張艷

摘要：開設(shè)賭場罪與聚眾賭博罪區(qū)分的關(guān)鍵在于行為人對賭博活動是否有明顯的控制力。網(wǎng)絡(luò)聚眾賭博是指為三人以上提供賭博網(wǎng)站賬號和密碼的行為，其與網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場的區(qū)分關(guān)鍵在于行為人是否對獲取的賬號和密碼有控制權(quán)及是否有下級賬號。網(wǎng)絡(luò)賭博投注點數(shù)并不必然等于賭資，“返利”應(yīng)當(dāng)結(jié)合案情予以具體認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)賭博 開設(shè)賭場 聚眾賭博

一、問題的提出

[案例一]自2015年3月以來，犯罪嫌疑人劉某玉（在逃）、劉某華、張某某經(jīng)事先預(yù)謀，由劉某玉在老撾金木棉“百家樂”賭場實地駐扎，取得金木棉賭場的網(wǎng)上賬號和密碼后，提供給劉某華。劉某華在某區(qū)某居民單元樓內(nèi)租賃房屋，購買電腦主機、顯示器，利用互聯(lián)網(wǎng)對老撾金木棉百家樂賭場實行遠(yuǎn)程視頻同步傳輸，并組織參賭人員通過視頻觀看賭場實況并下注。劉某華通過電話將現(xiàn)場下注情況告知劉某玉，由劉某玉在越南老撾實地下注（賭資由劉某玉事先墊付）。張某某負(fù)責(zé)招攬現(xiàn)場參賭人員，雇員王某某負(fù)責(zé)收取現(xiàn)場賭資。劉某玉等三人與參賭人員依據(jù)賭博網(wǎng)站盤口規(guī)則對輸贏款物如數(shù)交割。賭資及輸贏錢款由劉某玉與劉某華通過銀行轉(zhuǎn)賬結(jié)算，10月21日案發(fā)當(dāng)天，公安機關(guān)抓獲現(xiàn)場參賭人員13名，當(dāng)場收繳賭資35300元。經(jīng)查，劉某玉等三人通過賭場返點獲利（按照賭場規(guī)定，會員贏取賭資達(dá)到一定數(shù)額時可以獲取千分之八的返點）。2015年3月至10月，劉某玉、劉某華二人銀行卡轉(zhuǎn)賬30余萬元人民幣。2015年12月3日公安機關(guān)以涉嫌開設(shè)賭場罪對張某某、劉某華、王某某等三人提請逮捕。

本案的爭議焦點是：劉某玉、劉某華、張某某三人的行為是否構(gòu)成開設(shè)賭場罪？涉案賭資應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？

[案例二]2013年，朱某成為“皇冠賭博”網(wǎng)站代理人，負(fù)責(zé)網(wǎng)站代理。朱某積極發(fā)展下級代理并可獲得下家投注額總數(shù)5%的返點。朱某先后發(fā)展范某某、胡某某為其下級代理。朱某為下級代理提供“皇冠賭博”網(wǎng)站的賬號和密碼，采用預(yù)先支付部分信用額度的點數(shù)、后定期收取賭資的形式，供下級代理及其發(fā)展的參賭人員在網(wǎng)上投注賭博。朱某與其下級代理約定下家可獲得3%的返點，自己收取2%的返點。朱某為鼓勵下級代理發(fā)展參賭人員，其從自己的盈利中另向部分下級代理給予“返水”獎勵。截止案發(fā)，朱某控制的“皇冠賭博”網(wǎng)站賬號朱6880的下屬會員投注點數(shù)累計15.1萬元，其上繳賭博網(wǎng)站賭資139153元，從中獲利49091元。范某某共向朱某上交賭資36400元，朱某向范某某“返水”5902元。2015年7月，王某經(jīng)朱某的下級代理范某某發(fā)展成為范某某下級會員。王某在其住處將自己獲取的賭博網(wǎng)站賬號提供給多名參賭者，由參賭者現(xiàn)場觀看賭博網(wǎng)站并下注。截止案發(fā)當(dāng)日，王某將自己的賬號先后提供給李某、劉某、孫某等十一人賭博。

