黃志貴 魏 玲

湖北省武漢市人民檢察院，湖北 武漢 430014

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的防控對(duì)策研究
——基于徐某、趙某某特大電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案實(shí)證分析

黃志貴 魏 玲

湖北省武漢市人民檢察院，湖北 武漢 430014

大數(shù)據(jù)時(shí)代的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)更發(fā)達(dá)、輻射面更廣、傳播速度更快，且基于電信網(wǎng)絡(luò)實(shí)施詐騙所得的非法收益可觀，可謂“一本萬(wàn)利”，致使越來(lái)越多的不法分子參與到網(wǎng)絡(luò)犯罪中。另一方面，網(wǎng)絡(luò)的私密性、信息高度共享性、快捷性、跨時(shí)空性等特點(diǎn)沖擊著傳統(tǒng)的道德觀和法律觀。本文將從司法實(shí)務(wù)部門辦理的一起涉眾型特大電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件出發(fā)，對(duì)我國(guó)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪防控進(jìn)行實(shí)證分析。

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪；共同犯罪；立法路徑；監(jiān)管路徑

一、基本案情

犯罪嫌疑人徐某、趙某某于2016年1月成立了武漢某咨詢管理有限公司，公司下設(shè)17個(gè)團(tuán)隊(duì)。犯罪嫌疑人何某某、余某某、李某等300余人在該公司工作期間，偽造身份，冒充金融投資成功人士和投資專家，通過公司非法獲取的大量公民個(gè)人信息，有針對(duì)性地加qq好友并聊天，發(fā)送虛假的盈虧截圖，誘騙客戶到該公司控制的交易平臺(tái)開戶進(jìn)行白銀、現(xiàn)貨銅、原油等交易。在交易過程中，業(yè)務(wù)員引導(dǎo)客戶頻繁買漲買跌、反向操作等，并在該公司控制的“呵呵”及“青西”等平臺(tái)內(nèi)與客戶形成“對(duì)賭”關(guān)系，誘導(dǎo)客戶交易時(shí)使用“杠杠”加倍。在從事交易時(shí)，該公司老板徐某私下修改平臺(tái)數(shù)據(jù)，故意造成客戶損失，并收取高額手續(xù)費(fèi)、過戶費(fèi)等，該公司團(tuán)隊(duì)經(jīng)理、主管及業(yè)務(wù)員按相應(yīng)比例提成以上費(fèi)用，涉案金額數(shù)億元人民幣。

二、特大電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件所引發(fā)的法律問題思考

(一)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪與普通詐騙犯罪的區(qū)別。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙發(fā)生在信息空間而非現(xiàn)實(shí)空間，與普通詐騙犯罪相比，有著其鮮明特點(diǎn)。①

1.侵害多重法益。一是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪與傳統(tǒng)詐騙犯罪一樣，采用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，非法占有被害人財(cái)產(chǎn)；二是網(wǎng)絡(luò)管理秩序。良好的信息環(huán)境使公民可以充分利用網(wǎng)絡(luò)的便捷從事工作、享受生活，但電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的泛濫嚴(yán)重?fù)p害了信任基礎(chǔ)；三是信息安全。在該案中，犯罪嫌疑人之所以能夠“精準(zhǔn)定位”被害人，正因?yàn)榇罅勘缓θ说膫€(gè)人信息被泄露，包括姓名、電話、身份證號(hào)、投資理財(cái)信息等等，電話網(wǎng)絡(luò)詐騙的大量需求勢(shì)必催生個(gè)人信息販賣市場(chǎng)的發(fā)展，嚴(yán)重影響個(gè)人乃至國(guó)家的信息安全。

2.行為方式特殊。一是非接觸式詐騙，網(wǎng)絡(luò)的特性使詐騙不受時(shí)空限制，大多數(shù)被害人并未見過犯罪嫌疑人就被騙走大量錢財(cái)，這也難偵查取證帶來(lái)相當(dāng)難度；二是轉(zhuǎn)移贓款迅速，難以追回。傳統(tǒng)詐騙犯罪受時(shí)空限制，詐騙得手到轉(zhuǎn)移贓物需要一定時(shí)間，但電信網(wǎng)絡(luò)詐騙利用了網(wǎng)絡(luò)特性，數(shù)秒內(nèi)就可能將贓款轉(zhuǎn)至世界各地。

