張 曉（550005 貴州醫(yī)科大學(xué)神奇民族醫(yī)藥學(xué)院 貴州 貴陽(yáng)）

我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)研究
——以貴州為視角

張 曉
（550005 貴州醫(yī)科大學(xué)神奇民族醫(yī)藥學(xué)院 貴州 貴陽(yáng)）

位于我國(guó)西南地區(qū)的貴州，在政治和經(jīng)濟(jì)方面與其他省區(qū)相比無(wú)疑是處于弱勢(shì)局面，其經(jīng)濟(jì)和各項(xiàng)事業(yè)建設(shè)亟待提升。但是，讓貴州人較為自豪的是，該省由于獨(dú)特的環(huán)境而造就了豐富的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源。然而，在經(jīng)濟(jì)、信息全球一體化的襲擊下，貴州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)面臨消亡威脅。因此，對(duì)貴州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)進(jìn)行研究，無(wú)論是文化安全還是社會(huì)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，都有重要意義。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；法律保護(hù)；行政保護(hù)機(jī)制；民事保護(hù)機(jī)制

《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（以下簡(jiǎn)稱為《非遺法》）已經(jīng)頒布、施行。但《非遺法》對(duì)于我國(guó)尤其是某些地區(qū)非遺保護(hù)，不足之處仍然存在?！斗沁z法》的踐行是離不開(kāi)地方性法規(guī)條例和各部門法的有益補(bǔ)充的。本文以貴州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（以下簡(jiǎn)稱非遺）法律保護(hù)為視角，通過(guò)分析在其非遺法律保護(hù)中存在的問(wèn)題，并提出解決問(wèn)題的相應(yīng)對(duì)策和試進(jìn)行制度體系的建構(gòu)，以期帶來(lái)拋磚引玉之功效。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)概述

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概念

對(duì)“文化遺產(chǎn)”這一術(shù)語(yǔ)的使用、概念的擴(kuò)大，大都是國(guó)際性的。從學(xué)理上而言，中外不同的學(xué)者有不同的定義，然就基本的定義內(nèi)容來(lái)看，并沒(méi)有本質(zhì)性的區(qū)別。英語(yǔ)中源于拉丁語(yǔ)的“遺產(chǎn)（heritage)”一詞意謂“父親留下而可為子孫繼承的財(cái)產(chǎn)”，與中國(guó)古漢語(yǔ)的“遺產(chǎn)”詞義基本相同。確定某項(xiàng)客體是否為遺產(chǎn)，還應(yīng)從時(shí)間限制、性質(zhì)限制、主體限制及來(lái)源限制這四方面限制性條件入手。①而“文化遺產(chǎn)”，即“先人遺留給后代的具有文化價(jià)值的財(cái)產(chǎn)?！雹?/p>

迄今為止，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”這一說(shuō)法已成為一個(gè)約定俗成的且被得以廣泛運(yùn)用的概念。我國(guó)官方也在法律中給予了認(rèn)可。③

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)基本原則

我國(guó)學(xué)者對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)原則有不同觀點(diǎn)。如齊愛(ài)民教授主張把“國(guó)家主權(quán)原則”④、“知情同意原則”⑤與“利益分享原則”⑥三大法律原則⑦貫徹到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中。筆者認(rèn)為，若要真正做好非遺的法律保護(hù)工作,除了關(guān)注上述學(xué)者倡導(dǎo)的原則外，還應(yīng)注重以下原則：

1.以人為本原則

在非物質(zhì)文化法律保護(hù)中談以人為本原則，要求不能偏離兩方面內(nèi)容，即為關(guān)注和尊重人（相關(guān)人群）的現(xiàn)實(shí)所需；另一方面是要看到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的關(guān)鍵性載體是人。

2.整體性原則⑧

保護(hù)非遺是一項(xiàng)“功在當(dāng)下，利在千秋”的“文化工程”，“不但要保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的自身及其有形外觀，而且更要注重其所賴以存活的構(gòu)造性環(huán)境?！狈沁z的特殊性使得整體性原則就顯得舉足輕重。

3.原真性原則

“原真性”（Authenticity）是1964年《威尼斯憲章》提出“將文化遺產(chǎn)真實(shí)地、完整地傳下去是我們的責(zé)任”，它要求保護(hù)原生的、本來(lái)的、真實(shí)的歷史文物，保護(hù)它所遺存的全部歷史文化信息。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，就是要原汁原味地讓它留存再來(lái)，一旦這種文化失去自己的原形，丟掉了純屬于自己原真的特色，也就必然將喪失其存在的理由和價(jià)值。

