姜 鵬

不履行法定職責(zé)行政案件司法審查強(qiáng)度之檢討

姜 鵬*

目 次

一、秩序性審查模式與合目的性審查模式并存的司法實(shí)踐

二、比較法視野下不履行法定職責(zé)行政案件的司法審查強(qiáng)度

三、完善合目的性司法審查模式的條件及具體方向

四、結(jié)語：認(rèn)真對(duì)待合目的性司法審查模式

我國法院在不履行法定職責(zé)行政案件的司法審查強(qiáng)度方面存在差異，具體體現(xiàn)為“是否存在法定職責(zé)”“履行法定職責(zé)是否可能”以及“是否實(shí)質(zhì)履行了法定職責(zé)”這三個(gè)審判基準(zhǔn)上的不一致。這反映出我國理論上存在秩序性審查模式與合目的性審查模式兩種理想類型。從國外的司法實(shí)踐中看，英、美、法、德四國對(duì)不履行法定職責(zé)行政案件的司法審查都具有合目的性司法審查模式的制度裝置。鑒于我國目前已經(jīng)基本具備了將不履行法定職責(zé)行政案件的合目的性審查模式引入制度的條件，下一步在合目的性司法審查模式的完善上應(yīng)立足于司法審查標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化、區(qū)分合理性與專業(yè)性審查、完善不同層次的義務(wù)來源體系、考量對(duì)基本人權(quán)的侵犯程度以及進(jìn)行必要的理論借鑒。

不履行法定職責(zé)行政案件 審判基準(zhǔn) 司法審查強(qiáng)度 合目的性司法審查模式

尋求對(duì)政府履行法定職責(zé)的有效監(jiān)督是行政法的核心要?jiǎng)?wù)之一。隨著政府在諸如醫(yī)療衛(wèi)生、生態(tài)建設(shè)、環(huán)境保護(hù)和基礎(chǔ)教育等方面的公共職能不斷強(qiáng)化，針對(duì)不履行法定職責(zé)的司法審查制度在現(xiàn)代法治背景下扮演的角色也日趨重要?！?〕參見應(yīng)松年、楊偉東：《不斷把政府職能轉(zhuǎn)變推向深入》，載《中國行政管理》2006年第4期。司法審查強(qiáng)度又稱為司法審查范圍，是法院對(duì)于相關(guān)主體運(yùn)用行政權(quán)進(jìn)行司法審查的程度或邊界。易言之，司法審查強(qiáng)度問題的本質(zhì)是司法對(duì)于行政權(quán)力限制范圍的邊界問題，是立法權(quán)、司法權(quán)與行政權(quán)相互作用的體現(xiàn)，對(duì)于不履行法定職責(zé)行政案件司法審查強(qiáng)度的研究也有助于理解我國目前的司法對(duì)于行政權(quán)力監(jiān)督的現(xiàn)狀。然而，我國對(duì)于不履行法定職責(zé)行政案件進(jìn)行司法審查的強(qiáng)度存在不統(tǒng)一的現(xiàn)象，其背后則體現(xiàn)了對(duì)行政合法性理解的差異。〔2〕參見沈巋：《因開放、反思而合法——探索中國公法變遷的規(guī)范性基礎(chǔ)》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2004年第4期。因此，對(duì)不履行法定職責(zé)行政案件司法審查強(qiáng)度進(jìn)行研究，探尋司法實(shí)踐中差異背后的成因和機(jī)理具有理論價(jià)值和實(shí)踐意義。

一、秩序性審查模式與合目的性審查模式并存的司法實(shí)踐

（一）我國對(duì)不履行法定職責(zé)行政案件司法審查的兩種模式

理論上我國對(duì)于不履行法定職責(zé)行政案件具有秩序性審查與合目的性審查兩種司法審查模式。這兩種模式中主要的司法審查標(biāo)準(zhǔn)雖然都是合法性標(biāo)準(zhǔn)，但合法性在兩種司法審查模式中的內(nèi)涵卻大不相同。具體而言，秩序性審查模式指法院恪守法律規(guī)范的明文規(guī)定，在法律條文的射程內(nèi)進(jìn)行推演，注重在形式上或程序上對(duì)不履行法定職責(zé)行政案件進(jìn)行司法審查。而合目的性審查模式不拘泥于條文的字面意思，追求與法律規(guī)范的立法目的和精神相一致，注重對(duì)不履行法定職責(zé)的內(nèi)容和結(jié)果以及兩者之間的關(guān)系進(jìn)行司法審查的模式。在兩種模式對(duì)司法審查標(biāo)準(zhǔn)的理解上存在差異的同時(shí)，其司法審查強(qiáng)度也存在相應(yīng)的差別。就不履行法定職責(zé)行政案件司法審查而言，我國已經(jīng)有了一些不拘泥于形式法律規(guī)范明文規(guī)定的合目的性司法審查判例。

