劉三洋+朱孟超

摘要：〖HJ1.1mm〗刑事政策的淵源，是準(zhǔn)確界定刑事政策范圍的基礎(chǔ)性問(wèn)題，具有重要的理論與現(xiàn)實(shí)意義。本文從概念、主體、形式三個(gè)層面對(duì)其進(jìn)行了探討。

關(guān)鍵詞：刑事政策；限定性

中圖分類號(hào)：D914文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）02-0051-02

一、刑事政策淵源的概念性限定

所謂刑事政策，最早由費(fèi)爾巴哈于1803年在刑法教科書(shū)中予以使用，意為“國(guó)家據(jù)以與犯罪作斗爭(zhēng)的懲罰措施的總和”[1]。但在古典主義時(shí)期，刑法學(xué)者們雖有提出與之相似之主張者，但以報(bào)應(yīng)刑論為主導(dǎo)的理論境域中，“刑事政策”并未獲得較多的關(guān)注。自20世紀(jì)初，馮·李斯特復(fù)興“刑事政策”概念后，其方具有預(yù)防刑意義上的內(nèi)涵，即“國(guó)家與社會(huì)據(jù)以組織反犯罪斗爭(zhēng)的原則的總和”[2]。

我國(guó)對(duì)“刑事政策”的理解有廣義說(shuō)和狹義說(shuō)之分。前者如梁根林教授等人認(rèn)為，刑事政策為“國(guó)家和社會(huì)整體以合理而有效地組織犯罪的反應(yīng)為目標(biāo)而提出的有組織地反犯罪斗爭(zhēng)的戰(zhàn)略、方針、政策、方法以及行為的藝術(shù)、謀略和智慧的系統(tǒng)整體”。后者如陳興良認(rèn)為，刑事政策是“國(guó)家以鎮(zhèn)壓和預(yù)防犯罪為目的運(yùn)用刑罰以及具有與刑罰類似作用之諸制度，對(duì)于犯罪人及有犯罪危險(xiǎn)人發(fā)生作用之刑事上諸對(duì)策”。這一有關(guān)“刑事政策”概念的爭(zhēng)議十分重要，因其將從基礎(chǔ)層面決定了刑事政策淵源的基本內(nèi)涵。本文從刑事政策內(nèi)涵的獨(dú)特性角度出發(fā)，反對(duì)可能將刑事政策與社會(huì)政策混同的做法，支持陳興良的主張：“刑事政策與社會(huì)政策是有所區(qū)別的，某些社會(huì)政策確有預(yù)防犯罪之作用，但還是不能把這些社會(huì)政策混同于刑事政策。李斯特曾言：“最好的社會(huì)政策，就是最好的刑事政策。”這也說(shuō)明，社會(huì)政策畢竟不能等同于刑事政策。二者的區(qū)別在于：刑事政策是既定社會(huì)條件下為遏制犯罪而專門(mén)設(shè)置的刑事措施，而社會(huì)政策雖然會(huì)在無(wú)形中對(duì)犯罪發(fā)生制衡作用，但不是專門(mén)為遏制犯罪而存在的。換言之，其存在根據(jù)不在于遏制犯罪，而是另有其社會(huì)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的追求。就此而言，我們傾向于對(duì)刑事政策作狹義上的理解”。[3]根據(jù)陳興良教授的觀點(diǎn)：刑事法律文件、部分“準(zhǔn)立法式”規(guī)定的司法解釋、立法性材料以及以其他領(lǐng)域的建設(shè)指導(dǎo)為主要內(nèi)容的政策性文件，均不得被認(rèn)定為刑事政策，無(wú)論其在指導(dǎo)刑法的運(yùn)用上將發(fā)揮怎樣的作用，以及其與相關(guān)刑事政策的關(guān)系是否密切。

