬于傳播淫穢物品牟利罪。筆者認(rèn)為，基于《刑法修正案(九)》的精神，軟件與網(wǎng)絡(luò)平臺從功能和整體傳播性質(zhì)而言，還是具有較大區(qū)別，特別是當(dāng)前軟件賦予用戶太多獨(dú)立使用功能，用戶能直接支配軟件，要求軟件商為用戶行為承擔(dān)刑責(zé)，確實(shí)過于苛刻。當(dāng)然，對于軟件商直接者具有特定管理義務(wù)，基于控制權(quán)要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

(三)其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的的刑罰該當(dāng)性

在正常情況下，類似提供鏈接接入、下載功能、網(wǎng)絡(luò)硬盤、線上緩存等服務(wù)，并不需要對有關(guān)用戶的不法行為負(fù)刑責(zé)。但這并不是絕對的。根據(jù)最高法和最高檢司法解釋，對不法信息犯罪分子提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、費(fèi)用結(jié)算等幫助的行為，認(rèn)定為該罪名的幫助犯，表明國家針對網(wǎng)絡(luò)硬件接入、緩存服務(wù)提供傳入刑還是有所保留的。這也符合“互聯(lián)網(wǎng)+”時代發(fā)展要求和社會發(fā)展步驟。

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李洪超(1980-)，男，漢族，遼寧大連人，學(xué)士學(xué)位，汕頭市潮南區(qū)人民法院，科員，研究方向：刑法學(xué)。

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