文｜呂琰 楊維江（上海融孚律師事務(wù)所）

實現(xiàn)投資與公益的相對隔離—慈善組織投資風(fēng)險的法律控制（三）

文｜呂琰 楊維江（上海融孚律師事務(wù)所）

公益慈善不排斥營利，但前提是營利應(yīng)當(dāng)以公益為目的和宗旨，否則投資取得的收益越大，慈善組織背離初衷的軌道也就越遠(yuǎn)了。然而，公益慈善屬于道德范疇，而投資行為則屬于經(jīng)濟(jì)范疇，投資受人的自利本性驅(qū)使，以追求利潤為根本目標(biāo)，因而二者存在著天然的價值沖突。公益慈善與商業(yè)投資難道天生注定不能聯(lián)姻？本文認(rèn)為，構(gòu)建公益宗旨與營利手段和諧共處機(jī)制的核心在于三個方面的分離：投資人員的分工、投資資產(chǎn)的分離以及財務(wù)賬目的單獨(dú)管理。

公益慈善；慈善組織投資；投資風(fēng)險

公益慈善不排斥營利，但前提是營利應(yīng)當(dāng)以公益為目的和宗旨，否則投資取得的收益越大，慈善組織背離初衷的軌道也就越遠(yuǎn)了。然而，公益慈善屬于道德范疇，而投資行為則屬于經(jīng)濟(jì)范疇，投資受人的自利本性驅(qū)使，以追求利潤為根本目標(biāo)，因而二者存在著天然的價值沖突。受利益的驅(qū)動，慈善組織及其成員也會追逐經(jīng)濟(jì)利益、榮譽(yù)、權(quán)力等稀缺資源，而在這一過程中，如果自我以及外部的約束軟化，公益人極有可能偏離公益宗旨，致使公益慈善走向異化，最終造成公益和營利的錯位，慈善組織也會因為過度投資而陷入極大的風(fēng)險之中。

公益慈善與商業(yè)投資難道天生注定不能聯(lián)姻？事實上，“從人的本質(zhì)上看，特別是從人類歷史發(fā)展的必然趨勢看，經(jīng)濟(jì)與道德不僅可以并行不悖，而且是相互依托、相互促進(jìn)的”。造成道德與經(jīng)濟(jì)沖突的根本原因在于缺乏使二者相互融洽的機(jī)制和契合點。民政部《關(guān)于社會團(tuán)體開展合作活動若干問題的規(guī)定》要求社會團(tuán)體在舉辦經(jīng)濟(jì)實體時應(yīng)在資產(chǎn)、機(jī)構(gòu)、人員等方面與所舉辦經(jīng)濟(jì)實體分開，已經(jīng)初步體現(xiàn)了商業(yè)行為與非營利事業(yè)相對分離的思想，只是這種理念還需延伸至慈善組織投資等營利性活動領(lǐng)域。我們認(rèn)為，構(gòu)建公益宗旨與營利手段和諧共處機(jī)制的核心在于三個方面的分離：投資人員的分工、投資資產(chǎn)的分離以及財務(wù)賬目的單獨(dú)管 理。

一、投資人員的分工

投資分工，是指無論是委托專業(yè)機(jī)構(gòu)還是慈善組織自己進(jìn)行投資，都應(yīng)挑選具有一定投資知識和經(jīng)驗的人員，在人員安排上實現(xiàn)與公益慈善項目的相對隔離。投資人員可以專心從事投資活動而不參與公益慈善項目，從事公益慈善項目的人員也不必勉為其難地參與投資活動，這樣也有利于減輕因慈善組織投資的非專業(yè)性所帶來的投資風(fēng)險。此外，人員上的獨(dú)立性還可以形成相互監(jiān)督和制衡的關(guān)系，也可以有效地減少投資與公益之間的價值沖突，避免因投資的營利性刺激而造成公益與營利的錯位。

二、投資資產(chǎn)的分離

投資資產(chǎn)的分離，是指慈善組織將用于投資和用于慈善項目的資產(chǎn)分別開來。與人員上的獨(dú)立相比，資產(chǎn)上的分離只能是一種相對的獨(dú)立，因為公益慈善活動的開展雖然有一定的計劃性，但計劃趕不上變化，總有一些意外或突發(fā)事件可能導(dǎo)致產(chǎn)生公益資助的需要，因此慈善組織用來投資的資產(chǎn)不可能完全獨(dú)立于公益慈善項目。

我們認(rèn)為，慈善組織用于投資的資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)同時符合以下兩個條件：一是捐贈人對財產(chǎn)用途未做出特殊要求，也未明確表示禁止用于商業(yè)投資等營利性活動；二是滿足了基本的公益支出要求和必要的行政開支之后的剩余部分捐贈財產(chǎn)。這部分用來投資的資產(chǎn)可以暫時不用于開展公益慈善項目，以此保證投資的相對穩(wěn)定性，最大限度地實現(xiàn)投資資產(chǎn)的保值增值。

三、財務(wù)賬目的單獨(dú)管理

投資是資金的活動，無論盈利還是虧損，對于慈善組織而言都極為敏感。財務(wù)賬目是反映投資狀況的“晴雨表”，也是及時發(fā)現(xiàn)投資問題和防范風(fēng)險的重要途徑。我們認(rèn)為，為了降低慈善組織投資的財務(wù)風(fēng)險，同時也為了有效避免利用稅收或其他手段進(jìn)行利益輸送，應(yīng)當(dāng)使慈善組織的投資活動和慈善活動的兩本財務(wù)賬目相對分離，實現(xiàn)投資活動財務(wù)賬目的單獨(dú)管理。

但是，慈善組織的投資活動與慈善活動分別獨(dú)立運(yùn)作，并不表示投資收益也可以獨(dú)立。投資是為了更好地實現(xiàn)公益宗旨，是為了使慈善組織可持續(xù)發(fā)展，從而可以更加高效地開展慈善公益活動。投資是手段，實現(xiàn)公益才是最終目的，兩者不能本末倒置，使公益淪為投資的附庸。投資活動必須服務(wù)于公益的宗旨，應(yīng)當(dāng)以公益為出發(fā)點并最終回歸到公益。20世紀(jì)80年代，亨利·漢斯曼提出了非營利組織“非分配約束”原則，即非營利組織不得向其成員或掌握慈善組織控制地位的機(jī)構(gòu)分配利潤，自此成為非營利組織一條根本的法律原則。慈善組織作為非營利組織的一種，必須受這一原則約束，其投資收益應(yīng)當(dāng)無條件回流慈善組織并用于開展慈善活動。