本案的爭議焦點是：第一，朱某、范某某、王某分別構(gòu)成何罪？第二，三名犯罪嫌疑人涉案賭資數(shù)額應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？第三，朱某給其下線的“返水”應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，是抽頭漁利還是服務(wù)費用？第四，在量刑情節(jié)上，是否應(yīng)對朱某、范某某區(qū)分主從犯，范某某是否應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第27條的規(guī)定從輕或減輕處罰？

二、聚眾賭博罪與開設(shè)賭場罪的區(qū)分

聚眾賭博是指為賭博提供場所、賭具，組織、招引他人參與賭博，從中抽頭漁利的行為。開設(shè)賭場是行為人為賭徒提供場所、賭具、籌碼等多種有償服務(wù)，營運商業(yè)性賭場。[1]二罪名都包含有聚集、吸引、組織他人參與賭博的行為。通說認(rèn)為二罪的區(qū)別主要需考慮以下幾個方面的因素：賭場由誰所有、受誰控制；賭博場所是否相對固定；賭場存續(xù)時間是否相對穩(wěn)定；參賭人員是否相對固定；賭博方式由誰設(shè)定；賭具由誰提供等。[2]筆者認(rèn)為，通說對于區(qū)分二罪名有一定的指導(dǎo)意義，但仍存在不足，如賭場存續(xù)時間長短如何界定，是一個星期、一個月還是一年，幅度很大，標(biāo)準(zhǔn)模糊；賭博場所是否固定，在實踐中有時也難以成立，如行為人為逃避打擊，將賭場設(shè)立在偏遠(yuǎn)的郊區(qū)、深山里，并不定期“遷徙”賭場場所，安排專人定點開車接送參賭人員，對餐飲、望風(fēng)、房貸等有明確的分工，此種情形很難不認(rèn)定為開設(shè)賭場。至于參賭人員是否相對固定更是難以取證。筆者認(rèn)為，區(qū)分二罪的關(guān)鍵在于行為人對賭博活動是否有明顯的組織、控制和管理能力?！疤峁┵€博場所行為的關(guān)鍵在于其提供的場所應(yīng)當(dāng)受提供者實際控制，如果提供人不能實際的控制該場所，則該行為就不應(yīng)認(rèn)定為提供賭博場所，而應(yīng)認(rèn)定為聚眾賭博?！盵3]行為人對賭博活動的控制力主要從以下幾個方面把握：一是對賭博場所的控制權(quán)，如場所內(nèi)的活動是否受行為人實際控制；二是對賭博內(nèi)部組織的控制權(quán)，如賭場內(nèi)是否有嚴(yán)密的分工與協(xié)作；三是對賭場經(jīng)營的控制權(quán)，如是否提供賭具、制定賭博規(guī)則等。

案例一在審查過程中有兩種觀點，一種觀點認(rèn)為劉某華等三人構(gòu)成開設(shè)賭場罪，主要理由是該賭場從三月至案發(fā)經(jīng)營共計七個月有余，存續(xù)時間長；賭博場所固定，三名嫌疑人分工明確，有一定組織性。另一種觀點認(rèn)為，本案構(gòu)成聚眾賭博罪，但論者多沒有對構(gòu)成聚眾賭博罪的理由展開詳實的論證。