二、貴州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)現(xiàn)狀及問(wèn)題

貴州是非遺強(qiáng)省，承認(rèn)文化是一種生產(chǎn)力，欠發(fā)達(dá)的貴州實(shí)現(xiàn)歷史性的跨越可以從發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)入手，法律保護(hù)不可少。

（一）貴州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)現(xiàn)狀

貴州省建立非遺數(shù)據(jù)庫(kù)，及時(shí)搶救、保護(hù)了一批重要非遺資料和珍貴實(shí)物，并對(duì)非遺的數(shù)據(jù)檔案進(jìn)行完善；貴州在踐行將傳承人保護(hù)予以制度化，傳習(xí)活動(dòng)常規(guī)化，另外，還將傳承活動(dòng)納入教育體系實(shí)驗(yàn)階段。此外，還構(gòu)建了文化生態(tài)區(qū)保護(hù)體系，以之為依托開(kāi)展民族文化村寨、藝術(shù)之鄉(xiāng)命名及民族文化生態(tài)博物館建設(shè)等工作，陸續(xù)建立一批民族生態(tài)博物館。

貴州提出“高度重視貴州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，在保護(hù)中發(fā)展，在發(fā)展中保護(hù)”的思想。通過(guò)一些地方性法規(guī)、政策，如《貴州省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》（2012年）等。政策和法規(guī)的出臺(tái)，使貴州非遺保護(hù)走上有法可依、有法必依的道路。

（二）貴州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)存在的問(wèn)題

雖然貴州近些年來(lái)非遺保護(hù)工作有了良好改觀，但總體而言相關(guān)“保護(hù)工作質(zhì)量”有待提升和完善。

首先，貴州非遺傳承的最大問(wèn)題就是“后繼乏人”?，F(xiàn)代化進(jìn)程加快使非遺失去了市場(chǎng)；部分非遺技能掌握有較大的難度系數(shù)（如貴州著名的“蠟染”）；非遺自身在現(xiàn)代流行文化擠壓過(guò)程中時(shí)代適應(yīng)能力軟弱；對(duì)傳承人的認(rèn)定機(jī)制不健全等。

其次，在立法層面，其保護(hù)機(jī)制有待健全。和其他地區(qū)一樣，“對(duì)非遺進(jìn)行超負(fù)荷利用和破壞性開(kāi)發(fā)，存在商業(yè)化、人工化和城鎮(zhèn)化傾向，甚至借繼承創(chuàng)新之名隨意篡改民俗藝術(shù)，極大地?fù)p害了非遺的原真性”。更重要的是，產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度缺失。“產(chǎn)權(quán)是西方經(jīng)濟(jì)學(xué)最重要的思想，指由物的存在及關(guān)于他們的使用所引起的人們之間相互認(rèn)可的行為關(guān)系。”產(chǎn)權(quán)的一個(gè)基本功能是影響、激勵(lì)和行為。用知識(shí)產(chǎn)權(quán)來(lái)加強(qiáng)對(duì)非遺產(chǎn)權(quán)保護(hù)無(wú)疑是比較切實(shí)可行的。但由于產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力，造成貴州大量非遺資源出現(xiàn)“公地悲劇”局面。

三、貴州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)制度的對(duì)策構(gòu)建

非遺在人類學(xué)視野里是以“文化場(chǎng)”的維系和發(fā)展為任務(wù)；在法學(xué)視野里則是以“傳統(tǒng)資源權(quán)”為訴求；在經(jīng)濟(jì)學(xué)視野里更是以文化資源財(cái)富機(jī)制的保護(hù)為目標(biāo)。本部分將立足于貴州實(shí)際，結(jié)合國(guó)內(nèi)外經(jīng)驗(yàn)，在原有的法律制度體系上提出幾點(diǎn)針對(duì)貴州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)完善的象征性建議。

（一）嘗試性建構(gòu)貴州非遺民事機(jī)制

關(guān)于貴州非遺保護(hù)制度問(wèn)題，落腳點(diǎn)還是在法律制度的保護(hù)層面。否則當(dāng)非遺的原創(chuàng)人及傳承人的權(quán)益在受到外來(lái)侵犯時(shí)卻不知何去何從亦或是維權(quán)無(wú)門，出現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)癱瘓局面。