（二）不履行法定職責(zé)行政案件司法審查強(qiáng)度差異的具體表現(xiàn)

除了滿足《行政訴訟法》對(duì)于行政訴訟案件原告、被告資格一般規(guī)定之外，對(duì)于不履行法定職責(zé)行政案件司法審查的審查基準(zhǔn)主要包含被告有無法定職責(zé)、履行法定職責(zé)條件是否成就或有無現(xiàn)實(shí)可能以及是否實(shí)質(zhì)履行了法定職責(zé)。〔3〕參見章志遠(yuǎn)：《司法判決中的行政不作為》，載《法學(xué)研究》2010年第5期。作者通過在“北大法寶”對(duì)不履行法定職責(zé)行政案件進(jìn)行篩查，發(fā)現(xiàn)我國司法實(shí)踐中在三個(gè)審判基準(zhǔn)的司法審查強(qiáng)度方面，均存在不統(tǒng)一的現(xiàn)象。

1.關(guān)于“是否存在法定職責(zé)”的理解不統(tǒng)一

目前我國法院在這一審判基準(zhǔn)上的差異，集中體現(xiàn)于法院對(duì)法律適用于事實(shí)的混合問題的處理上。我國某些法院對(duì)于相關(guān)法律規(guī)范與原告提出的被告應(yīng)當(dāng)履行但拒絕履行或拖延履行的具體法定職責(zé)進(jìn)行了詳細(xì)的論證推理。然而，也存在法律推理過程中對(duì)于混合問題一筆帶過，未進(jìn)行或直接省略論證推理的現(xiàn)象。就前者而言，在何小強(qiáng)訴華中科技大學(xué)拒絕授予學(xué)位案中，〔4〕湖北省武漢市中級(jí)人民法院［2009］武行終字第61號(hào)判決書。武漢市中院對(duì)于華中科技大學(xué)決定不授予原告學(xué)士學(xué)位的決定進(jìn)行了較強(qiáng)的審查。在考查了其他院校對(duì)于大學(xué)英語四級(jí)成績與發(fā)放學(xué)士學(xué)位證之間的關(guān)系后，武漢市中院最終認(rèn)定，華中科技大學(xué)將大學(xué)英語四級(jí)成績與是否批準(zhǔn)發(fā)放學(xué)士學(xué)位證掛鉤是學(xué)術(shù)自治原則的體現(xiàn)，該行為本身并未超出法律法規(guī)的授權(quán)范圍。這一判決在“是否存在法定職責(zé)”這一環(huán)節(jié)對(duì)于混合問題進(jìn)行了詳細(xì)的論證。

然而，在由士英訴天津市紅橋區(qū)房地產(chǎn)管理局信息公開行政不作為案一審中，天津市紅橋區(qū)人民法院認(rèn)為：“原告由士英申請(qǐng)公開的‘雙環(huán)片房屋拆遷及其補(bǔ)償，補(bǔ)助費(fèi)用的發(fā)放、使用情況’，不包括在《檔案管理辦法》第8條規(guī)定的區(qū)、縣拆遷辦建立的‘房屋拆遷項(xiàng)目管理檔案’的十九項(xiàng)內(nèi)容內(nèi)?！薄?〕河南省新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)人民法院［2010］紅行初字第14號(hào)判決書。原告認(rèn)為該申請(qǐng)公開項(xiàng)目屬于在《檔案管理辦法》第9條規(guī)定房屋拆遷單位建立的房屋拆遷項(xiàng)目檔案中第6項(xiàng)的內(nèi)容，且屬于被告的法定職責(zé)。對(duì)于判定被告法定職責(zé)范圍的關(guān)鍵問題上，紅橋區(qū)法院并未進(jìn)行較為充分的論證，該判決對(duì)于“是否存在法定職責(zé)”的司法審查強(qiáng)度較低。