二、刑事政策淵源的主體性限定

在我國(guó)，哪些主體發(fā)布的材料可以作為刑事政策的淵源呢？這涉及刑事政策的形成模式。在有關(guān)學(xué)者的歸納下，公共政策的形成模式大致分為兩種：“自上而下型”和“自下而上型”。前者系指公共政策制定主要源于決策層而非較為廣泛的民眾參與。譬如，美國(guó)政治學(xué)家凱伊在專門(mén)討論公共意志與民主的關(guān)系的問(wèn)題時(shí)曾言到：“一個(gè)人對(duì)于民主體制如何發(fā)揮職能這個(gè)難題感到煩惱和困惑的時(shí)間越長(zhǎng)，下面的這種解釋就越顯得似是而非，即對(duì)此解釋的實(shí)質(zhì)性部分在于，驅(qū)使領(lǐng)導(dǎo)集體行為的動(dòng)機(jī)，他們所堅(jiān)持的價(jià)值觀，以及堅(jiān)持的政治游戲規(guī)則，期望自己的社會(huì)地位能夠被接受”[4]。后者則強(qiáng)調(diào)政治建議的多元化，以及政治決策的民主化對(duì)公共政策決策的決定性影響。盡管自下而上驅(qū)動(dòng)的政策制定模式因有利于擴(kuò)大民主的政治參與，以及強(qiáng)化社會(huì)對(duì)公共政策的討論而獲得普遍認(rèn)可。但許多學(xué)者認(rèn)為，“自上而下型”是公共政策、尤其是“過(guò)渡社會(huì)”公共政策形成的常態(tài)。

反觀我國(guó)刑事政策的形成，也基本遵從這一政治邏輯。例如，有學(xué)者指出，我國(guó)“從少殺、慎殺、懲辦與寬大相結(jié)合、嚴(yán)打到寬嚴(yán)相濟(jì)等一系列刑事政策的提出、形成無(wú)不起因于個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)人的講話”；再如，馬克昌在總結(jié)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策時(shí)也指出，“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策有深厚的歷史淵源，是懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策的繼承和發(fā)展”；“又是在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的歷史條件下，作為獨(dú)立刑事政策提出的”[5]。

中國(guó)刑事政策的提出，往往來(lái)自于政策決策層面。具體而言，各類地方性政府所出臺(tái)的有關(guān)指導(dǎo)當(dāng)?shù)匦淌路蛇m用的政府規(guī)章及下位文件，以及地方黨委發(fā)布的“紅頭文件”等不屬于刑事政策的相關(guān)文件。但刑事政策的具體文件形式為何？廣義說(shuō)認(rèn)為是“戰(zhàn)略、方針、政策、方法以及行為的藝術(shù)、謀略和智慧的系統(tǒng)整體”；狹義說(shuō)認(rèn)為系“刑事上之諸對(duì)策”。二者均未能言明刑事政策的形式外延究竟為何。而概念性和主體性的角度限制，已經(jīng)將大量的材料排除出刑事政策的范疇，包括全國(guó)人大常委的相關(guān)規(guī)范，以及最高司法機(jī)關(guān)的相關(guān)規(guī)定，甚至有關(guān)的立法性材料等。

三、刑事政策淵源的形式性限定

一個(gè)普遍存在的現(xiàn)象是，國(guó)家高層領(lǐng)導(dǎo)人員的講話總是被作為其淵源而廣泛援引于有關(guān)學(xué)者的文獻(xiàn)中；還有大量的會(huì)議形式，也被作為刑事政策的淵源，這是否妥當(dāng)呢？有關(guān)公共政策形式，大致存在三種認(rèn)識(shí)。一是公共政策屬于規(guī)范體系。如伍啟元認(rèn)為“公共政策是國(guó)家和政黨為了實(shí)現(xiàn)一定的總目標(biāo)而確定的行為準(zhǔn)則”；二是公共政策屬于行為。如戴伊認(rèn)為“凡是政府決定做的或不做的事情就是公共政策”；三是公共政策是一種過(guò)程。如安德森認(rèn)為“政策是一個(gè)有目的的活動(dòng)過(guò)程，而這些活動(dòng)是由一個(gè)或一批行為者，為處理某一問(wèn)題或有關(guān)事務(wù)而采取的”等等。

