馬彥菲

（100088 中國(guó)政法大學(xué) 北京）

淺析合同法的不足及其完善

馬彥菲

（100088 中國(guó)政法大學(xué) 北京）

《合同法》實(shí)施近九年來(lái)，其在維護(hù)自然人、法人和其他組織的切身利益、完善市場(chǎng)交易規(guī)則、確保社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展等方面發(fā)揮了重要的作用。然而，《合同法》中依然存在著一些問(wèn)題。

合同法；不足；完善

1 《合同法》總則的不足分析及其完善對(duì)策

1.1 《合同法》基本原則不足與完善

合同法的基本原則，是制定和執(zhí)行合同法的總的指導(dǎo)思想，是合同法的靈魂?；驹瓌t是合同法的綱領(lǐng)。合同法的基本原則，是區(qū)別其他法律的標(biāo)志，集中體現(xiàn)合同法的基本特征。合同法的基本原則有兩大作用，其一是指導(dǎo)作用。合同法的基本原則指導(dǎo)立法工作者如何制訂各項(xiàng)規(guī)定，對(duì)審判人員如何適用合同法也起著指導(dǎo)作用。基本原則是正確理解具體條文的關(guān)鍵?；驹瓌t的第二個(gè)作用是補(bǔ)充作用。對(duì)合同法的某個(gè)問(wèn)題，法律缺乏具體規(guī)定時(shí)，當(dāng)事人可以根據(jù)基本原則來(lái)確定，審判機(jī)關(guān)可以根據(jù)基本原則解決糾紛。

《合同法》第3至第7條分別規(guī)定了本法的基本原則，即自愿原則、公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則四項(xiàng)基本原則，對(duì)整個(gè)《合同法》起著統(tǒng)籌指導(dǎo)作用。筆者認(rèn)為，《合同法》規(guī)定的四項(xiàng)基本原則中自愿原則對(duì)整個(gè)《合同法》而言不周全。

合同法第四條規(guī)定:“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。”自愿原則體現(xiàn)了民事活動(dòng)的基本特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于行政法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系的特有原則。自愿原則意味著合同當(dāng)事人即市場(chǎng)主體自主自愿地進(jìn)行交易活動(dòng)，當(dāng)事人根據(jù)自己的知識(shí)、認(rèn)識(shí)和判斷，以及相關(guān)的環(huán)境去自主選擇自己所需要的合同，追求自己最大的利益。仔細(xì)研讀《合同法》總則中的自愿原則，筆者發(fā)現(xiàn)自愿原則僅僅是規(guī)定在合同訂立過(guò)程中的自愿，而忽視了合同履行、變更、消滅的自愿。往往合同的變更、履行才是合同當(dāng)事人最最關(guān)心的事項(xiàng)，如果《合同法》不明文規(guī)定在合同變更、履行過(guò)程中的自愿原則，將是《合同法》的一大缺陷，也現(xiàn)實(shí)阻礙著合同當(dāng)事人對(duì)合同履行的全面理解。

比較我國(guó)合同自愿原則與歐美的合同自由原則，認(rèn)為我國(guó)合同自愿原則不能夠代替合同自由原則。合同自由原則的產(chǎn)生是和私有制社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)有其內(nèi)在的必然聯(lián)系的，而這一原則在兩大法系主要國(guó)家的確立則是私有制社會(huì)發(fā)展到一定階段的商品經(jīng)濟(jì)的客觀要求在民法上的反映。

由于經(jīng)濟(jì)體制和意識(shí)形態(tài)等因素的影響，合同自由原則在我國(guó)一直沒(méi)有得到正確的認(rèn)識(shí)和對(duì)待。在1999年《合同法》的起草過(guò)程中，法學(xué)界對(duì)合同法明確合同自由原則普遍持贊同態(tài)度，但未獲有關(guān)方面認(rèn)可，以至于1999年頒布的《合同法》很明顯是以《民法通則》的規(guī)定為基礎(chǔ)，直接從原《經(jīng)濟(jì)合同法》第5條規(guī)定的內(nèi)容中引申出了合同自愿原則。新《合同法》第4條規(guī)定:“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。”由此，有學(xué)者認(rèn)為:新合同法規(guī)定了契約自由的原則，并使其貫徹于整個(gè)法律，規(guī)定了較多的任意性規(guī)范。

2 《合同法》分則不足分析與完善意見(jiàn)

合同法分則的規(guī)定是法院解決合同糾紛和當(dāng)事人訂立合同的最直接的依據(jù)，但其重要性并未引起學(xué)術(shù)界的足夠重視。筆者仔細(xì)研讀《合同法》，指出《合同法》的幾個(gè)不足，以期起到拋磚引玉的作用。