2.對(duì)“履行法定職責(zé)是否可能”審查強(qiáng)度不統(tǒng)一

在“是否存在履行法定職責(zé)可能性”這一審判基準(zhǔn)上，司法審查強(qiáng)度的差異集中表現(xiàn)于合理性與專業(yè)性判斷理解的不一致。某些法院對(duì)合理性界定過窄，從而對(duì)于被告的不履行或延遲履行法定職責(zé)的理由給予較大尊重。而某些法院在實(shí)踐中對(duì)于合理性進(jìn)行了細(xì)致的梳理，甚至設(shè)計(jì)了精細(xì)的判斷子基準(zhǔn)?！?〕章志遠(yuǎn)教授曾總結(jié)出我國人民法院在審理“危險(xiǎn)防制型”不履行法定職責(zé)行政案件的“履行法定職責(zé)可能性”這一審判基準(zhǔn)上形成了三個(gè)具體的審判基準(zhǔn)，即危險(xiǎn)預(yù)見可能性、避免損害發(fā)生可能性、公權(quán)發(fā)動(dòng)期待可能性。這三個(gè)具體的判斷基準(zhǔn)都是對(duì)于被告不履行法定職責(zé)理由合理性判斷司法技術(shù)精細(xì)化的體現(xiàn)。參見章志遠(yuǎn)：《司法判決中的行政不作為》，載《法學(xué)研究》2010年第5期。例如，方某某與廣州市公安局白云區(qū)分局行政不作為及請(qǐng)求國家賠償糾紛案一審判決理由中寫到“從專家和教授們的意見可以看出，方某的腦膜炎病癥2003年6月已開始病發(fā)，對(duì)于民警來說，憑借其缺乏醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)的認(rèn)知水準(zhǔn)是無法判斷出方某是一名患有神經(jīng)內(nèi)科疾病的病患者的，所以民警沒有將方某送往醫(yī)院，在主觀上并不存在過錯(cuò)，故原告起訴被告存在不作為行為，依據(jù)不足。”〔7〕廣東省廣州市白云區(qū)人民法院［2004］云法行初字第59號(hào)判決書。該判決對(duì)于被告的行政處理進(jìn)行了強(qiáng)度較高的審查，在區(qū)分警察執(zhí)法活動(dòng)合理性與對(duì)于由于缺乏醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)而不能準(zhǔn)確判斷方某患有嚴(yán)重疾病的情況進(jìn)行了說明。

然而，某些法院對(duì)于履行法定職責(zé)是否可能這一審判基準(zhǔn)卻進(jìn)行了較弱的審查。這主要表現(xiàn)為對(duì)被告不履行或延遲履行法定職責(zé)的事實(shí)理由的合理性沒有設(shè)定具體的判斷基準(zhǔn)。例如廣東省清遠(yuǎn)市中級(jí)人民法院在鄭神英等訴陽山縣公安局行政不作為案二審的判決理由中寫到：“被上訴人陽山縣公安局‘110指揮中心’接到報(bào)警后……認(rèn)為該案是民事糾紛引起的群體性械斗事件，涉及的人數(shù)多、政策性強(qiáng)，需要慎重處理……雖然警察到達(dá)案發(fā)現(xiàn)場的時(shí)間長了點(diǎn)，但法律、法規(guī)并未規(guī)定鄉(xiāng)村人民警察的出警時(shí)間。〔8〕廣東省清遠(yuǎn)市中級(jí)人民法院［2005］清中法行終字第48號(hào)判決書。故上訴人葉旺娣等提出被上訴人陽山縣公安局不作為，要求賠償理由不充分，本院不予支持?！笨梢娫谌~遜明因大規(guī)模械斗死亡的不作為行政案件中，廣東省清遠(yuǎn)市中級(jí)人民法院依然對(duì)于公安機(jī)關(guān)的專業(yè)決定進(jìn)行了較高程度的尊重，同時(shí)以法律缺乏規(guī)定為由，使得出警時(shí)間完全由被告進(jìn)行裁量，對(duì)被告行使執(zhí)法權(quán)的合理性問題審查較為粗糙。此外，在履行法定職責(zé)條件是否成就這一審斷基準(zhǔn)上，采取較弱強(qiáng)度的司法審查還體現(xiàn)于對(duì)于缺乏法律明文規(guī)定的履行法定職責(zé)具體的方式由被告自由裁量，例如四川省成都市紡織品公司訴成都市錦江區(qū)城市管理局不予拆除非法構(gòu)筑物案?！?〕