筆者同意第二種觀點。理由如下：本案應(yīng)當(dāng)重點圍繞行為人對賭博活動是否有明顯的控制力來予以認(rèn)定。首先，從行為人對參賭人員的組織程度來看，本案場所雖然固定，但本案場所所起到的作用是聚集、吸引、容留他人參賭。本案參賭人員可以自由出入“賭場”、觀看視頻、自主決定是否下注，行為人對此并沒有任何管理控制的權(quán)力。其次，從行為人對賭博活動的控制程度來看，在本案中，賭資由劉某玉與參賭者依據(jù)賭場盤口規(guī)則如數(shù)交割后交付越南賭場，抽水最終由越南賭場取得，賭博方式、賭博規(guī)則等完全通過網(wǎng)絡(luò)實地傳輸?shù)脑侥辖鹉久拶€場實地控制，行為人并沒有因場所的固定而對整個活動過程有明顯的控制和管理權(quán)利。再次，從行為本質(zhì)來看，本案中網(wǎng)絡(luò)傳輸只是整個賭博活動的一個環(huán)節(jié)。網(wǎng)絡(luò)賬號和密碼在行為人的整個犯罪活動中并非起著唯一的決定性作用，也不是犯罪活動的全部方式，其賭博活動最終還要依賴于劉某玉在越南金木棉賭場以參賭者的身份實地現(xiàn)場賭博而實現(xiàn)?？梢哉f，網(wǎng)絡(luò)視頻是一個工具或媒介，其作用在于聚集、吸引、并最終促成了多人參與賭博活動。最后，從共同犯罪的角度來看，本案犯罪嫌疑人劉某玉是整個犯罪活動的組織、策劃、實施者，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正犯，劉某華構(gòu)成該案的共犯，依據(jù)共犯原理，正犯的行為決定了共同犯罪的性質(zhì)，而劉某玉的行為無疑符合聚眾賭博罪的構(gòu)成要件，共犯劉某華等人的行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為聚眾賭博罪。綜上，本案三名嫌疑人的行為，事實上是憑借固定的場所通過提供網(wǎng)絡(luò)視頻的方式吸引、聚集多人參與到越南賭場的賭博活動中來，并以此獲取“返水”作為盈利方式，其行為重點在于聚集、吸引不特定的多數(shù)人參與賭博活動，構(gòu)成聚眾賭博罪。

三、網(wǎng)絡(luò)聚眾賭博與網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場的區(qū)別

2010年8月31日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）?！兑庖姟访鞔_規(guī)定：“利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)、組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于《刑法》第三百零三條第二款規(guī)定的開設(shè)賭場行為：（一）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；（二）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；（三）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；（四）參與賭博網(wǎng)站利潤分成的?！蓖瑫r《意見》第3條規(guī)定有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設(shè)置有下級賬號的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博網(wǎng)站的代理。實踐中，由于（一）、（二）、（四）中的行為人多為賭博網(wǎng)站的股東、經(jīng)營者、地區(qū)總代理人，一般定性不存在爭議。而對于第3種情形，實踐中出現(xiàn)的行為人利用自己獲取的網(wǎng)站賬號和密碼，沒有發(fā)展會員，只是提供給多人使用，組織多人投注的行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定（同樣也是案例二中王某的行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定）產(chǎn)生了很大的爭議。這一爭議，涉及網(wǎng)絡(luò)賭博中是否有聚眾賭博？如果存在，網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場與聚眾賭博又有何區(qū)別？

對于上述問題，一種觀點認(rèn)為，此種情形構(gòu)成聚眾賭博，否則實踐中就沒有網(wǎng)絡(luò)聚眾賭博的存在空間；另有一種觀點則從法益侵害的角度出發(fā)，認(rèn)為此種情形雖然從形式上看沒有下級代理，但實質(zhì)上行為人與參賭人員之間發(fā)生了業(yè)務(wù)關(guān)系，形成了事實上的代理與被代理的關(guān)系，從本質(zhì)上講屬于網(wǎng)站代理，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。還有一種觀點從折中的角度認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)行為人客觀行為持續(xù)的時間長短來具體認(rèn)定，時間較長的構(gòu)成開設(shè)賭場罪，時間較短的情況成立聚眾賭博罪。最后一種觀點認(rèn)為，此種情況屬于介紹賭博，刑法沒有規(guī)定介紹賭博罪，因此不構(gòu)成犯罪。[4]