一般情況下，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度與土著居民們理應(yīng)得的利益不成正相關(guān)態(tài)勢(shì),雖然或許能和當(dāng)初的創(chuàng)造者利益的相符”,然這已經(jīng)是“驀然回首那人已不在燈火闌珊處”了。為了保護(hù)民族的物質(zhì)和精神權(quán)益，很多法律研習(xí)者和實(shí)務(wù)者們呼吁盡快建立健全的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。如事關(guān)非遺的著作權(quán)、專利、商標(biāo)、

（二）關(guān)于習(xí)慣法融入貴州非遺保護(hù)的思考

原始社會(huì)里，由于受生產(chǎn)力水平所限，沒(méi)有剩余價(jià)值，從而欠缺法律存在的基礎(chǔ)和前提。在很多方面，人們寧愿違法，也不愿違背信仰和習(xí)俗。寧愿冒犯皇帝也不愿意冒犯神靈。如：我國(guó)回族、維吾爾族等禁食狗肉，并沒(méi)有明確的法律規(guī)定，但都被忠實(shí)的執(zhí)行著。

應(yīng)當(dāng)看到“運(yùn)用于司法審判的民俗習(xí)慣應(yīng)當(dāng)是補(bǔ)充性的”?！皩⒚袼走\(yùn)用于司法審判過(guò)程，不可避免地會(huì)遇到民俗習(xí)慣的地域性與司法裁判的統(tǒng)一性，民俗習(xí)慣的非正式性與當(dāng)事人的可接受性等系列問(wèn)題。因此，民俗習(xí)慣的司法運(yùn)用不僅僅要解決一個(gè)觀念問(wèn)題和認(rèn)識(shí)性問(wèn)題，還要有一些列科學(xué)、合理的程序、機(jī)制來(lái)加以規(guī)范?！?/p>

（三）構(gòu)建貴州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)公益訴訟制度

鑒于我國(guó)現(xiàn)有的訴訟制度一般都是要求原告必須與案件有直接利害關(guān)系（如現(xiàn)行《訴訟法》中對(duì)起訴的規(guī)定），而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的侵害往往因其具有特殊性一面而不直接侵害到具體的某個(gè)人的利益，因而，造成非物質(zhì)文化權(quán)益受侵害卻救濟(jì)無(wú)門的尷尬局面。所以，在很大程度上，貴州在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)中引入公益訴訟制度就顯得舉足輕重了。還可以形成一種權(quán)力（公權(quán)與私權(quán)）約束局面或者說(shuō)一種權(quán)利博弈。

此外，在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)給予勝訴原告與之相應(yīng)的獎(jiǎng)勵(lì)（包括精神和物質(zhì)方面的獎(jiǎng)勵(lì)），如此一來(lái)，將更加有利于鼓勵(lì)更多的人主動(dòng)行使行政監(jiān)督權(quán)，進(jìn)而更好地維護(hù)好社會(huì)公益。當(dāng)然，另一方面，為了防止心懷不良動(dòng)機(jī)的人濫訴，更好的契合“權(quán)利不得濫用的民法原則”，惡意濫用訴訟權(quán)的原告應(yīng)當(dāng)承當(dāng)相應(yīng)的法律責(zé)任。

綜上，貴州應(yīng)該結(jié)合自身實(shí)際，在對(duì)其非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)立法中應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)社會(huì)團(tuán)體的建設(shè)和管理。法院在計(jì)算訴訟時(shí)效時(shí)，要采取靈活處理的態(tài)度；對(duì)于在原告訴訟主體資格的認(rèn)定方面，“現(xiàn)代社會(huì)訴的利益有擴(kuò)大化的趨勢(shì)，必須改變傳統(tǒng)訴訟‘直接利害關(guān)系說(shuō)’的觀點(diǎn)，對(duì)‘利害關(guān)系’作擴(kuò)大解釋?！狈沁z可適度延伸受案范圍，不一定以發(fā)生實(shí)質(zhì)性損害行為為要件。此外，還可以考慮設(shè)置非遺公益訴訟的法律援助制度。