3.對(duì)于“是否實(shí)質(zhì)履行法定職責(zé)”的司法審查強(qiáng)度不統(tǒng)一

我國法院在該審判基準(zhǔn)上的差異主要體現(xiàn)于法院對(duì)被告履行法定職責(zé)的方式與履行法定職責(zé)的目的的關(guān)系上。具體而言，法院不履行法定職責(zé)的情形是否包含被告人故意不創(chuàng)造條件實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的情形，對(duì)于負(fù)有法定職責(zé)的行政主體在法定期限內(nèi)啟動(dòng)了相關(guān)程序，但所采用的手段明顯不可能達(dá)到履行法定職責(zé)目的的，是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為不履行法定職責(zé)等問題的審查強(qiáng)度不一致。法院對(duì)被告履行法定職責(zé)內(nèi)容進(jìn)行審查主要包含對(duì)法定職責(zé)履行的針對(duì)性與完整性的審查。前者如成都市中院在何川江訴成都市公安局成華分局行政不作為案二審的判決書?！?0〕四川省成都市中級(jí)人民法院［2004］成行終字第30號(hào)判決書?！皬牧⒎ū疽饪?，‘告知查處結(jié)果’包含有事實(shí)、理由和結(jié)果，本案上訴人訴稱被上訴人的答復(fù)只是搪塞，沒有實(shí)質(zhì)內(nèi)容，被上訴人雖辯稱已經(jīng)答復(fù)上訴人，但沒有證據(jù)證實(shí)答復(fù)的內(nèi)容，故應(yīng)當(dāng)視為被上訴人沒有完全履行《中華人民共和國人民警察法》第四十六條規(guī)定的告知職責(zé)?！?/p>

王順升訴壽光市人民政府行政不作為案的一審判決是對(duì)被告履行法定職責(zé)的完整性進(jìn)行審查的一個(gè)例子?！?1〕來源：http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/01/id/1534644.shtml, 2016年12月27日訪問。本案一審判決認(rèn)為：“被告雖已按法律規(guī)定向褚莊村村委會(huì)作出責(zé)令公開村務(wù)信息通知，但未限定公開的合理期限，亦未對(duì)褚莊村村委會(huì)執(zhí)行通知情況進(jìn)行核實(shí)，被告的所謂履責(zé)行為未達(dá)到法律規(guī)定的‘責(zé)令’程度，缺乏約束力和執(zhí)行力，從而導(dǎo)致褚莊村村委會(huì)至本案庭審時(shí)也未向原告公開相關(guān)村務(wù)。因此被告并未完全履行法定職責(zé)，其應(yīng)繼續(xù)履行責(zé)令之責(zé)?！迸c成都市中院在上文中的判決相似，壽光市中院對(duì)法律規(guī)定的責(zé)令程度進(jìn)行了合目的性解釋，審查了被告履行法定職責(zé)的方式與目的的關(guān)系，并最終判定本案中被告壽光市人民政府的責(zé)令與法規(guī)目的不相符。

然而，在我國的司法實(shí)踐中，也存在僅僅對(duì)于被告是否在形式上或者程序上滿足了法律規(guī)定的要求，而不審查履行法定職責(zé)的形式是否符合相關(guān)法律規(guī)范的目的。例如袁柳訴徐州市鼓樓區(qū)文化教育體育局、徐州市鼓樓區(qū)人民政府不履行法定職責(zé)案一審判決認(rèn)為：“被上訴人依法具有本行政區(qū)域內(nèi)的教育行政管理職權(quán)，應(yīng)依法行使管理權(quán)?！?2〕江蘇省徐州市九里區(qū)人民法院（2004）九行初字第9號(hào)判決書。上訴人按江蘇省教育廳出具的證明其畢業(yè)生身份的全國普通高等學(xué)校本專科畢業(yè)生就業(yè)報(bào)到證，到被上訴人鼓樓區(qū)教育局報(bào)到，鼓樓區(qū)教育局依照有關(guān)文件、政策規(guī)定，對(duì)其發(fā)放了鼓樓區(qū)師范類雙選準(zhǔn)考證，上訴人袁柳亦持該準(zhǔn)考證參加了被上訴人組織的雙選考試，被上訴人已經(jīng)履行管理職責(zé)。上訴人未被錄用的結(jié)果，既非被上訴人的管理職權(quán)所致，亦是包括上訴人在內(nèi)的所有參加雙選考試的考生應(yīng)該預(yù)知的一種風(fēng)險(xiǎn)可能。上訴人主張被上訴人不履行法定職責(zé)，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持?！痹谠V徐州市鼓樓區(qū)文化教育體育局、徐州市鼓樓區(qū)人民政府不履行法定職責(zé)案一審判決中，九里區(qū)人民法院并未審查被告頒發(fā)畢業(yè)生就業(yè)報(bào)到證與最終開展公開考試選拔教師的關(guān)聯(lián)性，以及頒發(fā)畢業(yè)生就業(yè)報(bào)到證本身對(duì)于原告形成的信賴關(guān)系的可能性。因此，在不履行法定職責(zé)行政案件“是否實(shí)質(zhì)履行法定職責(zé)”的審判基準(zhǔn)上，我國法院的司法審查強(qiáng)度不統(tǒng)一。