在分則部分，合同法分則只規(guī)定了15種合同類型，遺漏掉有名合同(典型合同)十余種，達(dá)到二分之一以上，《合同法》遺漏了旅游、雇用、合伙、儲(chǔ)蓄、結(jié)算、咨詢、借用、培訓(xùn)、出版、醫(yī)療服務(wù)等具體的合同。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，新鮮事物層出不窮，合同立法調(diào)整的范圍也在日益擴(kuò)大。而我國(guó)《合同法》分則部分僅僅規(guī)定了十五種具體的合同，這顯然不符合社會(huì)發(fā)展的要求，不能完整、有效地規(guī)制社會(huì)生活的方方面面。比如互易合同，在市場(chǎng)交易中大量存在，并不是可有可無(wú)的種類，誠(chéng)如臺(tái)灣學(xué)者楊芳賢所言，“貨幣的發(fā)明使人類的交易由互易轉(zhuǎn)為買賣，而使互易退居次要地位，但是仍未使互易完全消失，例如通貨膨脹或生活物資嚴(yán)重缺乏時(shí)期，物資擁有者仍得以物易物，取得所需物資;反之，受薪階級(jí)僅能依賴工作所得之金錢，依買賣方式取得生活所需物品者，即陷于不利境地。此外，缺乏外匯擁有豐富農(nóng)礦產(chǎn)資源的國(guó)家，與需要天然原料的工業(yè)國(guó)家，亦可進(jìn)行原物料與機(jī)器設(shè)備問(wèn)題互易交易，以滿足彼此之需要，而無(wú)須以金錢作為交易之支付工具。在國(guó)際貿(mào)易上，稱此為相對(duì)貿(mào)易?！边@種交易形式在我國(guó)邊境貿(mào)易地區(qū)體現(xiàn)得最為明顯。我國(guó)黑龍江的黑河與俄羅斯的布拉格威申斯克市，綏芬河與海參崴，吉林琿春、云南、廣西等邊境口岸存在大量的易貨貿(mào)易(物物交換)。旅游產(chǎn)業(yè)已是新興的第三產(chǎn)業(yè)，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和開(kāi)放程度的加大，人們?cè)跐M足物質(zhì)生活之外，越來(lái)越追求精神上的享受，然而我們從各種新聞媒體中得到的信息可以發(fā)現(xiàn)，旅游中存在的問(wèn)題也是最多的，諸如，旅游服務(wù)、購(gòu)物、價(jià)格欺詐，等等，針對(duì)這些問(wèn)題，在合同立法中設(shè)計(jì)旅游合同，以民事手段規(guī)范旅游業(yè)的發(fā)展也是一種有效的解決方式。然而由于立法技術(shù)、行業(yè)利益、部門利益等因素的影響，像旅游合同等一系列具體合同形式在我國(guó)合同立法中被遺漏了，使得《合同法》在某些領(lǐng)域的適用上顯得多少有些蒼白無(wú)力。

3 結(jié)語(yǔ)

合同法是民商法的重要組成部分，是規(guī)范市場(chǎng)交易的基本法律，它涉及生產(chǎn)、生活領(lǐng)域的方方面面，與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和人們的生活密切相關(guān)。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，每年訂立的合同大約有40億份。法院每年受理的合同糾紛案件，大約有300萬(wàn)件;因此制定一部統(tǒng)一的、較為完備的合同法，規(guī)范各類合同，能夠更好地適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要對(duì)于及時(shí)解決經(jīng)濟(jì)糾紛，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，具有十分重要的作用。

對(duì)此，筆者認(rèn)為我們應(yīng)該在《合同法》總則中規(guī)定:“當(dāng)事人依法享有合同自由”引入歐美的合同自由原則，把當(dāng)事人的合同自由從訂立合同階段擴(kuò)展到合同的訂立、變更、轉(zhuǎn)讓、解除等等各個(gè)階段。以期達(dá)到對(duì)合同法全面指導(dǎo)的作用。

[1]梁慧星.合同法的成功與不足[J].中外法學(xué),2000(1)．

[2]劉浩宇.效率違約的價(jià)值評(píng)價(jià)——對(duì)我國(guó)合同法第110條的再思考[J].河北法學(xué),2000(2)．

[3]李曉東.電子商務(wù)——全球商務(wù)主導(dǎo)模式[J].國(guó)際貿(mào)易問(wèn)題，2000(3)．

[4]江平.中國(guó)新合同法全書[M].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社.