以上三種說(shuō)法，實(shí)際上僅為行為說(shuō)與規(guī)范說(shuō)的對(duì)立。至于過(guò)程說(shuō)，其無(wú)非將公共政策理解為行為與規(guī)范的有機(jī)整體。譬如，某決策機(jī)關(guān)向社會(huì)公眾發(fā)布了一份文件。行為說(shuō)看到了發(fā)布行為；規(guī)范說(shuō)著眼于生效的文件類型；而過(guò)程說(shuō)，則要么將制定行為與發(fā)布行為作為一個(gè)整體的行為過(guò)程；要么將規(guī)范視為制定、發(fā)布的行為“行為后果”，則其屬于一個(gè)過(guò)程。那么，刑事政策的載體是“行為”，還是“規(guī)范”呢？本文從促進(jìn)刑事司法化的基本思路出發(fā)，支持“規(guī)范說(shuō)”。

首先，支持“規(guī)范說(shuō)”能夠?yàn)樗痉ú门刑峁┫鄬?duì)明確的指導(dǎo)。我國(guó)許多學(xué)者認(rèn)為，刑事政策對(duì)刑法具有能動(dòng)的指導(dǎo)作用；司法層面而言，刑事政策的運(yùn)用可以為處于模糊地帶的條文適用提供相對(duì)明確政治導(dǎo)向；但上述作用的發(fā)揮，依賴政策在方向上的統(tǒng)一性，及存在的穩(wěn)定性。而過(guò)于寬泛且多元的刑事政策淵源的理解，恰恰違背這一目的。譬如，我國(guó)兩高關(guān)于貪污賄賂案件的司法解釋規(guī)定，貪污或者受賄數(shù)額在20元以上不滿300萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”，法定刑幅度為三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。假設(shè)某一官員貪污或受賄數(shù)額為50萬(wàn)元，并有自首等情節(jié)。再假設(shè)該官員遭遇了這樣的事實(shí)：一方面，于他被追訴前，中共中央剛剛出臺(tái)了有關(guān)文件，即對(duì)近來(lái)貪污賄賂數(shù)額巨大的人員一律要求從嚴(yán)懲治；另一方面，該官員貪污或受賄在數(shù)額在該地域范圍內(nèi)，并不“十分嚴(yán)重”，且該地形成了對(duì)自首行為普遍從輕處罰的慣例。那么，即使在確定其量刑的幅度后，堅(jiān)持“中間線—基準(zhǔn)刑”的學(xué)者標(biāo)準(zhǔn)能夠?yàn)榉ü偬峁┐笾碌慕缦抟龑?dǎo)，法官仍面臨刑事政策上的兩難選擇。

其次，堅(jiān)持“規(guī)范說(shuō)”能夠?yàn)樾淌滤痉ú门刑峁┫鄬?duì)合理的指導(dǎo)。以貪污賄賂犯罪的刑事政策為例。1982年黨中央、國(guó)務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于打擊經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中嚴(yán)重犯罪活動(dòng)的決定》，確立了“從快從嚴(yán)從重”的政策；1990年，黨中央《關(guān)于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定加強(qiáng)政法工作的通知》又指出“要一手抓預(yù)防，一手抓打擊”的方針；1999年，最高檢又發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)預(yù)防職務(wù)犯罪工作的意見(jiàn)》。僅僅十幾年間，書(shū)面形式的文件處于不斷變動(dòng)之中，而腐敗治理的社會(huì)動(dòng)態(tài)更是變幻莫測(cè)，即使某一時(shí)期，行為事實(shí)與規(guī)范事實(shí)的傾向總體一致，過(guò)于繁多的刑事政策也不利于司法審查標(biāo)準(zhǔn)的合理確定。采“規(guī)范說(shuō)”的觀點(diǎn)，一來(lái)，刑事政策的始終處于一個(gè)相對(duì)明確的狀態(tài)，二來(lái)，當(dāng)實(shí)踐中存在不同主體和順序的政策性文件發(fā)送沖突，只要以法律體系的層級(jí)等標(biāo)準(zhǔn)予以分析，司法者終能獲得一個(gè)至少形式合理的標(biāo)準(zhǔn)；而如果采“行為說(shuō)”，則領(lǐng)導(dǎo)人言論能否取代既有的政策性文件，則始終屬于司法者需要首先解決的問(wèn)題。