筆者認(rèn)為爭議的焦點首先在于正確區(qū)分網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場與網(wǎng)絡(luò)聚眾賭博。首先，網(wǎng)絡(luò)賭博是互聯(lián)網(wǎng)不斷發(fā)展的產(chǎn)物，其與傳統(tǒng)賭博只是客觀載體的不同，從本質(zhì)上來講二者都是一種以小搏大的射幸行為。因此，區(qū)分網(wǎng)絡(luò)聚眾賭博與開設(shè)賭場始終不能脫離傳統(tǒng)二罪的本質(zhì)區(qū)別，即圍繞行為人對賭博活動是否有明顯的控制力來判斷。其次，在互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)站成為主體在網(wǎng)絡(luò)世界中的門戶，賬戶和密碼成為進(jìn)入網(wǎng)站的身份認(rèn)證。實體賭博中所需要的物理空間延伸到網(wǎng)絡(luò)世界中體現(xiàn)為賭博網(wǎng)站的虛擬空間，以及進(jìn)入賭博網(wǎng)站所需的賬號和密碼。只要有互聯(lián)網(wǎng)的地方均可以參與賭博活動，因此網(wǎng)絡(luò)賭博的出現(xiàn)進(jìn)一步弱化了傳統(tǒng)開設(shè)賭場對物理場所的依賴性，而凸顯了網(wǎng)絡(luò)賭博中賬號和密碼的重要性。再次，網(wǎng)絡(luò)賭場的發(fā)展不同于實體賭博通過設(shè)立場所、組織分工實現(xiàn)，而是通過層層代理的形式出現(xiàn)。一般是由國外網(wǎng)站在國內(nèi)設(shè)立某區(qū)的總代理，總代理然后發(fā)展下級代理，代理逐漸呈金字塔的形式發(fā)展。一般是上家給下家一個賬號和密碼，下家再延伸出新的賬號和密碼，這樣通過網(wǎng)絡(luò)賬號和密碼不斷地分出多層級的賬號和密碼，上下級代理之間實現(xiàn)賭博網(wǎng)站的組織、管理活動繼而實現(xiàn)賭博網(wǎng)站的發(fā)展、壯大。因此，網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場的本質(zhì)在于通過網(wǎng)站賬號和密碼的不斷分層管理實現(xiàn)對參賭人員的組織、管理及參賭資金的流轉(zhuǎn)及各層級之間的管理和控制。如果行為人僅有賬號和密碼，通過會員的身份吸引不特定的人參與賭博，可以認(rèn)為，行為人個人的行為發(fā)揮了重要的作用，而并非通過網(wǎng)站的功能發(fā)揮作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為聚眾賭博。

筆者認(rèn)為，案例二中王某的行為構(gòu)成聚眾賭博罪。首先，王某的行為不構(gòu)成介紹賭博罪。介紹賭博是指為他人參與賭博活動實施引薦等行為，主觀上一般沒有營利的目的。而王某通過吸引多人參與賭博，通過提升賭資的額度獲取返點，主觀上有非法營利目的?？陀^上王某的行為已經(jīng)不僅僅作為會員的角色來參與賭博，其行為中有聚集、吸引他人賭博的部分。行為人通過賬號密碼這一載體實現(xiàn)了組織、招引、聚集他人一起賭博的活動。其次，從行為人王某對整個賭博活動的組織、控制程度來看，行為人王某的行為不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。本案王某對其他參賭者的賭博活動沒有明顯的控制力。行為人將賬號和密碼提供給多人使用，但觀看賭博網(wǎng)站視頻者可以自由出入，猶如將自己的鑰匙借由他人出入門禁一樣，行為人并沒有掌握對網(wǎng)站的控制權(quán)，其對參賭人員是否下注、抽頭比例、賭博規(guī)則都無法控制；從發(fā)揮作用的載體來看，本案行為人是利用賭博會員的身份（會員的賬號和密碼不具有分出子賬號和密碼的功能）發(fā)揮作用，而以代理（代理的賬號可以分出下級賬號）的身份發(fā)展會員，人的作用相對來說大于網(wǎng)站的作用。從行為所產(chǎn)生的社會危害性來看，發(fā)展下級會員的作用更多的是壯大了網(wǎng)站，網(wǎng)站的鏈條、網(wǎng)絡(luò)等級的提升，而吸引賭博的作用是使得賭博人數(shù)及賭資增加，王某行為所造成的社會危害性顯然屬于后者。此外，開設(shè)賭場與聚眾賭博區(qū)分的決定性因素在于行為人對賭博活動的控制性，而開設(shè)時間長短只是其中的一個因素，并非行為升格為開設(shè)賭場罪的決定性條件。