3.主體特殊。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪具有低齡化特點(diǎn)，但青少年的心智水平完全可以承擔(dān)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中的重要分工，由于我國(guó)刑法規(guī)定未滿16歲的青少年只對(duì)特殊幾種犯罪負(fù)責(zé)，所以近年來(lái)打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的“獵狐行動(dòng)”中發(fā)現(xiàn)有些犯罪集團(tuán)大量雇傭未成年人利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施詐騙，這在普通詐騙中是非常少見的。

(二)共同犯罪歷來(lái)是刑法理論和實(shí)務(wù)界重要而又復(fù)雜的焦點(diǎn)，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪更是如此，現(xiàn)筆者結(jié)合該案分析在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪中存在的問題。

1.共同故意。即各個(gè)行為人有共同的故意，存在意思聯(lián)絡(luò)，意識(shí)到在協(xié)同共同行為。根據(jù)重慶市涪陵區(qū)人民法院一項(xiàng)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)結(jié)果顯示，自2014年至2016年8月份，該院審理的網(wǎng)絡(luò)電信詐騙類案件中，以團(tuán)伙方式作案的占比高達(dá)52.1%，其中以公司化模式運(yùn)作的占比達(dá)22.7%。公司化、分工化、標(biāo)準(zhǔn)化的詐騙手段，極大提升了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪成功率，也讓詐騙活動(dòng)更為隱蔽。②特大團(tuán)伙電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，一般難以直接認(rèn)定各個(gè)共同犯罪人的共同故意，他們往往各負(fù)其責(zé)，某些環(huán)節(jié)的行為似乎表面是合法的，主觀上也會(huì)否認(rèn)自己有共同犯罪的故意，反而辯解自己是被騙的受害人。

2.主從犯的認(rèn)定。在實(shí)踐中，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙組織者和領(lǐng)導(dǎo)者的身份比較容易確定，但其他主犯和從犯之間的界限卻相對(duì)模糊?！捌叫惺健痹p騙是一對(duì)多，針對(duì)多個(gè)不同犯罪對(duì)象大面積撒網(wǎng)；“分工式”詐騙則是多對(duì)一，有步驟有配合地針對(duì)一個(gè)犯罪對(duì)象重點(diǎn)攻克。該案中既有“平行式”詐騙也有“分工式”詐騙，前者詐騙了很多犯罪對(duì)象(先不論是否得手)，后者從事某個(gè)環(huán)節(jié)的詐騙行為，主從犯難以認(rèn)定。另外，300多名業(yè)務(wù)員進(jìn)入公司時(shí)間有先后，先加入但業(yè)績(jī)收效甚微的業(yè)務(wù)員和后加入但業(yè)績(jī)成效斐然的業(yè)務(wù)員，同樣很難認(rèn)定主從犯。

3.如何承擔(dān)刑事責(zé)任。組織者和領(lǐng)導(dǎo)者等首要分子毫無(wú)疑問地應(yīng)對(duì)詐騙集團(tuán)的全部詐騙行為承擔(dān)刑事責(zé)任，但在“平行式”詐騙和“分工式”詐騙中一般的主從犯如何承擔(dān)刑事責(zé)任需要具體分析。一是在“平行式”詐騙中，各個(gè)行為人對(duì)自己實(shí)施的一個(gè)完整詐騙行為應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但對(duì)其他人實(shí)施的詐騙行為應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任，在實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。③筆者的觀點(diǎn)是否定的，除非犯罪嫌疑人有如下表現(xiàn)：事先存在明確內(nèi)容的共謀、在他人實(shí)施詐騙行為的當(dāng)時(shí)積極鼓勵(lì)或不置可否、事后有分贓；二是在“分工式”詐騙中存在爭(zhēng)議的是，后加入的行為人是否需要對(duì)先行為人的行為承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為，如果后行為人在加入后，利用了先行為人詐騙行為的延續(xù)狀態(tài)，且參與了事后分贓，則需要對(duì)該次詐騙的全部行為負(fù)刑事責(zé)任，除非詐騙結(jié)果與自己的行為沒有因果關(guān)系。