再次，堅(jiān)持“規(guī)范說(shuō)”，是推動(dòng)刑事司法化進(jìn)程的有益之舉。主張“規(guī)范說(shuō)”的實(shí)質(zhì)目的在于，通過(guò)將刑事政策確定化，客觀化的方式，將法律以外的政策真正作為司法適用的指導(dǎo)；同時(shí)避免政策對(duì)法律的無(wú)端干涉。這一點(diǎn)在關(guān)系國(guó)民生殺予奪之權(quán)的刑罰權(quán)的適用上，尤為重要。在司法領(lǐng)域，只有始終確證政策是法律合理行使的輔助，并使用刑法和法理標(biāo)準(zhǔn)去鑒別某一政策的合理性，才能真正處理好二者的關(guān)系，推動(dòng)社會(huì)的司法化進(jìn)程。而就法律與政策的關(guān)系，以及將不斷擴(kuò)展司法權(quán)的范圍而言，Hirsohl主張的司法化進(jìn)程也或多或少體現(xiàn)了這一點(diǎn)：“‘司法化是三個(gè)相互關(guān)聯(lián)的過(guò)程：首先，是學(xué)術(shù)討論、法學(xué)術(shù)語(yǔ)、法律條文以及法律程序?qū)φ螞Q策過(guò)程的滲透（司法權(quán)對(duì)某一材料是否屬于刑事政策的審查）；其次，是通過(guò)對(duì)政治決策過(guò)程之結(jié)果發(fā)揮逐漸增強(qiáng)之影響（司法權(quán)對(duì)刑事政策可適用性的審查），特別是通過(guò)對(duì)行政行為之司法審查、對(duì)國(guó)家機(jī)構(gòu)之間的沖突之裁決以及對(duì)基本權(quán)利的解釋，而達(dá)到法院審查權(quán)之?dāng)U大；再次，是借由對(duì)那些于共同體具有核心重要性之政治問(wèn)題的裁決達(dá)成之司法化（司法權(quán)對(duì)刑事法律與刑事政策之間關(guān)系的界定）?！?/p>

四、結(jié)語(yǔ)

透過(guò)上文的分析，刑事政策的形式載體，應(yīng)當(dāng)是國(guó)家決策層以事前以文件形式再現(xiàn)的、涉及刑事處罰的運(yùn)用的規(guī)范體系的有機(jī)整體。而有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人的即興講話（事后形成規(guī)范文件的除外）、司法實(shí)踐中的普遍做法、刑事法律、司法解釋，及其立法性材料等，以及各類地方性文件等均不得作為刑事政策的淵源。

[參考文獻(xiàn)]

[1]米海伊爾.戴爾瑪斯-馬蒂[法].刑事政策的主要體系[M].盧建平譯.北京：法律出版社，2001.80.

[2]盧建平.刑事政策與刑法完善[M].北京：北京師范大學(xué)出版社，2014.1.

[3]陳興良.刑事政策視野下的刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整[J].法學(xué)研究，1998（6）.

[4]托馬斯.戴伊[美].理解公共政策[M].孫彩虹譯.北京：北京大學(xué)出版社，2008.36.

[5]馬克昌.寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的演進(jìn)[J].法學(xué)家，2008（5）.