韓 寧

行政協(xié)議判斷標(biāo)準(zhǔn)之重構(gòu)
——以“行政法上權(quán)利義務(wù)”為核心

韓 寧*

目 次

一、問(wèn)題的提出

二、行政協(xié)議間“漸變關(guān)系”之描繪：對(duì)現(xiàn)有行政協(xié)議形態(tài)的整理

三、行政協(xié)議核心判斷標(biāo)準(zhǔn)之提出：“行政法上權(quán)利義務(wù)”

四、結(jié)語(yǔ)

雖然最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第11條對(duì)行政協(xié)議作出了界定與列舉，卻仍未對(duì)行政協(xié)議的判斷提出明確的標(biāo)準(zhǔn)。通過(guò)對(duì)目前已有的理論、規(guī)范與案例進(jìn)行整理，可觀(guān)察到諸如承包、租賃合同、補(bǔ)償協(xié)議、政府采購(gòu)合同、政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、國(guó)有自然資源使用權(quán)出讓合同、和解協(xié)議等在不同類(lèi)型的行政協(xié)議中，行政權(quán)的表現(xiàn)形式不同，導(dǎo)致行政權(quán)的“濃度”亦有所不同。通過(guò)對(duì)各類(lèi)行政協(xié)議中行政權(quán)成分對(duì)“追根溯源”，可發(fā)現(xiàn)其均指向“行政法上權(quán)利義務(wù)”這一迥異于已有理論通說(shuō)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在界定是否為行政協(xié)議時(shí)，需通過(guò)三個(gè)層次進(jìn)行判斷：（1）協(xié)議中權(quán)利義務(wù)所包含的具體內(nèi)容；（2）協(xié)議中權(quán)利義務(wù)的來(lái)源；（3）行政機(jī)關(guān)所享有的權(quán)利中是否有部分可能質(zhì)變?yōu)樾姓?quán)。

行政協(xié)議 行政合同 行政法上權(quán)利義務(wù) 受案范圍 優(yōu)益權(quán)

一、問(wèn)題的提出

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《適用解釋》）第11條對(duì)行政協(xié)議作出了定義：“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于《行政訴訟法》第12條第1款第11項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議?！焙敛豢鋸埖卣f(shuō)，這在我國(guó)行政協(xié)議研究的歷史上具有劃時(shí)代的意義。因?yàn)樵谶@之前，有關(guān)行政協(xié)議的文獻(xiàn)可以用“汗牛充棟”來(lái)形容，〔1〕需要指出的是，本文并不刻意區(qū)分行政合同、行政契約以及行政協(xié)議。在探討《行政訴訟法》及其相關(guān)規(guī)范時(shí)，會(huì)使用行政協(xié)議這一措辭；但在涉及學(xué)理以及實(shí)務(wù)時(shí)，將盡量尊重原文已有的慣常稱(chēng)謂，即采行政合同或行政契約。然而無(wú)論有多少論者“自?shī)首詷?lè)”，始終等不到官方的回應(yīng)。此番修法，行政協(xié)議終于“名正言順”地登上了實(shí)定法的舞臺(tái)，終結(jié)了學(xué)理上的自說(shuō)自話(huà)以及各行政程序規(guī)定大同小異的互相模仿。然而，實(shí)定法上的一錘定音未必意味著今后行政審判的“一馬平川”，仔細(xì)審視該定義中的各個(gè)關(guān)鍵詞，除了明確提出了“具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”這一點(diǎn)外，似乎并未較現(xiàn)有各行政程序規(guī)定的定義有任何明顯的進(jìn)步。〔2〕以現(xiàn)有的八個(gè)地方政府規(guī)章層級(jí)的“行政程序規(guī)定”為樣本進(jìn)行考察后發(fā)現(xiàn)，其對(duì)行政合同的定義可以歸為兩大類(lèi)：其一，“本規(guī)定所稱(chēng)行政合同，是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人或者其他組織之間，經(jīng)雙方意思表示一致/協(xié)商一致所達(dá)成的協(xié)議”（參見(jiàn)《湖南省行政程序規(guī)定》第93條、《汕頭市行政程序規(guī)定》第100條、《西安市行政程序規(guī)定》第87條以及《寧夏回族自治區(qū)行政程序規(guī)定》第63條）；其二，“本規(guī)定所稱(chēng)行政合同，是指行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)公共利益，實(shí)現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人和其他組織之間，經(jīng)雙方意思表示一致達(dá)成的協(xié)議”（參見(jiàn)《山東省行政程序規(guī)定》第100條、《?？谑行姓绦蛞?guī)定》第80條、《蘭州市行政程序規(guī)定》第76條以及《江蘇省行政程序規(guī)定》第77條）。

在對(duì)行政協(xié)議作出定義的同時(shí)，《適用解釋》也對(duì)行政協(xié)議的類(lèi)型進(jìn)行了列舉。值得玩味的是，《適用解釋》與先前行政程序規(guī)定中涉及行政合同適用事項(xiàng)的條文，卻有著較為巨大的不同。例如《山東省行政程序規(guī)定》第100條規(guī)定：“行政合同主要適用于下列事項(xiàng)：（1）政府特許經(jīng)營(yíng)；（2）國(guó)有自然資源使用權(quán)出讓?zhuān)唬?）國(guó)有資產(chǎn)承包經(jīng)營(yíng)、出售或者租賃；（4）公用征收、征用補(bǔ)償；（5）政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)；（6）政策信貸；（7）行政機(jī)關(guān)委托的科研、咨詢(xún)；（8）計(jì)劃生育管理；（9）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定可以訂立行政合同的其他事項(xiàng)?！薄?〕與其他的行政程序規(guī)定相比，《山東省行政程序規(guī)定》對(duì)行政合同適用事項(xiàng)的列舉是較為全面的。然而，《適用解釋》第11條僅僅列舉了“政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議”與“土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議”兩種，較各行政程序規(guī)定縮水不少，著實(shí)讓人有些疑惑。江必新、邵長(zhǎng)茂在對(duì)《行政訴訟法》第12條進(jìn)行釋義時(shí)指出：“在司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)大量的行政協(xié)議案件，主要有國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同、國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償合同、委托培養(yǎng)合同、探礦權(quán)出讓合同、治安處罰擔(dān)保協(xié)議、行政強(qiáng)制執(zhí)行協(xié)議、城鎮(zhèn)污水與排水特許經(jīng)營(yíng)合同等?！薄?〕江必新、邵長(zhǎng)茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國(guó)法制出版社2015年版，第56頁(yè)。顯然，最高人民法院已經(jīng)明顯注意到實(shí)踐中各式各樣行政協(xié)議的存在，但為何在制定《適用解釋》時(shí)，卻如此地“吝嗇”呢？余凌云曾經(jīng)指出：“無(wú)論是哪個(gè)稿子中的列舉，感覺(jué)只是對(duì)社會(huì)生活中存在的大家較認(rèn)同的具體行政契約形態(tài)的羅列，不是像《合同法》那樣的類(lèi)別列舉。只是起范例作用，不是歸類(lèi)作用。在我看來(lái)，這樣的列舉意義不大?！薄?〕余凌云：《行政契約論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第147頁(yè)。由此看來(lái)，《行政訴訟法》對(duì)行政協(xié)議類(lèi)型的謹(jǐn)慎處理，不可不察。

《行政訴訟法》與《適用解釋》對(duì)行政協(xié)議的判斷留出了較大的空間，亟須司法實(shí)踐的填充。本文將梳理已有的涉及行政協(xié)議之案例，力求刻畫(huà)出司法實(shí)踐中行政協(xié)議的判斷要點(diǎn)。在此基礎(chǔ)之上，可以對(duì)現(xiàn)有理論研究中的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行反思，旨在推導(dǎo)出一套既能夠與現(xiàn)有規(guī)范相兼容、又能與已有司法實(shí)踐平穩(wěn)接軌的行政協(xié)議判斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、行政協(xié)議間“漸變關(guān)系”之描繪:對(duì)現(xiàn)有行政協(xié)議形態(tài)的整理