綜上，案例二中王某提供網(wǎng)絡(luò)賭博賬號和密碼，并組織多人進(jìn)行投注，構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)聚眾賭博。由此，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)聚眾賭博，是指以營利為目的，為他人提供賭博網(wǎng)站的賬戶和密碼，組織多人上網(wǎng)投注的行為。其與網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場的區(qū)別在于是否對獲取的賬號、密碼有控制權(quán)利，其中一個重要的指標(biāo)是是否有下級賬號。

四、網(wǎng)絡(luò)賭博賭資的認(rèn)定

（一）投注金額不等于賭資

《意見》第3條第2款規(guī)定了關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的賭資數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：賭資數(shù)額可以按照在網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點數(shù)乘以每一點實際代表的金額認(rèn)定。筆者認(rèn)為，如果依據(jù)該條解釋認(rèn)定賭資很容易導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)賭博賭資虛高，適用“情節(jié)嚴(yán)重”案件的比例偏高。傳統(tǒng)賭博一般是以貨幣實物的方式進(jìn)行，而網(wǎng)絡(luò)賭博參賭者一般以貨幣換取相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)點數(shù)，在賭博過程中依據(jù)虛擬點數(shù)進(jìn)行賭博，在參賭一個周期后進(jìn)行相應(yīng)的結(jié)算。如果行為人投入虛擬點數(shù)贏取一定的點數(shù)后（返點），會將贏取的點數(shù)繼續(xù)投注到賭局中，以投注點數(shù)認(rèn)定賭資會產(chǎn)生重復(fù)計算點數(shù)的情況。因此，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)賭博不應(yīng)當(dāng)簡單的以投注點數(shù)作為認(rèn)定的唯一標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合上級管理者和下級管理者、會員的證言；在案記帳單、賭博網(wǎng)站資料等予以認(rèn)定。對于行為人用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，行為人不能說明合法來源的，可以認(rèn)定為賭資。

（二）“返利”的認(rèn)定

實踐中，一般存在兩種情形下的返利（返點）。一是會員賭資累計達(dá)到一定數(shù)額后，賭博網(wǎng)站給予會員一定比例的返點，如案例一中劉某玉等人就是通過獲取返點獲利。另一種是網(wǎng)站上級代理人給下級代理人一定比例的返利，如案例二中朱某給范某某的“返水”。

