范婧雯

摘 要：非法經(jīng)營罪與侵犯著作權(quán)罪在司法實踐中出現(xiàn)了很多問題，界分兩者首先應當明確兩者的法律特征以及犯罪構(gòu)成，并且對相關(guān)司法解釋有正確的理解。非法經(jīng)營罪所針對的為非法出版物，這與涉及著作權(quán)保護的侵犯著作權(quán)罪有本質(zhì)上的不同。

關(guān)鍵詞：非法經(jīng)營罪 侵犯著作權(quán)罪 司法解釋

一、非法經(jīng)營罪與侵犯著作權(quán)罪的法律特征

（一）非法經(jīng)營罪的構(gòu)成

非法經(jīng)營罪是典型的行政犯，脫胎于1979年刑法第117條規(guī)定的投機倒把罪。非法經(jīng)營罪由于“經(jīng)營”本身含義的廣泛性，一步步被擴展成一個幾乎沒有限制的罪名，事實上已經(jīng)成為投機倒把罪廢除后的一個新的口袋罪。

“違反國家規(guī)定”體現(xiàn)了非法經(jīng)營罪的定罪量刑是采用空白罪狀的模式，即對構(gòu)成非法經(jīng)營罪行為的判斷需要參照相關(guān)國家規(guī)定才能確定。刑法對于“國家規(guī)定”的解釋也排除了地方人大及其常務委員會制定的地方性法律和決定，也排除了國務院各部委發(fā)布的部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。

實施了非法經(jīng)營行為，還要求行為達到情節(jié)嚴重的程度才有可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。對于非法經(jīng)營罪情節(jié)嚴重的認定標準，刑法上并沒有具體規(guī)定。司法實踐中基本上也是以非法經(jīng)營罪的犯罪數(shù)額作為認定情節(jié)是否嚴重的標準，但犯罪數(shù)額并不是唯一標準，在具體處理案件中還需要考慮具體案件的犯罪動機、目的、手段、形式、危害后果等。

經(jīng)營行為必須是擾亂市場秩序的，經(jīng)營行為又必須是一種以獲利為目的的行為。經(jīng)營行為是非法的，違反了全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定或國務院制定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。同時經(jīng)營行為還必須達到情節(jié)嚴重的程度。

（二）侵犯著作權(quán)罪犯罪構(gòu)成論

在刑法語境下“復制發(fā)行”包括了復制行為、發(fā)行行為以及既復制又發(fā)行的行為。但在現(xiàn)實生活中單一的復制行為入罪的可能性是很小的。當行為人既有復制行為又有發(fā)行行為，當滿足以營利為目的、違法所得數(shù)額較大或情節(jié)嚴重等要件時，應當認定為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。現(xiàn)行著作權(quán)法將著作權(quán)許可使用權(quán)分為了專有許可使用權(quán)和非專有許可使用權(quán)。在認定侵犯著作權(quán)罪時，首先應當分析具體案件的許可類型，明晰其是否屬于“未經(jīng)許可”的情形。

對“違法所得數(shù)額”的認定應當以非法經(jīng)營數(shù)額或銷售數(shù)額為標準來判定。

違法所得數(shù)額較大或情節(jié)嚴重作為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的重要客觀要件，應當對“違法所得數(shù)額較大”有正確的認識。

二、非法經(jīng)營罪與侵犯著作權(quán)罪的適用困境

實踐中在處理涉及非法出版物的犯罪行為時，究竟認定為侵犯著作權(quán)罪還是非法經(jīng)營罪常常存在一些分歧。

（一）非法經(jīng)營罪與侵犯著作權(quán)罪理論上理解的偏差

侵犯著作權(quán)罪與非凡經(jīng)營罪同屬刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，對兩個法條之間關(guān)系該如何理解，理論上理解的偏差最終導致了實踐上適用的分歧。

有觀點認為，侵犯著作權(quán)罪與侵犯非法經(jīng)營罪屬于想象競合，應實行“從一重罪處罰”的原則。有觀點認為侵犯著作權(quán)罪與非法經(jīng)營罪屬于法條競合，且認為非法經(jīng)營罪涵蓋侵犯著作權(quán)罪，兩個法條之間表現(xiàn)為特別法與普通法的關(guān)系。

（二）非法經(jīng)營罪與侵犯著作權(quán)罪實踐適用上的偏差

非法經(jīng)營罪與侵犯著作權(quán)罪相比，入罪標準較低但法定刑幅度較高。兩罪在取證方面的差異也導致適用上的偏差。查處盜版侵權(quán)出版物一般有版權(quán)、公安、文化等執(zhí)法部門單獨或者聯(lián)合執(zhí)法，查抄的贓物要經(jīng)版權(quán)鑒定部門鑒定。盡管我國刑法規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪，但司法實踐中大多數(shù)侵犯著作權(quán)行為卻以非法經(jīng)營罪來定罪，這樣的處理方式無形之中架空了侵犯著作權(quán)罪，使侵犯著作權(quán)罪被虛置，一定程度上影響了國家打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪的力度與形象。

三、非法經(jīng)營罪與侵犯著作權(quán)罪的界分

非法經(jīng)營罪由于近年來擴張適用所體現(xiàn)的“口袋罪”特質(zhì)也被學界所詬病?？v觀因經(jīng)營非法出版物而構(gòu)成非法經(jīng)營罪的案件與構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪案件不難發(fā)現(xiàn)，時常會出現(xiàn)相似甚至相同情節(jié)卻構(gòu)成不同罪、最終不同罰的尷尬局面，因此深入研究非法經(jīng)營罪與侵犯著作權(quán)罪的區(qū)別在實踐中顯得尤為重要。

（一）對現(xiàn)行法律、司法解釋的正確理解

讓非法經(jīng)營罪與侵犯著作權(quán)罪產(chǎn)生密切聯(lián)系并導致實踐諸多分歧的根源在于最高人民法院1998年公布的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。根據(jù)該解釋的前后邏輯關(guān)系可以發(fā)現(xiàn)，享有著作權(quán)的作品不能成為非法經(jīng)營罪的犯罪對象。該解釋對非法經(jīng)營罪的規(guī)定是側(cè)重于出版物的程序問題上進行打擊，即非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務。

根據(jù)司法解釋能夠發(fā)現(xiàn)，當行為人復制發(fā)行他人制作的錄音錄像、出版物的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，當復制發(fā)行的出版物不存在侵犯著作權(quán)問題時，才有可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。非法經(jīng)營罪所針對的出版物是國家禁止出版的，不存在著作權(quán)的問題。

（二）對涉及非法出版物行為的正確處理

對于非法經(jīng)營罪的適用應當明晰“非法出版物”的定義。非法出版物是非國家批準的出版單位出版的在社會上公開發(fā)行的圖書、報刊、音像出版物以及違反《出版管理條例》未經(jīng)批準擅自出版的出版物。非法出版物本身并不受著作權(quán)的保護，只有針對非法出版物才有可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。對于非法出版物的行為，應當嚴格按照非法經(jīng)營罪的入罪標準進行判斷，符合“非法經(jīng)營”“情節(jié)嚴重”等入罪條件的，應當認定為非法經(jīng)營罪。

刑法第225條所規(guī)定的非法經(jīng)營罪既有空白罪狀，又有罪量要素，同時還有兜底行為方式和行為方法，幾乎匯集了所有與刑法明確性相悖的立法方式。在適用時應當格外謹慎，應當準確把握其與侵犯著作權(quán)罪等罪的界限。非法經(jīng)營罪的濫用勢必有違刑法謙抑性原則，會造成刑罰的過剩。

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