《行政訴訟法》修改前已經(jīng)積累的審判經(jīng)驗(yàn)未必會(huì)因?yàn)樾路ǜΤ霰闳蓮U紙，如何將其逐漸橋接到新法的體系下，自然需要先將探索的視角“回溯”到原有的實(shí)踐中。對(duì)現(xiàn)實(shí)審判中已有較多積累的行政合同案件加以梳理，既可以與各大行政程序規(guī)定的事項(xiàng)列舉相比對(duì)，更可以以2015年5月1日為分界線(xiàn)，觀(guān)察新法實(shí)施前后行政合同案件的變化。在現(xiàn)有的行政協(xié)議案例“五花八門(mén)”的情況下，如何對(duì)行政協(xié)議作出初步的篩選，進(jìn)而可以進(jìn)入到本文的談?wù)摲秶衼?lái)呢？筆者部分贊同陳無(wú)風(fēng)的觀(guān)點(diǎn)，“采用主體說(shuō)理論，則既能符合修法后的法律文義，又能最大限度迅捷、高效地解決相關(guān)爭(zhēng)議”?！?〕陳無(wú)風(fēng)：《行政協(xié)議訴訟：現(xiàn)狀與展望》，載《清華法學(xué)》2015年第4期。質(zhì)言之，即對(duì)于符合“行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織訂立”這一前提條件的“疑似”行政協(xié)議，都先納入考察范圍。于此，筆者希望借助已有的規(guī)范、文獻(xiàn)以及案例，〔7〕如無(wú)特別說(shuō)明，本文之所涉案例來(lái)自北大法寶、OpenLaw裁判文書(shū)檢索網(wǎng)（http：//www.openlaw.cn/）以及中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)（http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/index）。對(duì)現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的各類(lèi)行政協(xié)議進(jìn)行整理、旨在對(duì)其作出一個(gè)“高屋建瓴”的全局概覽?！?〕當(dāng)然，本文目前并無(wú)可能窮盡司法實(shí)踐中已有的所有行政協(xié)議類(lèi)型，僅能選取有盡可能多的案例、規(guī)范加以支撐的行政協(xié)議作為本文的論證素材。在今后的研究中，如能發(fā)現(xiàn)具有代表性的其他行政協(xié)議，則可以逐漸充實(shí)到本文的論證體系中。另外，本文中出現(xiàn)的各類(lèi)“疑似”行政協(xié)議都采用目前規(guī)范、實(shí)踐已有的通稱(chēng)，而不刻意追求與《行政訴訟法》《適用解釋》相統(tǒng)一。

（一）承包合同、租賃合同

如果要追溯承包合同、租賃合同在我國(guó)法律體系中的濫觴，自然要說(shuō)到1988年的《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制暫行條例》與《全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)暫行條例》。然而隨著社會(huì)狀況的變遷，較為頻繁出現(xiàn)在司法實(shí)踐中的承包、租賃合同已演變?yōu)橥恋爻邪贤Ｎ覈?guó)現(xiàn)行法律體系中，土地承包合同的規(guī)定主要見(jiàn)于《土地管理法》第14條、第15條，均規(guī)定“發(fā)包方和承包方應(yīng)當(dāng)訂立承包合同，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)”。〔9〕《土地管理法》第14條第1款規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員承包經(jīng)營(yíng)，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)……發(fā)包方和承包方應(yīng)當(dāng)訂立承包合同，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)?！钡?5條第1款規(guī)定：“國(guó)有土地可以由單位或者個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)。農(nóng)民集體所有的土地，可以由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)。發(fā)包方和承包方應(yīng)當(dāng)訂立承包合同，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)?！比欢鴮?duì)于承包合同的定性，并未見(jiàn)有分歧：《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛調(diào)解仲裁法》第2條明確規(guī)定“農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛調(diào)解和仲裁，適用本法”，在某種程度上說(shuō)明了其民事合同的屬性。

在司法實(shí)踐中，仍有不少當(dāng)事人對(duì)于此類(lèi)承包合同的性質(zhì)產(chǎn)生疑義。如在“昆明市嵩明縣人民政府滇源街道辦事處、昆明云宇鄉(xiāng)土樹(shù)園藝有限公司與昆明市嵩明縣人民政府滇源街道辦事處、昆明云宇鄉(xiāng)土樹(shù)園藝有限公司土地租賃合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴浮敝?，滇源街道辦事處申請(qǐng)?jiān)賹彆r(shí)稱(chēng)涉案的土地承包合同為行政合同，其理由包括“簽約一方主體是行政機(jī)關(guān)”“合同內(nèi)容并非為機(jī)關(guān)利益而是社會(huì)公益”等。對(duì)此，最高人民法院認(rèn)為：

滇源街道辦事處雖為行政管理機(jī)關(guān)，其與云宇公司的《嵩明縣滇源鎮(zhèn)冷水河林業(yè)生態(tài)及苗木基地建設(shè)土地承包合同》，并不是為實(shí)現(xiàn)行政管理目的而訂立，而是約定由云宇公司負(fù)責(zé)承包涉案土地的林業(yè)生態(tài)及苗木基地投資建設(shè)，并交納相應(yīng)土地租金，同時(shí)獲取相應(yīng)收益?？梢钥闯觯p方在合同中確立的權(quán)利義務(wù)是對(duì)等的。且滇源街道辦事處在合同中也不是以行政管理者的身份作為簽約一方，而是與云宇公司完全平等的合同主體。故該合同應(yīng)認(rèn)定為平等主體之間訂立的民事合同，而非行政合同?！?0〕中華人民共和國(guó)最高人民法院（2014）民申字第2192號(hào)民事裁定書(shū)。

除了承包合同之外，行政機(jī)關(guān)與公民、法人或其他組織簽訂的租賃合同也被司法實(shí)踐廣泛認(rèn)定為民事合同?？v使簽訂合同的當(dāng)事人身份為行政機(jī)關(guān)，也未對(duì)該類(lèi)合同的定性產(chǎn)生影響。如在“趙西安訴臨沂市河?xùn)|區(qū)鄭旺鎮(zhèn)人民政府租賃合同糾紛案”中，山東省臨沂市中級(jí)人民法院認(rèn)為：

該協(xié)議書(shū)就涉案場(chǎng)地及房屋部分的租賃均系雙方作為平等民事主體對(duì)各自民事權(quán)利、義務(wù)的約定，而非鄭旺鎮(zhèn)政府以行政主體的身份與作為行政相對(duì)人的趙西安訂立的協(xié)議，該合同的目的亦非維護(hù)與增進(jìn)公共利益。所以上訴人趙西安與被上訴人鄭旺鎮(zhèn)政府簽訂的協(xié)議書(shū)并非行政合同，雙方作為平等的民事主體，其各自權(quán)利、義務(wù)應(yīng)受《中華人民共和國(guó)合同法》的調(diào)整?！?1〕山東省臨沂市中級(jí)人民法院（2015）臨商終字第270號(hào)民事判決書(shū)。

綜合來(lái)看，各法院對(duì)于承包合同、租賃合同的態(tài)度還是較為一致的。各法院均傾向于認(rèn)為此類(lèi)可能被當(dāng)事人質(zhì)疑具有行政協(xié)議屬性的合同為民事合同。但不可否認(rèn)的是，此類(lèi)承包、租賃合同又無(wú)法與“行政”劃出分明的界限。如“國(guó)有企業(yè)租賃、承包合同本是民事性質(zhì)的合同，但是，國(guó)有企業(yè)是國(guó)家投資建立的，由行政主管部門(mén)發(fā)包給承包、租賃經(jīng)營(yíng)者，又有著行政的性質(zhì)”。〔12〕張樹(shù)義：《行政合同》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第22頁(yè)。只不過(guò)這份天然的行政屬性，尚未能撼動(dòng)承包、租賃合同中民事合同成分所占的絕對(duì)比重而已。概言之，雖然承包合同、租賃合同的一方簽訂主體始終帶有行政權(quán)的屬性，但由于合同本身僅包含民法上的權(quán)利義務(wù)，所以并未能被納入行政協(xié)議的領(lǐng)域。