（三）秩序性審查模式存在的問題及局限

基于對(duì)我國不履行法定職責(zé)行政案件司法實(shí)踐的梳理，可以發(fā)現(xiàn)我國在三個(gè)審判基準(zhǔn)上分別存在司法審查強(qiáng)度的差異，而這些差異恰恰反映了我國法院對(duì)于依法行政理解的差異，對(duì)于“法”是否包括超離成文法的范圍的法有不同理解。同時(shí)，合法性與合理性司法審查標(biāo)準(zhǔn)的分類在一定程度上會(huì)造成法院對(duì)于成文法的過度強(qiáng)調(diào)，從而僵化司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。

傳統(tǒng)的秩序性審查模式雖然具有較強(qiáng)的可預(yù)期性，在很大程度上也有助于法院把握司法審查的邊界。然而，逐字逐句地依照法律規(guī)范的明文規(guī)定進(jìn)行裁判可能會(huì)阻礙法院有效實(shí)現(xiàn)司法監(jiān)督的職能。一方面，對(duì)于缺乏法律規(guī)范明確規(guī)定的不履行法定職責(zé)行政案件，完全恪守法律規(guī)范的字面含義，將是否具有法定職責(zé)的理解、行使法定職責(zé)的合理時(shí)機(jī)完全讓位于行政主體的裁斷，對(duì)于履行法定職責(zé)的手段與法規(guī)目的的匹配性不加分析，可能會(huì)由于立法缺位和法律規(guī)范內(nèi)容滯后等問題致使政府部門消極行使法定職責(zé)。另一方面，對(duì)于侵害公民基本權(quán)利以及導(dǎo)致其他嚴(yán)重后果的不履行法定職責(zé)行政案件，不對(duì)法律原則和立法原意等因素進(jìn)行綜合考量，也不利于充分實(shí)現(xiàn)行政訴訟法保護(hù)公民合法利益不受侵害的立法目的。然而，值得注意的是過度強(qiáng)調(diào)司法審查的合目的性也會(huì)使得法院在案件審理中過于能動(dòng)，從而危及法的安定性和可預(yù)測性，以致于動(dòng)搖依法行政的基礎(chǔ)。

二、比較法視野下不履行法定職責(zé)行政案件的司法審查強(qiáng)度

（一）美國

1.傳統(tǒng)上狹窄的司法審查可得性與界限分明的司法審查范圍

美國對(duì)行政機(jī)構(gòu)不履行法定職責(zé)進(jìn)行司法審查的成文法依據(jù)主要是《聯(lián)邦行政程序法》第706條第1款，該條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制履行非法拒絕履行的或不當(dāng)延誤的行政機(jī)構(gòu)的行為”屬于司法審查的范圍。