當(dāng)然，由于“非遺保護(hù)是屬于整個(gè)社會(huì)的公益活動(dòng)”，不能只由政府部門一家唱“獨(dú)角戲”。

（四）引入行政程序法中的聽(tīng)證制度

聽(tīng)證，是行政機(jī)關(guān)在作出影響行政相對(duì)人合法權(quán)益的決定前，由行政機(jī)關(guān)告知決定理由和聽(tīng)證權(quán)利，行政相對(duì)人有表達(dá)意見(jiàn)、提供證據(jù)以及行政機(jī)關(guān)聽(tīng)取意見(jiàn)、接納證據(jù)的程序所構(gòu)成的一種法律制度。在公民、法人或其他組織向基層人民政府的文化主管部門申報(bào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和地方各級(jí)人民政府在向上級(jí)申報(bào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)以及國(guó)務(wù)院在確認(rèn)國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的過(guò)程中，為了保障過(guò)程和結(jié)果的正確性、公正性與公平性，盡量舉行論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)以及其他的形式，聽(tīng)取非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)新人、傳承人、特定群體的代表人以及其他利害關(guān)系人、專家、甚至可以包括是公眾的意見(jiàn)。

總而言之,對(duì)于貴州非遺的保護(hù)，要求必須立足于國(guó)情和省情，在現(xiàn)有法律架構(gòu)和體系上最大化的“尋求特別法作為最佳途徑”。同時(shí)還應(yīng)認(rèn)識(shí)到，“為文化權(quán)利立法將有助于保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)、語(yǔ)言、信仰和實(shí)踐，并限制沒(méi)有授權(quán)的使用或?qū)λ囆g(shù)作品、音樂(lè)、舞蹈、宗教雕塑、傳統(tǒng)醫(yī)藥等的復(fù)制?！边€可以通過(guò)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》來(lái)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在某些時(shí)候的兜底性保護(hù)。

四、結(jié)語(yǔ)

我們的所作所為，宗旨在于構(gòu)筑保護(hù)非遺的良好機(jī)制、法規(guī)。必定，“法對(duì)過(guò)去，是文明的產(chǎn)物；對(duì)現(xiàn)在，是維護(hù)文明的工具；對(duì)未來(lái)，是增進(jìn)文明的工具?！备螞r，構(gòu)建貴州非遺安全風(fēng)險(xiǎn)防范法律制度，是借助法律的強(qiáng)制力，實(shí)現(xiàn)、緩解并解決該地區(qū)少數(shù)民族非遺傳承權(quán)、發(fā)展權(quán)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展桎梏的有效途徑之一，也為我國(guó)非遺保護(hù)的大方向提供意義深遠(yuǎn)的“范本”作用。

注釋：

①麻昌華.《遺產(chǎn)范圍的界定及其立法模式選擇》.《法學(xué)》,2012年第8期.

②蔡靖泉.《“文化遺產(chǎn)”析義》.《中國(guó)文化遺產(chǎn)》,2007年第2期.

③我國(guó)2011年頒布的《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義參照了公約的規(guī)定。該法第2條規(guī)定，本法所稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實(shí)物和場(chǎng)所。包括：（一）傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語(yǔ)言；（二）傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂(lè)、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；（三）傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；（四）傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；（五）傳統(tǒng)體育和游藝；（六）其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分的實(shí)物和場(chǎng)所，凡屬文物的，適用《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》的有關(guān)規(guī)定.

④“國(guó)家主權(quán)原則”是指國(guó)家對(duì)本國(guó)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)享有管轄權(quán)的原則.

⑤“知情同意原則”是指在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的利用和開(kāi)發(fā)中，應(yīng)該取得所在國(guó)和權(quán)利主體知情同意的原則.

⑥“利益分享原則”是指在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的開(kāi)發(fā)過(guò)程中，依據(jù)公平合理的理念在開(kāi)發(fā)者和權(quán)利人之間分配開(kāi)發(fā)和利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所獲得的惠益的原則.

⑦齊愛(ài)民.《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的基本法律問(wèn)題》.《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》,2007年第5期第23頁(yè).

⑧李云麗.《論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的若干原則》http://www.xmculture.com/whly/djdp/200812/t20081217_12689.htm.訪問(wèn)時(shí)間：2013年4月5日.

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[17]齊愛(ài)民.《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)綜合保護(hù)》,《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》,2007年第6期.

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張曉，貴州醫(yī)科大學(xué)神奇民族醫(yī)藥學(xué)院法學(xué)教師。