（二）行政補(bǔ)償協(xié)議

行政補(bǔ)償協(xié)議的典型代表，自然是被《行政訴訟法》和《適用解釋》“欽點(diǎn)”的土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議?！?3〕需要指出的是，《行政訴訟法》第12條使用的措辭是“土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議”，但《適用解釋》第11條將其擴(kuò)充為“土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議”。《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第25條涉及了補(bǔ)償協(xié)議，且第2款指出“一方當(dāng)事人不履行補(bǔ)償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟”。〔14〕《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第25條規(guī)定：“房屋征收部門(mén)與被征收人依照本條例的規(guī)定，就補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點(diǎn)和面積、搬遷費(fèi)、臨時(shí)安置費(fèi)或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限、過(guò)渡方式和過(guò)渡期限等事項(xiàng)，訂立補(bǔ)償協(xié)議。補(bǔ)償協(xié)議訂立后，一方當(dāng)事人不履行補(bǔ)償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟?！北緱l規(guī)定雖未明確確定究竟是提起民事訴訟還是行政訴訟，但其“一方當(dāng)事人、另一方當(dāng)事人”的措辭極容易讓人將兩造恒定的行政訴訟排除在外，不過(guò)在新《行政訴訟法》實(shí)施后，將此類(lèi)補(bǔ)償協(xié)議納入行政訴訟受案范圍已無(wú)任何桎梏。梳理2015年5月1日前后法院態(tài)度的演進(jìn)，也恰恰與上述規(guī)范的變化相呼應(yīng)。如淮安市清浦區(qū)人民法院在2014年12月29日作出判決，認(rèn)為“本案中，原、被告簽訂的《淮安市國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償安置協(xié)議書(shū)》內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，為有效合同，雙方應(yīng)當(dāng)依約履行”；〔15〕淮安市清浦區(qū)人民法院（2014）浦民初字第4388號(hào)民事判決書(shū)。七個(gè)月后，又如四川省武勝縣人民法院于2015年7月23日作出行政裁定，認(rèn)為“武勝縣房屋征收辦公室2010年6月29日與李勝福、李順簽訂的《房屋拆遷產(chǎn)權(quán)調(diào)換安置協(xié)議書(shū)》，是在充分協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達(dá)成的一份行政協(xié)議”?！?6〕四川省武勝縣人民法院（2015）武勝行初字第37號(hào)行政裁定書(shū)。值得注意的是，在新《行政訴訟法》實(shí)施前，也有法院“聞風(fēng)而動(dòng)”將房屋征收補(bǔ)償協(xié)議認(rèn)定為行政協(xié)議。

梳理補(bǔ)償協(xié)議相關(guān)案例的另一個(gè)收獲，便是發(fā)現(xiàn)不少法院在對(duì)補(bǔ)償協(xié)議進(jìn)行論述時(shí)，還會(huì)將裁判的觸角延伸至與涉案行政協(xié)議有關(guān)的其他行政行為。如湖北省應(yīng)城市人民法院在“應(yīng)城市兩河面粉廠(chǎng)訴應(yīng)城市三合鎮(zhèn)人民政府、應(yīng)城市三合鎮(zhèn)兩河村民委員會(huì)房屋拆遷安置補(bǔ)償合同糾紛案”中指出：

原告應(yīng)城市兩河面粉廠(chǎng)與被告應(yīng)城市三合鎮(zhèn)人民政府、被告應(yīng)城市三合鎮(zhèn)兩河村民委員會(huì)于2004年7月28日簽訂的《協(xié)議書(shū)》，其性質(zhì)屬行政合同而非民事合同。拆遷行為的合法性和協(xié)議書(shū)的效力需要通過(guò)行政訴訟進(jìn)行審查認(rèn)定。被告應(yīng)城市三合鎮(zhèn)人民政府依照《協(xié)議書(shū)》的約定履行給付義務(wù)應(yīng)以案涉拆遷行為的行政合法性為前提。拆遷行為是否合法直接關(guān)系到本案協(xié)議書(shū)的效力認(rèn)定以及是否涉及行政賠償?shù)恼J(rèn)定問(wèn)題，故通過(guò)民事訴訟程序無(wú)法予以查明?！?7〕湖北省應(yīng)城市人民法院（2014）鄂應(yīng)城民初字第1000號(hào)民事裁定書(shū)。

顯然，在本案中，法院認(rèn)為案涉拆遷行為的行政合法性乃是探討涉案補(bǔ)償協(xié)議效力的前提條件，而這顯然不是民事庭的管轄范圍。無(wú)獨(dú)有偶，河南省高級(jí)人民法院也在“原告孫書(shū)民等68戶(hù)村民訴被告長(zhǎng)葛市人民政府、長(zhǎng)葛市國(guó)土資源局、第三人長(zhǎng)葛市增福廟鄉(xiāng)大戶(hù)陳村民委員會(huì)違法征地、返還土地糾紛案”中作出了“征收土地方案及補(bǔ)償安置方案未經(jīng)法定程序被確認(rèn)違法的前提下，被訴《征收土地協(xié)議》亦不違法”的論述，〔18〕河南省高級(jí)人民法院（2015）豫法行終字第199號(hào)行政判決書(shū)。將涉案征收補(bǔ)償協(xié)議的合法性與前置的征收土地方案及補(bǔ)償安置方案的合法性捆綁在了一起。需要特別提出的是，四川省南充市中級(jí)人民法院索性更進(jìn)一步，在“閬中市三鼎公司與閬中市國(guó)土資源局土地行政登記案”中作出了下述論述，直接將理應(yīng)“前置于”補(bǔ)償協(xié)議的收購(gòu)決定植入到了補(bǔ)償協(xié)議中：

閬中國(guó)土局與富升公司簽訂《收購(gòu)協(xié)議》包括兩方面內(nèi)容：一是閬中國(guó)土局經(jīng)閬中市城市規(guī)劃委員會(huì)辦公室閬規(guī)辦（2011）22號(hào)文和閬府國(guó)土函（2011）75號(hào)文批準(zhǔn)，決定有償收購(gòu)富升公司訟爭(zhēng)土地；二是雙方協(xié)議土地被收購(gòu)后對(duì)富升公司的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，故該《收購(gòu)協(xié)議》不是單一的補(bǔ)償協(xié)議，而是包含了行政決定收回土地的內(nèi)容，具有行政合同的效力，屬于行政法調(diào)整范疇?！?9〕四川省南充市中級(jí)人民法院（2014）南行終字第113號(hào)行政判決書(shū)。

誠(chéng)如有論者在評(píng)價(jià)《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》時(shí)所指出的，“以2011年條例為例，有幾個(gè)行政行為值得注意：第8條‘房屋征收決定’是基礎(chǔ)行為，形成合同動(dòng)機(jī)，第10條‘?dāng)M定征收補(bǔ)償方案’，須論證并公布、‘征求公眾意見(jiàn)’，第11條‘組織由被征收人和公眾代表參加的聽(tīng)證會(huì)’，第15條‘調(diào)查登記’，第24條‘調(diào)查、認(rèn)定和處理’，直到第25條的‘訂立補(bǔ)償協(xié)議’”?！?0〕龍鳳釗：《行政行為的合作化與訴訟類(lèi)型的多元化重構(gòu)——以“拆遷條例”的征收補(bǔ)償協(xié)議為例》，載《行政法學(xué)研究》2015年第2期。其將房屋征收決定認(rèn)定為“合同動(dòng)機(jī)”，明確勾勒出了補(bǔ)償協(xié)議與“前置”行政行為的緊密聯(lián)系。

與補(bǔ)償協(xié)議具有相似內(nèi)核的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)收儲(chǔ)合同也引起了筆者的關(guān)注。所謂國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)收儲(chǔ)合同，乃是“國(guó)土部門(mén)履行盤(pán)活國(guó)有存量土地資產(chǎn)、優(yōu)化土地資源配置、合理利用土地法定職權(quán)的方式”，被部分判決認(rèn)定為行政協(xié)議?！?1〕江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2013）寧刑二終字第91號(hào)刑事裁定書(shū)。然而值得注意的是，如在“張翔、張海修、張品榮、張品英與亳州市國(guó)土資源儲(chǔ)備發(fā)展中心、張品德建設(shè)用地使用權(quán)合同糾紛案”中，涉案國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)收儲(chǔ)合同的簽訂，乃是基于土地行政處罰決定的作出。〔22〕參見(jiàn)安徽省亳州市譙城區(qū)人民法院（2014）譙民一初字第01302號(hào)民事判決書(shū)。一審法院雖然在事實(shí)認(rèn)定中指出了這點(diǎn)，但仍將涉案的收儲(chǔ)合同作為民事合同處理，作出了民事判決。然而在本案的二審過(guò)程中，二審法院話(huà)鋒卻一轉(zhuǎn)，將該收儲(chǔ)合同定性為行政合同。

總結(jié)來(lái)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之所以需要簽訂補(bǔ)償協(xié)議，乃是為了對(duì)前置的行政行為（或是行政征收決定，又或是行政處罰）作出后遺留的權(quán)利義務(wù)作出明確的分配，以求行政行為作出后各方的權(quán)利義務(wù)得以“塵埃落定”。即對(duì)于補(bǔ)償協(xié)議來(lái)說(shuō)，“具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議”中權(quán)利義務(wù)發(fā)生的根源即是前置的行政行為，補(bǔ)償協(xié)議的行政法成分乃是“前置”行政行為“蔓延”所致。誠(chéng)如葉必豐教授所指出，“行政合同的締結(jié)以行政權(quán)的行使或行政職責(zé)的履行為前提”?！?3〕葉必豐：《行政合同的司法探索及其態(tài)度》，載《法學(xué)評(píng)論》2014年第1期。然而，當(dāng)我們細(xì)究補(bǔ)償協(xié)議的具體內(nèi)容，則又顯得較為偏向民事合同，畢竟“行政補(bǔ)償僅涉及補(bǔ)償數(shù)額、方式等爭(zhēng)議”?！?4〕章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》，法律出版社2014年版，第323頁(yè)。綜合來(lái)看，補(bǔ)償協(xié)議具有天生濃厚的合意屬性，但由于其受到前置行政行為之“高權(quán)”（如基于處罰決定或征收決定作出）的“波及”，因此得以進(jìn)入行政協(xié)議的序列。