行為人通過聚集多人參與賭博，獲取賭博網(wǎng)站給予的返點獲利，對于此種情況下的返點，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，是否屬于聚眾賭博罪中的抽頭漁利？存在形式說與實質(zhì)說兩種觀點。形式說認(rèn)為，從資金流向上來講，賭博罪中的抽頭漁利是由莊家向賭客抽水，資金流向為賭客到莊家；而網(wǎng)站會員返點由莊家向賭客“返水”，資金流向為莊家向賭客；從返點的性質(zhì)來講，類似于商店給予會員的積分返券等，其目的在于鼓勵會員消費，而非出于營利的目的。[5]筆者認(rèn)為，對于返點的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)采用實質(zhì)說。實質(zhì)說的本質(zhì)在于法益侵害，即圍繞行為人的行為是否造成了法益侵害進(jìn)行認(rèn)定。首先，根據(jù)行為人的客觀行為區(qū)分判斷。行為人是利用賬號和密碼自己參與賭博還是以賬號、密碼為工具吸引、組織他人參與賭博。如果是后者，此時會員賬號只是一個工具，促進(jìn)犯罪嫌疑人聚集、招引、組織多人賭博目的的實現(xiàn)，在此種情形下，行為人的行為已經(jīng)侵犯了新的法益。其次，從行為人獲利所依賴的客觀行為來看，行為人獲取的返點并非基于普通會員參與賭博而取得，而是聚集、引誘、吸引多人參與賭博后取得的利益，由此行為人獲利已經(jīng)超出了普通會員返點的性質(zhì)，是建立在違法行為之上的非法利益，不能因形式上的資金流向而否定利益的非法性。再次，從立法原意上看，不論資金由誰提供，均從賭博活動而來，《刑法》對賭博設(shè)置了三項條款就是從三個方面考慮賭博行為的社會危害性，即賭資、人數(shù)、獲利；因賭博屬于妨害社會管理的行為，《刑法》設(shè)立抽頭漁利的行為是為了打擊通過賭博獲取非法利益的活動，而非側(cè)重考慮賭博資金的流向。最后，從社會危害性來講，賭博網(wǎng)站給予會員返點會激勵會員參與賭博，由此滋生犯罪嫌疑人不斷地加大賭博的籌碼，變相吸引、聚集更多的人參與賭博，從心里上、資金上進(jìn)一步促進(jìn)賭博活動的壯大，因此應(yīng)當(dāng)將此種情形中的返點認(rèn)定為抽頭漁利。

網(wǎng)站上級代理人給下級代理人一定比例的返利，如案例二中上級代理朱某給予下級代理范某某的返點和“返水”應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定。根據(jù)《意見》的規(guī)定，對于范某某獲得的分紅及返點，如果認(rèn)定是利潤分成，可以依據(jù)《意見》第1條第4款參與賭博網(wǎng)站利潤分成的，直接認(rèn)定為開設(shè)賭場罪，而如果認(rèn)定為《意見》第2條（明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供服務(wù)或幫助，收取服務(wù)費）中的服務(wù)費，則構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共犯，因此范某某所得利益的性質(zhì)對本案的定性起關(guān)鍵作用。筆者認(rèn)為，一方面，應(yīng)當(dāng)圍繞行為人獲取利益是基于何種行為，該行為對法益侵害的作用來認(rèn)定。在案例二中，范某某依據(jù)下級會員的投注資金獲得一定比例的返點以及當(dāng)投注資金超過一定數(shù)量時獲得分紅，系基于其擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理，通過給會員提供賬號后獲利，范某某并不涉及任何資金的賠付，其行為客觀上促進(jìn)了賭博網(wǎng)站的發(fā)展壯大，本質(zhì)上屬于發(fā)展會員的服務(wù)費，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《意見》第2條認(rèn)定為開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場的共犯。另一方面，從對法條目的解釋的角度來看，《意見》規(guī)定的利潤分成或抽頭漁利主要針對的是網(wǎng)站的創(chuàng)立者、發(fā)起者、股東等，而《意見》第2條針對的各種行為均是網(wǎng)絡(luò)賭博的輔助行為，并非網(wǎng)絡(luò)賭博的直接經(jīng)營者。因此，范某某獲取的返點和“返水”宜認(rèn)定為發(fā)展會員的服務(wù)費用。[6]

五、利用網(wǎng)絡(luò)賭博共犯的認(rèn)定

一方面，對于提供賬號和密碼的上家與下家是否要按共犯處理，是否要區(qū)分主從犯？一種觀點認(rèn)為上下級代理構(gòu)成共同犯罪，并應(yīng)區(qū)分主從犯進(jìn)行認(rèn)定。另一種觀點認(rèn)為上下級代理之間如果沒有《意見》第2條第2款規(guī)定的服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系，則下級代理與上級代理之間不構(gòu)成共同犯罪，應(yīng)當(dāng)按照各自的犯罪情節(jié)和數(shù)額認(rèn)定。[7]筆者認(rèn)為，正確、合理的確定網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的主從犯，是實現(xiàn)刑罰罪責(zé)刑相適應(yīng)的前提。對于提供賬號和密碼的上家應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件予以具體認(rèn)定。主要看行為人提供賬號和密碼的目的；上家下家對于賬號和密碼的用途是否形成一致認(rèn)識；上家與下家是否互相進(jìn)行資金結(jié)算、利潤分配等。如果甲提供給乙賬號和密碼供乙自己偶爾賭博使用，則甲乙不構(gòu)成共犯，如果甲將賬號和密碼提供給乙使用，乙用賬號和密碼聚眾賭博，甲乙按比例分成，則甲乙構(gòu)成共犯。案例二中，朱某在為范某某提供賬號和密碼時，對結(jié)算方式、利潤分配都有明確約定，且范某某定期與朱某進(jìn)行賭資結(jié)算、利潤分配，由此實現(xiàn)二人的代理與被代理行為繼續(xù)運轉(zhuǎn)，并進(jìn)一步強化犯意，構(gòu)成共同犯罪。