4.處罰范圍的界定。據(jù)北京市公安局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)總隊(duì)與360互聯(lián)網(wǎng)安全中心聯(lián)合發(fā)起成立的網(wǎng)絡(luò)詐騙全民舉報(bào)平臺(tái)——“獵網(wǎng)平臺(tái)”于2015年年底發(fā)布的《現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)詐騙產(chǎn)業(yè)鏈分析報(bào)告》初步統(tǒng)計(jì)，在中國(guó)，從事網(wǎng)絡(luò)詐騙產(chǎn)業(yè)的人數(shù)至少有160萬(wàn)人，“年產(chǎn)值”超過1100億元。如此龐大的“從業(yè)人員”如果全部科處刑罰，刑法資源勢(shì)必捉襟見肘。就該案而言，300多人或淺或深地參與了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，是否需要全部批捕、起訴、判決，是個(gè)值得商榷的問題。刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不能將其規(guī)定為犯罪。④筆者建議司法實(shí)務(wù)部門從刑法謙抑性原則、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策角度出發(fā)，結(jié)合相關(guān)法律和司法解釋，明確標(biāo)準(zhǔn)來(lái)科學(xué)劃分刑事處罰范圍。

(三)第三方機(jī)構(gòu)的幫助行為“正犯化”

第三方機(jī)構(gòu)既包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商、服務(wù)器或者專有網(wǎng)絡(luò)的管理者以及論壇的版主、管理員等，又包括網(wǎng)絡(luò)結(jié)算機(jī)構(gòu)。該案中的涉案公司之所以能夠大量獲利，與第三方機(jī)構(gòu)的行為密不可分，其控制“呵呵”及“青西”等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，并在平臺(tái)上與客戶形成“對(duì)賭”關(guān)系，誘導(dǎo)客戶交易時(shí)使用“杠杠”加倍。第三方機(jī)構(gòu)的行為(主動(dòng)或放任)其實(shí)是一種幫助行為，它將詐騙行為的危害后果無(wú)限倍地放大、擴(kuò)張，其獨(dú)立性已突破了傳統(tǒng)幫助犯的從屬地位。因此，我國(guó)立法上通過《刑法修正案(七)》和《刑法修正案(九)》將幫助行為“正犯化”，如提供用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。有學(xué)者認(rèn)為，這是一種特殊的量刑規(guī)則，本質(zhì)上并非幫助行為的正犯化，這種立法模式只能被視為立法對(duì)共犯限制從屬性說(shuō)的認(rèn)可。⑤筆者認(rèn)為，立法和司法解釋將原本可以用刑法共犯理論解讀的幫助行為獨(dú)立出來(lái)入罪，說(shuō)明其構(gòu)成要件已經(jīng)不需要依賴其他罪名，足以“正犯化”，而且實(shí)踐中也的確如此。⑥

三、我國(guó)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的防控措施

(一)完善電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪法制建設(shè)

1.在立法上對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪定性，并增設(shè)“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪”。2016年12月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺(tái)《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)中從寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策、入罪標(biāo)準(zhǔn)、量刑標(biāo)準(zhǔn)、關(guān)聯(lián)犯罪的處罰、主觀推定規(guī)范和管轄原則等方面對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪作了解讀。該《意見》的出臺(tái)對(duì)緩解司法機(jī)關(guān)的辦案現(xiàn)實(shí)壓力有較好的效果，但筆者認(rèn)為并非長(zhǎng)久之計(jì)。如前所述，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙不同于普通詐騙犯罪，更不是普通詐騙犯罪的信息化，只有單列出來(lái)入罪，才能與時(shí)俱進(jìn)地從嚴(yán)打擊?；陔娦啪W(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的內(nèi)涵、特點(diǎn)，我們可以對(duì)其下定義，“以非法占有為目的，使用通話通信設(shè)備或通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)傳播虛假信息，誘使對(duì)方處置公私財(cái)物，詐騙數(shù)額較大，或者詐騙三次以上的?！辈⑼ㄟ^司法解釋，進(jìn)一步細(xì)化入罪標(biāo)準(zhǔn)、量刑標(biāo)準(zhǔn)、未遂犯、主觀故意等問題。