（三）政府采購(gòu)合同

政府采購(gòu)合同究竟屬民事合同還是行政協(xié)議，似乎并不應(yīng)當(dāng)擺上學(xué)術(shù)臺(tái)面進(jìn)行探討，畢竟《政府采購(gòu)法》第43條已明確規(guī)定：“政府采購(gòu)合同適用合同法。采購(gòu)人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定”，這使人不由得認(rèn)為該條規(guī)定“從權(quán)威和立法層面對(duì)政府采購(gòu)合同進(jìn)行了定性”。〔25〕肖北庚：《論政府采購(gòu)合同的法律性質(zhì)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2005年第4期。不少論著也因此得出“政府采購(gòu)合同在立法上被確定為完全的民事合同，其目的是為了完全適用合同法”的大膽論斷?！?6〕董運(yùn)弟：《論政府采購(gòu)合同的性質(zhì)及司法審查》，載《法學(xué)雜志》2007年第4期。然而，瀏覽現(xiàn)有各行政程序規(guī)定時(shí)我們不難發(fā)現(xiàn)，諸如《湖南省行政程序規(guī)定》《山東省行政程序規(guī)定》等均將政府采購(gòu)明確列舉為行政合同的適用事項(xiàng)之一?！?7〕《湖南省行政程序規(guī)定》第93條規(guī)定：“行政合同主要適用于下列事項(xiàng)……（4）政府采購(gòu)?！薄渡綎|省行政程序規(guī)定》第100條規(guī)定：“行政合同主要適用于下列事項(xiàng)……（5）政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)?！鳖H有趣味的是，湖北省高級(jí)人民法院在“荊門(mén)京環(huán)環(huán)?？萍加邢薰尽⒅泄?jié)能資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有限公司與荊門(mén)實(shí)業(yè)投資公司、深圳市宇新環(huán)保有限公司股東出資糾紛案”判決的“本院認(rèn)為”部分中指出：

行政合同系行政主體為實(shí)現(xiàn)特定公務(wù)而與行政相對(duì)人或其他行政主體達(dá)成的部分內(nèi)容適用不同于私法合同規(guī)則的協(xié)議。典型的行政合同有國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同、農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)合同、國(guó)有企業(yè)承包租賃合同、國(guó)家訂購(gòu)、政府采購(gòu)合同、政府為一方當(dāng)事人的房屋拆遷補(bǔ)償協(xié)議?！?8〕湖北省高級(jí)人民法院（2014）鄂民二終字第111號(hào)民事判決書(shū)。

湖北省高級(jí)人民法院的此番論斷，與政府采購(gòu)合同案件基本上在民事審判庭進(jìn)行審理的司法實(shí)踐似乎“南轅北轍”。于此，筆者猜想，在現(xiàn)行《行政訴訟法》的語(yǔ)境下，政府采購(gòu)合同之定性，可能需要重新進(jìn)行。

有論者指出：“政府采購(gòu)合同在本質(zhì)上應(yīng)屬于民事合同范疇。政府采購(gòu)活動(dòng)本身是一種商品交易行為，但因購(gòu)買(mǎi)方主體為政府而具有行政性。所以，政府采購(gòu)合同應(yīng)屬于具有行政特殊性的民事合同，而非行政合同。”〔29〕王惠：《政府采購(gòu)合同性質(zhì)辨析》，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第3期。雖然筆者認(rèn)為“政府采購(gòu)合同在本質(zhì)上應(yīng)屬于民事合同范疇”這一論斷的得出過(guò)于輕率，但對(duì)于“因購(gòu)買(mǎi)方主體為政府而具有行政性”這一部分還是持贊同態(tài)度的。政府采購(gòu)合同之所以因?yàn)椴少?gòu)人這一主體的特殊而異于尋常的買(mǎi)賣(mài)合同，正是由于采購(gòu)人口袋里的錢(qián)乃是由財(cái)政預(yù)算所“把控”。即使采購(gòu)人可以“意思自治”，也要戴著“政府采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)的鐐銬跳舞”?！?0〕《政府采購(gòu)法》第6條規(guī)定：“政府采購(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照批準(zhǔn)的預(yù)算執(zhí)行。”第8條規(guī)定：“政府采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)，屬于中央預(yù)算的政府采購(gòu)項(xiàng)目，由國(guó)務(wù)院確定并公布；屬于地方預(yù)算的政府采購(gòu)項(xiàng)目，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府或者其授權(quán)的機(jī)構(gòu)確定并公布?！?/p>

民法學(xué)界與行政法學(xué)界，乃至行政法學(xué)界內(nèi)部之所以還會(huì)對(duì)政府采購(gòu)合同的性質(zhì)產(chǎn)生分歧，可能原因之一便是未能清晰劃分政府采購(gòu)的階段，容易陷入將政府采購(gòu)活動(dòng)“一鍋亂燉”的窠臼。有論者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將契約形成階段，即采購(gòu)程序認(rèn)定為行政程序：“因?yàn)檎少?gòu)合同的契約形成階段確為行政程序，使政府采購(gòu)合同作為一個(gè)整體具有了行政性?！薄?1〕王文英：《試論政府采購(gòu)合同的性質(zhì)》，載《行政法學(xué)研究》2003年第3期。的確，單從我國(guó)政府采購(gòu)的立法來(lái)看，不止是政府采購(gòu)的“前端”程序、乃至政府采購(gòu)活動(dòng)的整體亦處處共享著傳統(tǒng)行政程序范疇內(nèi)的制度與精神，這在《政府采購(gòu)法》的總則部分體現(xiàn)得尤為明顯：如《政府采購(gòu)法》第11條、《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第50條對(duì)政府采購(gòu)信息的公開(kāi)作出了較為明確的規(guī)定，〔32〕《政府采購(gòu)法》第11條規(guī)定：“政府采購(gòu)的信息應(yīng)當(dāng)在政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門(mén)指定的媒體上及時(shí)向社會(huì)公開(kāi)發(fā)布，但涉及商業(yè)秘密的除外?！薄墩少?gòu)法實(shí)施條例》第50條規(guī)定：“采購(gòu)人應(yīng)當(dāng)自政府采購(gòu)合同簽訂之日起2個(gè)工作日內(nèi)，將政府采購(gòu)合同在省級(jí)以上人民政府財(cái)政部門(mén)指定的媒體上公告，但政府采購(gòu)合同中涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密的內(nèi)容除外?！闭\(chéng)如周佑勇教授指出，要“在購(gòu)買(mǎi)服務(wù)過(guò)程中強(qiáng)化行政程序和治理措施，明晰公共服務(wù)承接人的責(zé)任承擔(dān)范圍”。〔33〕周佑勇：《公私合作語(yǔ)境下政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)現(xiàn)存問(wèn)題與制度完善》，載《政治與法律》2015第12期。然而行政程序的制度和精神之所以仍然會(huì)在政府采購(gòu)的實(shí)踐中顯得有些薄弱，可能還是由于“一鍋亂燉”地將政府采購(gòu)的不同階段混同處理。對(duì)此，有論者提出可以借鑒德國(guó)法上的雙階理論，將我國(guó)政府采購(gòu)區(qū)分為公私法性質(zhì)不同的兩個(gè)階段：第一階段是決定階段，涵蓋發(fā)布采購(gòu)文件到最終中標(biāo)、成交的全過(guò)程。在此期間，采購(gòu)人以公權(quán)力主體的身份事實(shí)采購(gòu)，其行為屬于公權(quán)力行為；第二階段是履行階段，涵蓋中標(biāo)、成交之后到合同履行完畢之前的全過(guò)程。此階段的性質(zhì)屬于私法?！?4〕嚴(yán)益州：《德國(guó)行政法上的雙階理論》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2015年第1期。需要特別指出的是，該文對(duì)于德國(guó)行政法上雙階理論發(fā)展脈絡(luò)的梳理非常詳細(xì)，尤其值得參考。另外，陳又新也持基本相同的觀(guān)點(diǎn)，參見(jiàn)陳又新：《政府采購(gòu)行為的法律性質(zhì)——基于對(duì)“兩階段理論”的借鑒》，載《行政法學(xué)研究》2015年第3期。筆者完全贊同決定階段具有濃厚的公權(quán)力屬性，然而同時(shí)卻又心生疑惑，例如《政府采購(gòu)法》第50條對(duì)雙方當(dāng)事人變更、中止、終止合同權(quán)利進(jìn)行了限制，〔35〕《政府采購(gòu)法》第50條規(guī)定：“政府采購(gòu)合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同。政府采購(gòu)合同繼續(xù)履行將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或者終止合同。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”難道因?yàn)槠湓诼男须A段中也完全具有私法的屬性？該疑惑似乎并不能因?yàn)殡p階理論的引進(jìn)而消除。況且，各級(jí)人民政府的相關(guān)部門(mén)對(duì)于采購(gòu)活動(dòng)的全程似乎都有監(jiān)督管理的職責(zé)，〔36〕《政府采購(gòu)法》第13條規(guī)定：“各級(jí)人民政府財(cái)政部門(mén)是負(fù)責(zé)政府采購(gòu)監(jiān)督管理的部門(mén)，依法履行對(duì)政府采購(gòu)活動(dòng)的監(jiān)督管理職責(zé)。各級(jí)人民政府其他有關(guān)部門(mén)依法履行與政府采購(gòu)活動(dòng)有關(guān)的監(jiān)督管理職責(zé)?！逼洳秽礊橐话褢以诼男须A段頭上的達(dá)摩克利斯之劍。在這一前提下，怎可放任雙方當(dāng)事人在這一貌似私法屬性的階段“自由行”？