另一方面，對于下級代理范某某，是否應(yīng)依據(jù)《刑法》第27條規(guī)定對下級代理適用法定從輕情節(jié)？一種觀點認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)賭博中各層級代理在權(quán)限和抽頭比例方面差異懸殊，下級代理相對于上級代理而言，行為所起作用明顯較小，應(yīng)依據(jù)《刑法》第27條對下級代理適用法定從輕情節(jié)。[8]筆者認(rèn)為，賭博網(wǎng)站的發(fā)展除了網(wǎng)站發(fā)起者以外，其他均是層級代理，按照這種觀點的邏輯，只要是代理相對于網(wǎng)站設(shè)立者而言其所起作用均相對較小，都應(yīng)當(dāng)構(gòu)成從犯，而實踐中，國外網(wǎng)站一般是很難查處的，最終導(dǎo)致的結(jié)果是，凡是查獲的網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場行為人均為從犯，網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場罪將形同虛設(shè)。其次，圍繞下級代理行為所起的作用來看，雖然上級代理為其提供賬號、密碼或者平臺有著重要的作用，但在整個犯罪活動中，下級代理客觀行為所發(fā)揮的作用不會比上家輕，因此，不能適用從犯的法定從輕情節(jié)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑法》第26條第3款的規(guī)定，對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團首要分子以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。對于上級代理，其對下級賬號有更高的管理權(quán)限，在整個犯罪中起組織領(lǐng)導(dǎo)的作用，應(yīng)對其所組織領(lǐng)導(dǎo)的全部罪行負(fù)責(zé)（包括下級代理的賭資數(shù)額）。

六、結(jié)論

綜上，案例一中，犯罪嫌疑人劉某玉等三人的行為構(gòu)成聚眾賭博罪，賭場給予的“返水”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為抽頭漁利，對于二人銀行轉(zhuǎn)賬無法作出合理解釋，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭資。案例二中，朱某、范某某構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共犯，范某某的投注金額應(yīng)當(dāng)結(jié)合在案客觀證據(jù)、犯罪嫌疑人供述等予以認(rèn)定?！胺邓睉?yīng)當(dāng)認(rèn)定為服務(wù)費用，不從范某某涉案賭資中扣除。王某則構(gòu)成聚眾賭博罪。

注釋：

[1]高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年版，第554頁。

[2]徐芳芳：《淺議開設(shè)賭場罪司法實踐中的幾個問題》，載《法制與社會》2013年第14期。

[3]董玉庭：《賭博犯罪研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》1999 年第4期。

[4]杜永浩：《聚眾參與賭博不一定是“聚眾賭博”》，載《檢察日報》2015年2月11日。

[5]同[4]。

[6]楊贊、陳瑋煌：《利用網(wǎng)絡(luò)實施賭博犯罪如何適用法律》，載《人民檢察》2014年第6期。

[7]焦光旭、張新：《網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中賭資數(shù)額的認(rèn)定》，http：//tjnkfy.chinacourt.org/article/detail/2014/05/id/1287461.shtml，訪問日期：2016年10月22日。

[8]林宇：《網(wǎng)上開設(shè)賭場量刑的界定》，載《中國律師》2011年第4期。