（河南省商丘市公安局，河南 商丘 476000）

摘要：不作為人負(fù)作為義務(wù)，是不作為犯罪成立的前提條件，而不作為人負(fù)作為義務(wù)的來(lái)源就是先行行為。對(duì)于先行行的具體范圍、產(chǎn)生作為義務(wù)的合理性以及由此產(chǎn)生的作為義務(wù)的性質(zhì)學(xué)界仍然有很多不同的觀點(diǎn)。本文在對(duì)現(xiàn)有學(xué)說(shuō)進(jìn)行研究的基礎(chǔ)上，聯(lián)系刑事司法實(shí)踐的需要，對(duì)先行行為的概念進(jìn)行初步探究分析。

關(guān)鍵詞：先行行為；罪刑法定；道德；危險(xiǎn)狀態(tài)

中圖分類號(hào)：D914 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1671-864X（2016）11-0073-01

如果行為人先前實(shí)施了侵害合法權(quán)益或使合法權(quán)益陷入嚴(yán)重危險(xiǎn)狀態(tài)并造成損害的行為，那么行為人就應(yīng)當(dāng)因此負(fù)有阻止損害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)。而且，行為人負(fù)作為義務(wù)也是不作為犯罪成立的要件。自十九世紀(jì)斯特貝爾明確提出先行行為可以產(chǎn)生作為義務(wù)后，這一理論也在逐步被確認(rèn)?？稍谖覈?guó)的實(shí)踐中，沒有對(duì)其引起應(yīng)有的重視?；谝陨线@些情況，本文將以不作為犯罪中的先行行為基本問題進(jìn)行研究。

一、不作為犯罪先行行為概述

（一）不作為犯罪先行行為與不作為犯罪。

相對(duì)作為而言，當(dāng)行為人施行的積極行為對(duì)侵害合法權(quán)益負(fù)有的特定法律義務(wù)，能實(shí)行但卻不予實(shí)行的行為，屬于一種“不作為”行為。這種不作為的行為若以消極不作為的方式侵害了某種合法權(quán)益，使合法權(quán)益陷入危險(xiǎn)狀態(tài)產(chǎn)生客觀上的危害結(jié)果，刑法便可將其規(guī)定為犯罪。

在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，若是由于本人的行為致使他人的合法權(quán)益處于危險(xiǎn)的狀態(tài)，也應(yīng)負(fù)有積極預(yù)防損害發(fā)生的義務(wù)。而這種義務(wù)，就是由先行行為所引起的作為義務(wù)。先行行為可能會(huì)引起某種成為行為人負(fù)作為義務(wù)事由的危險(xiǎn)狀態(tài)，因此先行行為是不作為人負(fù)有作為義務(wù)的來(lái)源之一，也是不作為犯罪成立的非必要先決條件。

針對(duì)先行行為而言，首先先行行為是不作為人負(fù)作為義務(wù)的來(lái)源，僅限于作為方式產(chǎn)生。其次，我國(guó)現(xiàn)行的刑事法律并沒有關(guān)于規(guī)定先行行為的相關(guān)條文，因此基于我國(guó)刑法的罪刑法定原則，先行行為也不能進(jìn)入純正不作為犯罪范疇進(jìn)行討論。而且由于不純正不作為犯罪是不作為犯罪的主要表現(xiàn)形式。

（二）不作為犯罪先行行為的概念。

對(duì)于先行行為的涵義，從中外不同法學(xué)家的不同定義來(lái)看，主要有兩種界定先行行為涵義的方式：

一種是以日本學(xué)者大谷實(shí)先生為代表，主張以先行行為為界定對(duì)象直接界定的方式。大谷實(shí)先生以為，“所謂先行行為是先于成為問題的侵害法益的行為”①第二種方式是以張明楷教授為代表，主張對(duì)作為刑法評(píng)價(jià)對(duì)象的作為義務(wù)進(jìn)行表述，對(duì)先行行為進(jìn)行側(cè)面間接界定的方式。

這兩種界定的方式都說(shuō)明：行為人負(fù)有積極作為義務(wù)對(duì)因該行為人先前的行為而處于危險(xiǎn)狀態(tài)的受法律保護(hù)的合法權(quán)益進(jìn)行危害結(jié)果的有效排除。行為人負(fù)有的積極作為義務(wù)就是該先行行為引發(fā)的行為義務(wù)，該行為人先前的行為也便是刑法意義上的先行行為。

但是多數(shù)學(xué)者僅僅是只對(duì)作為義務(wù)進(jìn)行了層面上的表述，而并未對(duì)先行行為本身的涵義進(jìn)行界定。

首先，先行行為務(wù)必是不履行義務(wù)人本身的行為。其次，先行行為只是作為義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)，是引起危險(xiǎn)狀態(tài)的原因。只有當(dāng)行為人實(shí)施先行行為并導(dǎo)致合法權(quán)益處于危險(xiǎn)狀態(tài)之中，才會(huì)產(chǎn)生作為義務(wù)，即先行行為必須導(dǎo)致危險(xiǎn)狀態(tài)的發(fā)生。最后，為了防止不作為犯罪先行行為范圍的漫無(wú)邊際，該先行行為必是經(jīng)刑事法律確認(rèn)的，足以引起侵害法益的危害結(jié)果出現(xiàn)的先行行為。