總結(jié)來(lái)說(shuō)，政府采購(gòu)合同之所以可以被納入行政協(xié)議的范疇，乃是因?yàn)檎少?gòu)合同的訂立與履行這兩個(gè)階段均與公權(quán)力的行使有關(guān)。其一，政府采購(gòu)合同的訂立作為上述兩個(gè)階段的承接點(diǎn)，同時(shí)兼具了私法上合同的簽訂、公法上締結(jié)合同權(quán)利的授予這兩種“身份”。尤其從“締結(jié)合同權(quán)利的授予”這點(diǎn)來(lái)講，其顯然更接近于行政許可。換言之，政府采購(gòu)合同的權(quán)利義務(wù)得以發(fā)生，乃是“拜公權(quán)力所賜”，與前述的補(bǔ)償協(xié)議有著異曲同工之處。其二，政府采購(gòu)合同的履行雖然看似是私法當(dāng)?shù)?，但公?quán)力仍然在以各種方式（或是相關(guān)部門(mén)的監(jiān)督，又或是對(duì)傳統(tǒng)民事合同權(quán)利的制約）“潛伏”于合同的履行階段。質(zhì)言之，較補(bǔ)償協(xié)議來(lái)看，政府采購(gòu)合同不僅在簽訂階段與公權(quán)力有所勾連，其在履行階段中，公權(quán)力又更進(jìn)了一步。

（四）政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議

十余年前，早有論者為政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的行政性搖旗吶喊?！?7〕邢鴻飛：《政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的行政性》，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第6期。事到如今，作為另一類(lèi)被《適用解釋》明確列舉的行政協(xié)議，政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議在規(guī)范上顯然已是“欽定”的行政協(xié)議，似乎并無(wú)商榷的余地?！?8〕然而在《行政訴訟法》修改后，河南省高級(jí)人民法院卻大膽地把特許經(jīng)營(yíng)合同踢出了行政訴訟的受案范圍，著實(shí)有些令人費(fèi)解。其在“河南新陵公路建設(shè)投資有限公司訴輝縣市人民政府特許經(jīng)營(yíng)合同糾紛”中指出：“2004年9月15日輝縣市新陵公路建設(shè)指揮部與河南省萬(wàn)通路橋建設(shè)有限公司簽訂的《關(guān)于投資經(jīng)營(yíng)輝縣上八里至山西省界公路項(xiàng)目的協(xié)議書(shū)》中對(duì)案涉道路建設(shè)的融資、收益及雙方責(zé)任、違約責(zé)任等事項(xiàng)的約定系作為平等民事主體的當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的約定，新陵公司因履行該合同產(chǎn)生糾紛向本院提起訴訟，本院作為民事案件受理并不違反法律規(guī)定。輝縣市政府以該合同為行政合同、本案屬于行政訴訟為由提出管轄權(quán)異議沒(méi)有法律依據(jù)，對(duì)其請(qǐng)求應(yīng)予以駁回?！焙幽鲜「呒?jí)人民法院（2015）豫法民一初字第1-1號(hào)民事裁定書(shū)。然而從比較法的角度審視，法國(guó)傾向于將德國(guó)法制中的特許契約（Konzessionvertr?g）解釋為私法契約?！?9〕黃源浩：《法國(guó)行政契約發(fā)展趨勢(shì)——以“不可預(yù)見(jiàn)性理論”之變遷為中心》，載臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編：《行政契約之基礎(chǔ)理論、法理變革及實(shí)務(wù)趨勢(shì)／行政程序法之最新發(fā)展》，元照出版公司2013年版。無(wú)獨(dú)有偶，在新《行政訴訟法》已經(jīng)頒布但尚未實(shí)施的2015年1月，還有論者撰文稱(chēng)政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議“屬于行政合同抑或民事合同的問(wèn)題上，法律既無(wú)明確規(guī)定，學(xué)理上也沒(méi)有形成定論”?！?0〕李霞：《論特許經(jīng)營(yíng)合同的法律性質(zhì)》，載《行政法學(xué)研究》2015年第1期。筆者并不認(rèn)為這樣的質(zhì)疑是在“為賦新詞強(qiáng)說(shuō)愁”，相反，在既成規(guī)范的背景下，政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議是否與以往的司法實(shí)踐一脈相承？又是否與其他低位階的規(guī)范相兼容呢？

另外，也有將招商引資合同作為政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議處理的先例。湖北省荊門(mén)市中級(jí)人民法院在“自貢市華燃天然氣有限責(zé)任公司訴荊門(mén)市人民政府行政復(fù)議糾紛案”中指出：

原告與京山縣城市管理局簽訂的《框架協(xié)議書(shū)》雖然在形式上是一份招商引資的框架協(xié)議，但雙方約定的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任具體明確，內(nèi)容完整，具有可執(zhí)行性，該框架協(xié)議書(shū)實(shí)質(zhì)上是一份特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議。該特許經(jīng)營(yíng)未經(jīng)過(guò)招標(biāo)投標(biāo)程序，侵犯了包括第三人在內(nèi)的其他經(jīng)營(yíng)者的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)?！?2〕湖北省荊門(mén)市中級(jí)人民法院（2014）鄂荊門(mén)行初字第9號(hào)行政判決書(shū)。

顯然，上述案例提示我們?cè)趯?duì)政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議這一概念進(jìn)行涵攝時(shí)，還要深入到協(xié)議的具體條文中，從其約定權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任的條款中進(jìn)行具體判斷。

行文至此，我們不難發(fā)現(xiàn)，政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議在本質(zhì)上與政府采購(gòu)合同較為接近。不同的是，政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的行政屬性較政府采購(gòu)合同更為濃厚，而這正是因?yàn)槠涞谝浑A段是“純正”的行政許可，較采購(gòu)決定顯得更“根正苗紅”。已有論者指出，政府特許經(jīng)營(yíng)其實(shí)是一種特殊的政府采購(gòu)行為，因此可以以“合同成立”為節(jié)點(diǎn)，析分為“行政處分＋行政合同”這兩個(gè)階段。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的ETC案便是重要一例，乃屬“修正雙階理論”的適用典范?！?3〕李霞：《論特許經(jīng)營(yíng)合同的法律性質(zhì)》，載《行政法學(xué)研究》2015年第1期。