斯卡利亞大法官曾基于不作為與當(dāng)時(shí)鼓勵(lì)自我規(guī)制的潮流相符合的觀點(diǎn)主張?jiān)趯?duì)行政機(jī)構(gòu)不履行法定職責(zé)的司法審查中進(jìn)行較高程度的司法尊讓。更重要的是美國對(duì)于行政機(jī)構(gòu)行為進(jìn)行司法審查需要滿足違法性、訴訟主體的適格（standing）、終局性（ fi nality）和成熟性（ripeness）等條件。這在很大程度上導(dǎo)致了美國法院最初對(duì)于行政機(jī)構(gòu)不履行法定職責(zé)的司法審查可得性認(rèn)定抱有消極態(tài)度。例如，美國最初對(duì)不履行法定職責(zé)司法審查可得性的消極態(tài)度主要是因?yàn)槊绹缙诘陌妇碇贫炔煌晟?，進(jìn)而判斷行政機(jī)構(gòu)不履行法定職責(zé)的終局性的成本遠(yuǎn)高于判斷履行法定職責(zé)終局性的成本，同時(shí)其對(duì)于事實(shí)問題的司法審查范圍也較為狹窄。就法律問題的司法審查強(qiáng)度而言，美國起初對(duì)于行政機(jī)構(gòu)不履行法定職責(zé)的司法審查原則上秉承成文法的界限，除非遇到原告提出具體裁量性違法情形，否則判斷是否存在可以適用的法律就完全依據(jù)依賴于憲法和制定法的規(guī)定。就混合問題的司法審查而言，美國對(duì)于行政機(jī)構(gòu)不履行法定職責(zé)司法審查的禁區(qū)是分配資源的決策（allocation of resources），法院不得對(duì)“行政機(jī)構(gòu)分配資源的決策”范圍以內(nèi)的事項(xiàng)進(jìn)行司法審查。

2.趨于完善的司法尊讓體系與模糊的司法審查紅線

美國對(duì)于行政機(jī)構(gòu)不履行法定職責(zé)司法審查經(jīng)歷了從消極到積極的轉(zhuǎn)變?！?3〕馮慧：《美國行政不作為司法審查的現(xiàn)狀與未來》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》2005年秋季號(hào)。但后來隨著后新政時(shí)期行政規(guī)則和行政命令大量增加，強(qiáng)化政府規(guī)制注重政府市場互動(dòng)關(guān)系理念的推行，初期斯卡利亞法官的主張已逐漸被時(shí)代所摒棄。與此同時(shí)，隨著案卷制度趨于完善，對(duì)于終局性的判斷所需要花費(fèi)的時(shí)間和資源也相應(yīng)地減少，趨近于對(duì)于作為司法審查的終局性判斷的程度。再次，對(duì)于行政機(jī)構(gòu)不履行法定職責(zé)的起訴資格擴(kuò)張至規(guī)制利益相關(guān)人（regulatory bene fi ciaries）。〔14〕Cass R. Sunstein, “Reviewing Agency Inaction After Heckler v. Chaney”, 52 U. Chi. L. Rev. 653 （1985）.這也使得美國對(duì)于行政機(jī)構(gòu)作為和不履行法定職責(zé)的司法審查可得性趨于一致。

美國對(duì)于不履行法定職責(zé)行政案件法律問題司法審查的轉(zhuǎn)變主要體現(xiàn)在對(duì)司法審查超越成文法界限和對(duì)于不履行法定職責(zé)司法審查要素的完善上。根據(jù)美國《聯(lián)邦行政程序法》701條的規(guī)定，行政機(jī)構(gòu)的決定在兩種情形下不受司法審查約束：其一，制定法明確限制司法審查；其二，行政機(jī)構(gòu)的行為屬于依據(jù)制定法自由裁量的事項(xiàng)。在Citizens to Preserve Overton Park, Inc. v. Volpe一案中，聯(lián)邦最高法院解釋了司法審查“法定自由裁量”例外的內(nèi)涵。在極少的情況下，當(dāng)制定法在一個(gè)特定的案件中使用概括的語言時(shí)就表明沒有法律可以適用（law to apply）?！?5〕Citizens to Preserve Overton Park, Inc. v. Volpe, 401 U. S. 402 （1971）.因此，關(guān)于司法審查的法定裁量例外的問題本質(zhì)上是是否有法律可以適用的問題。這一問題主要分為兩個(gè)層面，首先是制定法對(duì)于行政機(jī)構(gòu)行使權(quán)力有無具體規(guī)定。其次是起訴行政機(jī)構(gòu)的原告一方是否提出具體的法律依據(jù)，以證明行政機(jī)構(gòu)違反憲法或法律。這種情況下考慮相關(guān)因素而做出裁量。如果滿足其中一個(gè)方面，便可以對(duì)行政機(jī)構(gòu)的不履行法定職責(zé)進(jìn)行司法審查，否則便不具有可審查性。后來有批評(píng)的聲音認(rèn)為，依照這兩個(gè)方面判斷有無法律可以適用，實(shí)際上很大程度上依賴于原告對(duì)相應(yīng)的法律的舉證。值得注意的是，美國法院對(duì)于“有無法律適用”的測驗(yàn)（law to apply test）的態(tài)度經(jīng)歷了從初期的限縮解釋到后來擴(kuò)張解釋的過程。