2.幫助行為進(jìn)一步正犯化，嚴(yán)厲打擊關(guān)聯(lián)犯罪。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙若沒有其他行為的支撐是不可能獨(dú)立完成的，將其他行為作為共犯(尚不論是否可以認(rèn)定為共犯)中的幫助行為予以打擊既違反了公平原則，也難以做到罪刑相適應(yīng)。因此，有必要將其他對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪起到促進(jìn)或幫助作用的行為入罪，單獨(dú)予以評(píng)價(jià)。

3.建議擴(kuò)大主體范圍。我國(guó)刑法規(guī)定16周歲以上的自然人才是完全刑事責(zé)任能力人，但電信網(wǎng)絡(luò)詐騙主要取決于技術(shù)手段，未成年人在網(wǎng)絡(luò)中并不是弱勢(shì)群體，相當(dāng)一部分電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的實(shí)施者便是16歲以下的未成年人，基于電信網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)，有必要將情節(jié)特別嚴(yán)重的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪主體范圍擴(kuò)大到14到16周歲。⑦

(二)加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)的全方位監(jiān)管

在信息化、大數(shù)據(jù)的時(shí)代，國(guó)家監(jiān)管與個(gè)人隱私各有邊界，如何適度平衡需要立法者、司法者、執(zhí)法者足夠智慧。網(wǎng)絡(luò)的私密性、信息高度共享性、快捷性、跨時(shí)空性等特點(diǎn)沖擊著傳統(tǒng)的道德觀和法律觀。打擊電信網(wǎng)絡(luò)犯罪需要刑法規(guī)制，但刑法只能“不得已而為之”。網(wǎng)監(jiān)部門可以成立專門隊(duì)伍加強(qiáng)對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙現(xiàn)象的監(jiān)管、信息發(fā)布、預(yù)警，銀行、支付寶、微信錢包、財(cái)付通等具有接收轉(zhuǎn)賬功能的機(jī)構(gòu)或公司，以及電信部門也需加強(qiáng)與網(wǎng)監(jiān)部門的協(xié)作配合。

(三)加強(qiáng)法制宣傳教育

一是要克服貪利心理。大多數(shù)被害人受騙均是基于貪利心理，未盡到足夠的注意義務(wù)，在犯罪嫌疑人高額利益的誘餌下，極易喪失理性，盲目處置財(cái)物；二是要知法懂法守法，提高自我保護(hù)能力。相當(dāng)一部分電信網(wǎng)絡(luò)詐騙偵破過程中存在找不到被害人，取證難的問題，究其原因在于很多被害人受騙后忍氣吞聲，不懂也不會(huì)運(yùn)用法律武器保護(hù)自己；三是把“獵網(wǎng)平臺(tái)”作為官方網(wǎng)絡(luò)詐騙舉報(bào)平臺(tái)，發(fā)揮人民群眾的力量及時(shí)曝光詐騙手段、形式，也為公安機(jī)關(guān)搜集證據(jù)提供強(qiáng)有力的幫助。

[注釋]

①葛磊.電信詐騙罪立法問題研究[J].河北法學(xué)，2012(2).

②宋婷.建國(guó)以來(lái)高校法制教育研究[J].南開大學(xué)學(xué)報(bào)，2013(5).

③張新憲.電信詐騙犯罪疑難問題研究[J].人民檢察，2011(8).

④張明楷.刑法格言的展開[M].北京：法律出版社，1999：289.

⑤張明楷.論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪[J].政治與法律，2016(2).

⑥于志剛.共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理——以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”立法定位為角度的分析[J].法律科學(xué)，2017(3).

⑦陳純柱.網(wǎng)絡(luò)詐騙的立案困境與路徑研究[J].重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)，2017(3).

D924.3；D618

A

2095-4379-(2017)36-0103-02

黃志貴(1963-)，湖北省武漢市人民檢察院審查批捕部，部門負(fù)責(zé)人；魏玲(1982-)，湖北省武漢市人民檢察院審查批捕部，檢察官助理。