（五）國(guó)有自然資源使用權(quán)出讓合同

國(guó)有自然使用權(quán)出讓是行政合同的可適用事項(xiàng)之一，其在實(shí)踐中“最負(fù)盛名”的樣態(tài)當(dāng)屬?lài)?guó)有土地使用權(quán)出讓合同?！?4〕《土地管理法》《房地產(chǎn)管理法》中的“土地使用權(quán)”在2007年《物權(quán)法》頒布后，變成了“建設(shè)用地使用權(quán)”。根據(jù)《物權(quán)法》第135條，其內(nèi)涵被界定為“建設(shè)用地使用權(quán)人依法對(duì)國(guó)家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施”。因此，前述兩份示范文本失效，取而代之的是《關(guān)于發(fā)布〈國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同〉示范文本的通知》（國(guó)土資發(fā)[2008]86號(hào)）。需要指出的是，法院在審理相關(guān)案件時(shí)，仍混同使用這兩個(gè)概念，故本文也對(duì)其作統(tǒng)一的處理。國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同中的權(quán)利義務(wù)，尤其值得玩味。以國(guó)有土地使用權(quán)登記為例，《土地管理法》（1998年修正）第11條第3款規(guī)定：“單位和個(gè)人依法使用的國(guó)有土地，由縣級(jí)以上人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書(shū)，確認(rèn)使用權(quán)；其中，中央國(guó)家機(jī)關(guān)使用的國(guó)有土地的具體登記發(fā)證機(jī)關(guān)，由國(guó)務(wù)院確定。”相應(yīng)地，2000年的《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》示范文本（GF-2000-2601，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“00年示范文本”）第15條規(guī)定：“受讓人在按本合同約定支付全部土地使用權(quán)出讓金之日起30日內(nèi)，應(yīng)持本合同和土地使用權(quán)出讓金支付憑證，按規(guī)定向出讓人申請(qǐng)辦理土地登記，領(lǐng)取《國(guó)有土地使用證》，取得出讓土地使用權(quán)。出讓人應(yīng)在受理土地登記申請(qǐng)之日起30日內(nèi)，依法為受讓人辦理出讓土地使用權(quán)登記，頒發(fā)《國(guó)有土地使用證》?！薄锻恋毓芾矸ā吩?004年修改時(shí)并未對(duì)第11條第3款進(jìn)行改動(dòng)，《物權(quán)法》第139條則對(duì)其進(jìn)行了重申。然而，《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同示范文本》（GF-2008-2601，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“08年示范文本”）卻將對(duì)應(yīng)的條款簡(jiǎn)化為第11條“受讓人應(yīng)在按本合同約定付清本宗地全部出讓價(jià)款后，持本合同和出讓價(jià)款繳納憑證等相關(guān)證明材料，申請(qǐng)出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)登記”。

顯而易見(jiàn)的是，出讓人在《土地管理法》中登記土地使用權(quán)的行政職責(zé)，儼然已化為出讓合同中的義務(wù)。質(zhì)言之，對(duì)符合條件的受讓人進(jìn)行土地使用權(quán)登記這一行為，可謂是“橫看成嶺側(cè)成峰”：從《土地管理法》《物權(quán)法》這些行政法律規(guī)范的視角望去，其顯然為土地主管部門(mén)行政法上的職責(zé)，被深深打上公法的烙印。但在被先前司法解釋疑似認(rèn)為民事合同的土地使用權(quán)出讓合同的語(yǔ)境下，〔45〕《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋[2005]5號(hào)）第1條指出：“本解釋所稱(chēng)的土地使用權(quán)出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門(mén)作為出讓方將國(guó)有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與受讓方，受讓方支付土地使用權(quán)出讓金的協(xié)議?！倍@一司法解釋?zhuān)耸恰案鶕?jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)土地管理法》、《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實(shí)踐，就審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律的問(wèn)題”而制定的。其又是合同約定的義務(wù)之一、身披意思自治的外衣。概括來(lái)說(shuō)，一份國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同中，行政職責(zé)和合同義務(wù)可被視為同一枚硬幣的兩面，兩者難舍難分、相互依存。

國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的履行過(guò)程同樣也有達(dá)摩克利斯之劍懸頂，最著名的便是閑置土地使用權(quán)的收回。在國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的履行過(guò)程中，出讓人享有明顯超越民事合同權(quán)利范疇的權(quán)力，可以對(duì)土地使用權(quán)人作出諸如行政處罰的具體行政行為。行政協(xié)議履行過(guò)程中行政機(jī)關(guān)之優(yōu)益權(quán)，已然呼之欲出?！?6〕如有論者指出：“行政優(yōu)益權(quán)主要包括：行政機(jī)關(guān)對(duì)合同履行的指導(dǎo)和監(jiān)督權(quán)、對(duì)不履行合同義務(wù)的相對(duì)方的直接強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、作為制裁手段的直接解除合同權(quán)、在情勢(shì)變更情況下單方變更與解除合同權(quán)，等等?！表n津和、楊西虎：《行政合同的法律適用之模式選擇》，載《法律適用》2014年第3期。然而不可遺忘的是，這種行政處罰，又同時(shí)具有民法上的評(píng)價(jià)，即視為對(duì)原合同的解除。

當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)中涉及自然資源使用權(quán)出讓的還有其他的形態(tài)，如河道砂石開(kāi)采權(quán)出讓。值得特別指出的是，湖南省華容縣人民法院甚至將此種出讓作為一種行政許可予以對(duì)待。在“原告汨羅市長(zhǎng)江砂石有限公司與被告汨羅市人民政府、第三人岳陽(yáng)市水務(wù)局河道砂石開(kāi)采權(quán)出讓合同確認(rèn)行政許可違法案”中，湖南省華容縣人民法院指出行政機(jī)關(guān)在本案的行政合同中存在行政許可行為?！?7〕湖南省華容縣人民法院（2014）華行初字第48-2號(hào)行政判決書(shū)。

For the Figure 1b), the relationship of configuration formula derivation is shown as:

總結(jié)來(lái)說(shuō)，在國(guó)有自然資源使用權(quán)出讓合同的語(yǔ)境下，行政機(jī)關(guān)部分的合同義務(wù)和權(quán)利，實(shí)際上同時(shí)具有行政職責(zé)和行政權(quán)的性質(zhì)。一些看似僅為合同權(quán)利的內(nèi)容，在某些情況下，具有了“質(zhì)變”為行政權(quán)的潛能。換言之，正是這些雙面的義務(wù)和權(quán)利，使國(guó)有自然資源使用權(quán)出讓合同沾染上了非常濃重的行政性。與前述的幾類(lèi)行政協(xié)議相比，國(guó)有自然資源使用權(quán)出讓合同中的權(quán)利義務(wù)不再僅僅是因?yàn)槭艿角爸眯姓袨榈摹安啊倍哂辛诵姓ǔ煞?，相反，其本身就可能兼具行政行為與民事行為的雙重屬性。民事成分與行政成分的交融，在此類(lèi)行政協(xié)議中獲得了最大程度的體現(xiàn)。

（六）和解協(xié)議

以證券領(lǐng)域的行政和解〔48〕有關(guān)證券行政執(zhí)法領(lǐng)域行政和解的文獻(xiàn)，參見(jiàn)吳陶：《論我國(guó)證券行政執(zhí)法領(lǐng)域和解制度之構(gòu)建》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2013年第2期；肖宇：《證券行政和解金的確立與分配規(guī)則探析》，載《暨南學(xué)報(bào)》2015年第6期。為例，《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》第26條規(guī)定：“中國(guó)證監(jiān)會(huì)與行政相對(duì)人就涉嫌違法行為的處理進(jìn)行溝通、協(xié)商，達(dá)成一致的，簽訂行政和解協(xié)議。行政和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明以下事項(xiàng)：（1）行政和解的事由；（2）行政相對(duì)人交納行政和解金的數(shù)額、方式；（3）行政相對(duì)人對(duì)涉嫌違法行為進(jìn)行整改以及消除、減輕涉嫌違法行為所造成危害后果的其他具體措施；（4）行政相對(duì)人履行行政和解協(xié)議的期限；（5）需要載明的其他事項(xiàng)。”審視上述規(guī)定，似乎無(wú)法探知其與前文所述行政協(xié)議的區(qū)別：雖然從理論上我們將其劃歸為異于雙務(wù)契約的和解契約，但似乎也能完全對(duì)應(yīng)《適用解釋》第11條對(duì)行政協(xié)議的定義，而其恰應(yīng)以雙務(wù)契約為藍(lán)本制定。這種“不對(duì)勁”的感覺(jué)，究竟來(lái)自何處？

當(dāng)我們仔細(xì)閱讀該辦法第11條對(duì)行政和解的定義，可以發(fā)現(xiàn)一些端倪。本條規(guī)定的關(guān)鍵之處，是和解協(xié)議在“進(jìn)行調(diào)查執(zhí)法過(guò)程中”簽訂與履行。換言之，和解協(xié)議是證券行政執(zhí)法過(guò)程中可能出現(xiàn)的一段“插曲”，但由于依法行政必須“嚴(yán)格按照法定程序行使權(quán)力、履行職責(zé)”，〔49〕《國(guó)務(wù)院關(guān)于印發(fā)全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要的通知》，國(guó)發(fā)［2004］10號(hào)，2004年3月22日公布。所以即使是對(duì)行政程序給予適度放松的和解協(xié)議，其每個(gè)毛孔都仍然浸潤(rùn)著行政權(quán)力。另外，和解協(xié)議身處在行政程序的大背景下，公權(quán)力對(duì)其各方面的抑制都顯而易見(jiàn)。例如，《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》通篇對(duì)兩造主體的措辭均為“中國(guó)證監(jiān)會(huì)”與“行政相對(duì)人”。