起初，哥倫比亞特區(qū)巡回法院在Scanwell Laboratories, Inc. v. Shaffer案中判決行政機(jī)構(gòu)違反自己制定的法規(guī)時(shí)，也可以對(duì)行政機(jī)構(gòu)的不履行法定職責(zé)進(jìn)行司法審查?！?6〕Scanwell Laboratories, Inc. v. Shaffer, 424 F. 2d 859 （D. C. Cir. 1970）.后來，在Heckler v. Chaney案中，法院雖然認(rèn)為“有無法律適用”測驗(yàn)中的“法律”等同于制定法，但并未明確表明法律僅限于制定法。〔17〕Heckler v. Chaney, 470 U. S. 821 （1985）.這意味著對(duì)于美國對(duì)于行政機(jī)構(gòu)不作為法律問題的司法審查依據(jù)已經(jīng)超越了國會(huì)頒布的制定法范圍。

此外，美國法院在對(duì)于不履行法定職責(zé)案中的混合問題的司法審查也有變化。理論上講，如果恪守“資源分配決策”的疆界，很可能意味著一切關(guān)于行政機(jī)構(gòu)不履行法定職責(zé)的裁量都無法得到司法審查。〔18〕Eric Biber, “Two Sides of the Same Coin: Judicial Review of Administrative Agency Action and Inaction”, 26 Va. Envtl. L. J. 485 （2008）.但從近年來的研究來看，美國對(duì)于行政機(jī)構(gòu)不履行法定職責(zé)的司法審查強(qiáng)度也存在彈性和張力。美國加州大學(xué)伯克利分校法學(xué)院教授Eric Biber認(rèn)為美國法院會(huì)對(duì)“資源分配決策”的司法審查紅線根據(jù)不同情況進(jìn)行軟化處理，進(jìn)而他總結(jié)出美國對(duì)行政機(jī)構(gòu)決策司法審查的歷史并提出了三個(gè)原則。首先，行政機(jī)構(gòu)決策進(jìn)程距離決策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)越近，其基于資源分配的決策受到的司法尊讓越低，司法審查強(qiáng)度越高。易言之，一個(gè)具有明確目標(biāo)的行政過程將獲得最小限度的司法尊讓。其次，當(dāng)行政機(jī)構(gòu)包含涉及到政策的一般性決定廣泛適用時(shí)，行政機(jī)構(gòu)決策包含的利益與合法性目的聯(lián)系越為緊密，司法尊讓程度越低。再次，當(dāng)國會(huì)的指示和命令越為明確時(shí)，行政機(jī)構(gòu)分配資源的裁量范圍越為狹窄，獲得的司法尊讓越小?！?9〕Eric Biber, “Two Sides of the Same Coin: Judicial Review of Administrative Agency Action and Inaction”, 26 Va. Envtl. L. J. 468-469 （2008）.與此同時(shí)，美國學(xué)者William F. Funk和Richard H. Seamon認(rèn)為美國對(duì)于行政機(jī)構(gòu)不履行法定職責(zé)案件的司法審查范圍主要取決于行政機(jī)構(gòu)不履行或延遲履行的狀態(tài)和被訴行政機(jī)構(gòu)對(duì)其不履行或延遲履行法定職責(zé)的辯解?！?0〕William F. Funk & Richard H. Seamon, Administrative Law：Examples and Explanations, 中信出版社2003年版，第291頁。

（二）英國

1.傳統(tǒng)中法院的消極地位與強(qiáng)制令適用的謙抑性

英國對(duì)于公權(quán)力主體錯(cuò)誤的不履行法定職責(zé)主要通過申請(qǐng)強(qiáng)制令的方式實(shí)現(xiàn)?！?1〕根據(jù)英國1981年《最高法院法》第31條之規(guī)定，英國司法復(fù)審本身不是一種救濟(jì)辦法，只是尋求一種或一種以上早已確定的辦法的程序。因此，司法審查的范圍由相應(yīng)的解決途徑?jīng)Q定。［英］威廉?韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第343頁。強(qiáng)制令是以王室的名義發(fā)出的要求履行法定公務(wù)的命令?！?2〕［英］威廉?韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第316頁。值得注意的是，強(qiáng)制令是一種自由裁量權(quán)救濟(jì)辦法，如果法院認(rèn)為發(fā)出強(qiáng)制令不利于司法利益或存在不必要頒發(fā)強(qiáng)制令的情形，就可以拒絕使用這個(gè)方法?！?3〕