二、不作為犯罪先行行為與刑法相關(guān)范疇的關(guān)系

（一）不作為犯罪先行行為與罪刑法定原則。

罪刑法定原則表述為“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”②但是在我國(guó)現(xiàn)行刑事法律中根本沒有“先行行為”這一術(shù)語(yǔ)存在，在司法實(shí)踐中對(duì)于先行行為引發(fā)的不作為行為進(jìn)行定罪處罰只是一種理論上的推理。

本人基于如下緣由，以為先行行為與罪刑法定原則之間沒有不可調(diào)和的矛盾關(guān)系：

首先，進(jìn)入二十一世紀(jì)后，嚴(yán)格罪刑法定主義漸漸讓位于強(qiáng)調(diào)個(gè)人與社會(huì)統(tǒng)一的相對(duì)罪刑法定主義。因此，法律最終追求是一種實(shí)質(zhì)的而并非形式的合理，對(duì)先行行為引發(fā)的不作為進(jìn)行定罪處罰是符合相對(duì)罪刑法定主義追求實(shí)質(zhì)合理的目的的。其次，刑事法律的語(yǔ)言表述不可能絕對(duì)精準(zhǔn)，因此罪刑法定原則應(yīng)包含明確原則，法律明確不等于條文絕對(duì)明確，即“必須以具有通常的判斷能力的人能夠認(rèn)識(shí)判斷的程度作為明確性的基準(zhǔn)?！雹圩詈螅梢膊豢赡芨F盡一切社會(huì)現(xiàn)象，罪刑法定原則也僅僅是一項(xiàng)法律原則，并不是為案件的辦理供應(yīng)直接根據(jù)。對(duì)先行行為之后的不作為等空白罪狀進(jìn)行立法或法律解釋也并不違背罪刑法定原則，反而符合其實(shí)質(zhì)合理性。

綜上，對(duì)于罪刑法定原則在相對(duì)罪刑法定主義范圍內(nèi)做必要合理的解釋，先行行為和罪刑法定原則之間就不存在不可調(diào)和的沖突關(guān)系。

（二）不作為犯罪先行行為義務(wù)與道德義務(wù)。

先行行為具有相對(duì)的不確定性，而正是由于其不確定性使得其與維護(hù)公序良俗的道德義務(wù)之間存在或多或少的聯(lián)系。因此，對(duì)先行行為義務(wù)的探討，勢(shì)必不能逃避其與道德義務(wù)關(guān)系領(lǐng)域的研究。

1.由先行行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)在本質(zhì)上是為了保護(hù)合法權(quán)益免受危害結(jié)果的侵害，以保持社會(huì)秩序的穩(wěn)定，這與道德義務(wù)維持社會(huì)公序良俗的目的一致，因此兩者具有相同的基礎(chǔ)。

所以對(duì)于先行行為義務(wù)和道德義務(wù)，兩者并不是水火不容，涇渭分明的，反而兩者是相互聯(lián)系的，可以說(shuō)道德義務(wù)蘊(yùn)涵于先行行為義務(wù)之中。

2.因?yàn)榈赖铝x務(wù)只是為了維護(hù)公序良俗，違反道德義務(wù)只是會(huì)受到社會(huì)大眾輿論的譴責(zé)，另外道德義務(wù)范圍廣泛而多樣，先行行為義務(wù)也只是經(jīng)過(guò)升華的特定道德義務(wù)。法律是一國(guó)公民所應(yīng)遵循的最低限度的道德，所以道德義務(wù)并非都是先行行為義務(wù)，并不成為刑法的當(dāng)然評(píng)價(jià)對(duì)象。

除此之外，與先行行為義務(wù)不同，道德義務(wù)的履行并不以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，因此及時(shí)違反道德義務(wù)也不能受到刑罰處罰。

綜上所述，道德義務(wù)惟有與一定特殊要件相符才能成為先行行為義務(wù)。

注釋：

①[日]大谷實(shí)：《刑法總論》，法律出版社2003版，第114頁(yè)。

②高銘暄，馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社及高等教育出版社2011年版，第25頁(yè)。

③[日]大谷實(shí)：《刑法總論》黎宏譯，法律出版社2003年版，第46頁(yè)。

參考文獻(xiàn)：

[1]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2011.

[2]許成磊.不純正不作為犯罪理論[M].人民出版社，2009.

[3]黎宏.不作為犯罪研究[M]武漢大學(xué)出版社，1997.

作者簡(jiǎn)介：邊建華（1969-），男，漢族，河南商丘人，河南省商丘市公安局，研究方向：刑法學(xué)。