綜上所述，和解協(xié)議的締結(jié)、履行乃至終止都屬于行政法之范疇，基本與民事合同無(wú)涉。前述的幾類(lèi)行政協(xié)議或多或少都脫胎自民法上的雙務(wù)合同，因此難以避免會(huì)保有部分民事合同上權(quán)利義務(wù)的痕跡。相反，和解協(xié)議基本上是行政程序中的產(chǎn)物，自然被行政法上的權(quán)利義務(wù)填充，其行政成分顯然要超出前述的各類(lèi)協(xié)議。

三、行政協(xié)議核心判斷標(biāo)準(zhǔn)之提出:“行政法上權(quán)利義務(wù)”

（一）“行政法上權(quán)利義務(wù)”內(nèi)涵之闡釋

在對(duì)上一部分中的六種“疑似”行政協(xié)議進(jìn)行排列后，不難產(chǎn)生下列直觀(guān)感受：如果把行政權(quán)在各類(lèi)行政協(xié)議中的“濃度”作為一把標(biāo)尺，那么從濃度接近于零的承包、租賃合同開(kāi)始，行政權(quán)在其他“疑似”行政協(xié)議中的滲透程度“一路上升”，直至于和解協(xié)議到達(dá)最高。當(dāng)然，如果我們泛泛地討論行政權(quán)的“濃度”，顯然又會(huì)陷入文字游戲的窠臼。因此，筆者試圖將上文探討的“疑似”行政協(xié)議中行政權(quán)的存在樣態(tài)歸納至下表，以求展開(kāi)進(jìn)一步的論述。

“疑似”行政協(xié)議之類(lèi)型行政權(quán)之表現(xiàn)形式與內(nèi)容是否為行政協(xié)議1承包、租賃合同2行政補(bǔ)償協(xié)議3政府采購(gòu)合同4政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議承包合同、租賃合同的一方簽訂主體帶有行政權(quán)的屬性，但合同本身僅包含民法上的權(quán)利義務(wù)，而未涉及行政法上的權(quán)利義務(wù)。行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之所以需要簽訂補(bǔ)償協(xié)議，乃是為了對(duì)先前行政行為作出后遺留的權(quán)利義務(wù)作出明確的分配。換言之，行政補(bǔ)償協(xié)議中權(quán)利義務(wù)發(fā)生的根源即是“前置”的行政行為，顯屬行政法上的權(quán)利義務(wù)。政府采購(gòu)合同的訂立與履行兩個(gè)階段均與公權(quán)力的行使有關(guān)：其一，政府采購(gòu)合同的訂立同時(shí)兼具了私法上合同的簽訂、公法上締結(jié)合同權(quán)利的授予，后者接近于行政許可；其二，政府采購(gòu)合同的履行過(guò)程中，公權(quán)力仍然以不同形式“潛伏”于合同的履行階段。政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議基本上類(lèi)似于政府采購(gòu)合同，但其訂立階段是“純正”的行政許可，因此行政法上的權(quán)利義務(wù)在政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中體現(xiàn)得更為明顯。否是是是5國(guó)有自然資源使用權(quán)出讓合同行政機(jī)關(guān)部分在國(guó)有自然資源使用權(quán)出讓合同中的部分義務(wù)和權(quán)利，實(shí)際上同時(shí)具有行政職責(zé)和行政權(quán)的性質(zhì)。一些看似僅為民事合同權(quán)利的內(nèi)容，實(shí)際上具有“質(zhì)變”為行政權(quán)的潛能。是6和解協(xié)議和解協(xié)議產(chǎn)生在行政程序中，其締結(jié)、履行乃至終止基本與民事合同無(wú)涉。和解協(xié)議中的權(quán)利義務(wù)，也均屬行政法范疇。是

綜上所述，筆者猜想，《適用解釋》第11條“創(chuàng)新性”地提出“行政法上權(quán)利義務(wù)”，恰恰可能是判斷行政協(xié)議的核心標(biāo)準(zhǔn)。將行政法上的權(quán)利義務(wù)作為判斷行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)，既與《行政訴訟法》及《適用解釋》的規(guī)范相契合，又能夠充分反映司法實(shí)踐中法官的判斷。

首先，如本文開(kāi)頭就指出的，如果我們從行政協(xié)議的簽訂主體出發(fā)，就可能發(fā)現(xiàn)其與行政權(quán)的緊密聯(lián)系。行政協(xié)議的“兩造恒定”毋庸置疑，雙方用以履行行政協(xié)議的金錢(qián)的來(lái)源和去處，恰恰又可能表現(xiàn)出行政權(quán)的成分。例如，政府采購(gòu)合同乃是采購(gòu)人以納稅人繳納的稅金購(gòu)買(mǎi)物品或服務(wù)。但是，行政協(xié)議的簽訂主體并不是決定性的判斷標(biāo)準(zhǔn)：以承包、租賃合同為例，即使簽訂合同的一方是行政機(jī)關(guān)，但由于其合同中的權(quán)利義務(wù)與行政法無(wú)涉，仍然難逃被劃定為民事合同的命運(yùn)。

其次，我們?cè)趯徱暡煌姓f(xié)議的簽訂、履行、終止的過(guò)程時(shí)，也會(huì)發(fā)現(xiàn)有不少行政法上的權(quán)利義務(wù)出沒(méi)、穿插于其中。例如在行政補(bǔ)償協(xié)議中，前置征收決定僅僅是補(bǔ)償協(xié)議簽訂的動(dòng)機(jī)，然而在政府采購(gòu)合同與政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中，具有公權(quán)力屬性的采購(gòu)決定、特許經(jīng)營(yíng)許可則被嵌入了訂立過(guò)程中。在細(xì)究不同行政協(xié)議中雙方權(quán)利義務(wù)的表現(xiàn)形式時(shí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，部分協(xié)議約定的權(quán)利可能在關(guān)鍵時(shí)刻蛻變?yōu)榧婢邫?quán)利與權(quán)力面向的“雅努斯”（Janus）〔50〕“雅努斯（Janus）是羅馬神話(huà)中守門(mén)的兩面神，他一手拿著開(kāi)門(mén)的鑰匙，另一只手拿著警衛(wèi)用的長(zhǎng)杖，象征著一切開(kāi)始和善始善終?！眳⒁?jiàn)劉慶雪：《Janus與January》，載《英語(yǔ)知識(shí)》2002年第1期。，發(fā)揮出超越傳統(tǒng)民事合同范疇的巨大能量，同時(shí)，部分義務(wù)更會(huì)質(zhì)變?yōu)槁氊?zé)。于此，行政法上權(quán)利義務(wù)與民事合同中權(quán)利義務(wù)的分野已經(jīng)清晰可見(jiàn)，將行政法上權(quán)利義務(wù)作為判斷行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)，并無(wú)實(shí)踐與規(guī)范上的桎梏。

最后，需要特別指出的是，當(dāng)我們談及行政法上的權(quán)利義務(wù)時(shí)，絕不可忽略行政法學(xué)界老生常談的行政合同優(yōu)益權(quán)。對(duì)于行政合同優(yōu)益權(quán)，學(xué)界長(zhǎng)久以來(lái)往往僅止步于單純的提及或列舉，〔51〕如有論者指出：“行政優(yōu)益權(quán)主要包括：行政機(jī)關(guān)對(duì)合同履行的指導(dǎo)和監(jiān)督權(quán)、對(duì)不履行合同義務(wù)的相對(duì)方的直接強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、作為制裁手段的直接解除合同權(quán)、在情勢(shì)變更情況下單方變更與解除合同權(quán)，等等?！表n津和、楊西虎：《行政合同的法律適用之模式選擇》，載《法律適用》2014年第3期。而未能觀(guān)察到其在不同種類(lèi)行政協(xié)議中的出現(xiàn)頻率。行政合同優(yōu)益權(quán)本質(zhì)上又可以作為判斷是否存在行政法上權(quán)利義務(wù)的一個(gè)標(biāo)志。

綜上所述，筆者認(rèn)為可以行政法上的權(quán)利義務(wù)為核心，從下述三個(gè)層次審視任一“疑似”行政協(xié)議究竟是否“名副其實(shí)”。

其一，該協(xié)議中涉及的權(quán)利義務(wù)包含哪些內(nèi)容？

其二，權(quán)利義務(wù)的來(lái)源是什么？如并未見(jiàn)與行政法規(guī)范的內(nèi)容，其極可能如租賃、承包合同一樣被界定為民事合同；如其受到前置行政行為的波及，則可能如同政府采購(gòu)合同、政府特許經(jīng)營(yíng)合同一樣被認(rèn)定為行政協(xié)議；如其與和解協(xié)議一般、本身就在行政程序中展開(kāi)，那么肯定為行政協(xié)議無(wú)疑。

其三，行政機(jī)關(guān)所享有的權(quán)利中，有哪些具有“變身”為行政權(quán)的“潛能”？一旦這些權(quán)利產(chǎn)生質(zhì)變，其就可能進(jìn)入傳統(tǒng)的行政訴訟受案范圍，因?yàn)闄?quán)力和權(quán)利行使的后果可謂天差地別。此類(lèi)型權(quán)利占協(xié)議中所有權(quán)利的比重則可以決定其在行政協(xié)議光譜上的地位：和解協(xié)議中此類(lèi)權(quán)利所占比重最大，國(guó)有自然資源使用權(quán)出讓合同、政府特許經(jīng)營(yíng)合同、政府采購(gòu)合同、行政補(bǔ)償協(xié)議中所占比例依次變小，直到如承包、租賃合同中，此類(lèi)權(quán)利基本已經(jīng)消失殆盡。需要指出的是，某些疑似為權(quán)利的內(nèi)容實(shí)質(zhì)上就是權(quán)力，并不存在質(zhì)變這一說(shuō)。如土地行政主管部門(mén)的監(jiān)督檢查權(quán)，其本身就具有權(quán)力的屬性，不因行政協(xié)議的存在與否而有所改變。〔52〕《土地管理法》第66條規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門(mén)對(duì)違反土地管理法律、法規(guī)的行為進(jìn)行監(jiān)督檢查?！?/p>

（二）現(xiàn)有理論中行政協(xié)議判斷標(biāo)準(zhǔn)之反思

筆者將行政法上權(quán)利義務(wù)定位為判斷行政協(xié)議的核心標(biāo)準(zhǔn)，并不代表著其他用以判斷行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)毫無(wú)用處。誠(chéng)如本文開(kāi)頭所提及的，從簽訂主體判斷行政協(xié)議簡(jiǎn)直是“毫無(wú)難度”，這一判斷標(biāo)準(zhǔn)顯然可以作為法院立案過(guò)程中的指引。

葉必豐教授曾以大量案例的分析為基礎(chǔ)，認(rèn)為行政協(xié)議與民事合同的區(qū)別，包括主體的法定性、主體地位不平等、以行政職責(zé)為前提、行政主體具有優(yōu)益權(quán)、以行政目標(biāo)為目的、適用行政法規(guī)范、行政法上的權(quán)利義務(wù)等七條?！?3〕參見(jiàn)葉必豐：《行政合同的司法探索及其態(tài)度》，載《法學(xué)評(píng)論》2014年第1期。上述內(nèi)容中，諸如主體的法定性、行政主體優(yōu)益權(quán)、以行政目標(biāo)為目的，均是學(xué)界早已廣泛流傳的行政協(xié)議判斷標(biāo)準(zhǔn)。然而必須指出，上述特征并沒(méi)有隨著研究的日益深入而有所發(fā)展。學(xué)者陳無(wú)風(fēng)指出：“目的論、合同主體之間的關(guān)系稱(chēng)為廣泛使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)。而理論上所說(shuō)的標(biāo)的論或者所欲設(shè)定的法律關(guān)系說(shuō)，大約因?yàn)檩^復(fù)雜，難以判斷，因而在司法實(shí)踐中使用很少?！薄?4〕陳無(wú)風(fēng)：《行政協(xié)議訴訟：現(xiàn)狀與展望》，載《清華法學(xué)》2015年第4期?；蛟S，給法官羅列一堆操作性并不強(qiáng)的標(biāo)準(zhǔn)，到最后可能仍然無(wú)用武之地。

吳庚也曾提出行政契約的判斷標(biāo)準(zhǔn)，分為兩層：首先，契約之一造為代表行政主體之機(jī)關(guān)；其次，有下列四者之一時(shí)，即認(rèn)定其為行政契約：（1）作為實(shí)施公法法規(guī)之手段者；（2）約定之內(nèi)容系行政機(jī)關(guān)負(fù)有做成行政處分或其他公權(quán)力措施之義務(wù)者；（3）約定內(nèi)容涉及人民公法上權(quán)益或義務(wù)者；（4）約定事項(xiàng)中列有顯然偏袒行政機(jī)關(guān)一方或使其取得較人民一方優(yōu)勢(shì)之地位者。這一組判斷標(biāo)準(zhǔn)，在臺(tái)灣地區(qū)行政法學(xué)界被廣為引用?！?5〕黃源浩：《法國(guó)行政契約發(fā)展趨勢(shì)——以“不可預(yù)見(jiàn)性理論”之變遷為中心》，載臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編：《行政契約之基礎(chǔ)理論、法理變革及實(shí)務(wù)趨勢(shì)／行政程序法之最新發(fā)展》，元照出版公司2013年版。顯然，第一層的判斷標(biāo)準(zhǔn)在大陸學(xué)界、實(shí)務(wù)界都早已達(dá)成共識(shí)，但是第二層中的四點(diǎn)內(nèi)容，卻沒(méi)有獲得足夠的重視。在筆者看來(lái)，第2項(xiàng)和第3項(xiàng)正是從行政協(xié)議的兩方分別出發(fā)，對(duì)行政法上權(quán)利義務(wù)的刻畫(huà)，至于第4項(xiàng)，則是權(quán)利“蛻變”成“權(quán)力”這一情形的體現(xiàn)。需要特別注意的是，吳庚同時(shí)指出，原則上應(yīng)以契約標(biāo)的為標(biāo)準(zhǔn)，必要時(shí)兼采契約目的加以衡量。〔56〕吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》（增訂12版），三民書(shū)局2012年版，第409頁(yè)。筆者認(rèn)為，這與將行政法上權(quán)利義務(wù)作為判斷行政協(xié)議的核心標(biāo)準(zhǔn)可能是殊途同歸的。

四、結(jié)語(yǔ)

目前，我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)于行政協(xié)議的研究仍然是過(guò)于宏觀(guān)，妄圖可以“空手套白狼”，越過(guò)規(guī)范與案例的“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)”，直接構(gòu)建屬于行政合同領(lǐng)域的理論“上層建筑”。不少論者或是將精力放在給行政合同下定義，提煉行政合同的特征上，或是急于歸納德國(guó)、法國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等國(guó)家或地區(qū)的已有成果。然而真正從我國(guó)的本土出發(fā)，細(xì)究現(xiàn)有行政合同的法律規(guī)范，研讀相關(guān)案例者，少之又少。以行政合同的司法審查為例，多數(shù)論者探討到結(jié)論部分也無(wú)法給出一套具有操作性的規(guī)則，而往往說(shuō)到“兼具民事和行政成分且分別處理”就結(jié)束，浮于理論的痕跡過(guò)于明顯，對(duì)司法實(shí)務(wù)的操作實(shí)益甚微?！皣?guó)內(nèi)對(duì)行政合同的說(shuō)明和研究，多是采取從既定的理論框架出來(lái)，來(lái)分析中國(guó)實(shí)際存在的行政合同，似乎是人們頭腦中先天地存在著行政合同的理論，然后再借以說(shuō)明實(shí)際的行政合同。這或許就是為什么行政合同始終在學(xué)術(shù)圈里打轉(zhuǎn)，沒(méi)有被實(shí)踐所重視的原因所在?！薄?7〕張樹(shù)義：《行政合同》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第3頁(yè)。學(xué)者張樹(shù)義在二十年前對(duì)行政協(xié)議研究進(jìn)行的“診斷”，放到今日仍然振聾發(fā)聵。法學(xué)理論再發(fā)達(dá)，終究也是要面向?qū)崉?wù)的。筆者希望借《行政訴訟法》修改后將行政協(xié)議納入受案范圍之機(jī)會(huì)，回溯已有的理論與實(shí)踐，為司法提供一些可供開(kāi)拓行政協(xié)議案件審理之用的素材，以求起到拋磚引玉之作用。

（責(zé)任編輯：陳越峰）

* 韓寧，浙江工商大學(xué)法學(xué)院講師。