強(qiáng)制令不僅可以用來強(qiáng)制實(shí)施法定的義務(wù)，也可以用來強(qiáng)制實(shí)施非法定義務(wù)，如警察起訴違法分子的義務(wù)、出示正確履行其義務(wù)的文件等?！?4〕［英］威廉?韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第320頁。就申請(qǐng)公共機(jī)構(gòu)履行法定義務(wù)的強(qiáng)制令而言，也適用于不合理拖延履行的情形?！?5〕［英］威廉?韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第321頁。但強(qiáng)制令申請(qǐng)人必須曾經(jīng)事先向不履行義務(wù)的當(dāng)局提出履行義務(wù)的特殊要求，而該強(qiáng)制當(dāng)局又必須曾經(jīng)予以拒絕，這曾是申請(qǐng)強(qiáng)制令的一項(xiàng)“嚴(yán)格規(guī)則”?！?6〕［英］威廉?韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第327頁。傳統(tǒng)上強(qiáng)制令曾只作為一種其他救濟(jì)途徑窮盡后才能使用的一種兜底性救濟(jì)途徑，并且其程序十分繁瑣。〔27〕［英］威廉?韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第329-330頁。

2.現(xiàn)實(shí)中強(qiáng)制令適用的普遍性以及法院權(quán)力的擴(kuò)張

今天強(qiáng)制令已經(jīng)成為了強(qiáng)制公共機(jī)構(gòu)履行法定義務(wù)的正常方法了，同時(shí)它的程序也不再“繁瑣和昂貴”。〔28〕［英］威廉?韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第329-330頁。這在很大程度上也便于法院對(duì)于政府履行法定職責(zé)的監(jiān)督。同時(shí),近五十年來，隨著英國法院對(duì)于自身權(quán)力、職責(zé)的認(rèn)識(shí)更加清晰，英國對(duì)于政府不履行法定職責(zé)的司法審查也發(fā)生了許多的變化。首先，在越權(quán)無效原則作為英國司法審查的憲法基礎(chǔ)地位不斷受到挑戰(zhàn)的同時(shí)，司法審查的范圍也已經(jīng)突破了議會(huì)法定權(quán)力的傳統(tǒng)局限。在議會(huì)控制鞭長莫及的領(lǐng)域，法院真正擔(dān)負(fù)起維護(hù)法治、促進(jìn)善政、保障人權(quán)的任務(wù)。其次，申訴與審查之間的界限進(jìn)一步模糊。這主要表現(xiàn)在，盡管“溫斯伯理不合理性”將不合理行為的門檻設(shè)定得如此之高，以避免法院過度能動(dòng)，然而后來依然逐漸被法院所放棄，并以來自于歐洲大陸的“比例原則”取而代之?！?9〕彭錞：《變遷中的英國司法審查：背景、判例及趨勢》，載姜明安主編：《行政法論叢》（第13卷），法律出版社2010年版，第232頁。再次，盡管英國法院對(duì)于行政機(jī)關(guān)的專業(yè)能力給予較高程度的尊重，但是法院對(duì)于基本權(quán)利受損的案件，司法審查往往更為積極，要求更為嚴(yán)格?！?0〕彭錞：《變遷中的英國司法審查：背景、判例及趨勢》，載姜明安主編：《行政法論叢》（第13卷），法律出版社2010年版，第234頁。

（三）德國

1.德國不履行法定職責(zé)行政案件司法監(jiān)督機(jī)制的標(biāo)準(zhǔn)

德國對(duì)于不履行法定職責(zé)行政案件司法監(jiān)督的標(biāo)準(zhǔn)基于行政訴訟與行政復(fù)議的區(qū)別而有所不同。行政訴訟只審查不履行法定職責(zé)行政案件的合法性，而根據(jù)德國《行政法院法》第68條之規(guī)定，德國行政復(fù)議的審查標(biāo)準(zhǔn)（Prüfungsma?stab）包含了合法性審查標(biāo)準(zhǔn)與目的性審查標(biāo)準(zhǔn)，即不僅要對(duì)行政權(quán)實(shí)施法律審查，且還要審查其決定在事實(shí)上是具備經(jīng)濟(jì)性、方案選擇的合理性及合目的性?！?1〕［德］弗里德赫爾穆?胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第88、93頁。

2.德國不履行法定職責(zé)行政案件司法審查機(jī)制的構(gòu)造

德國不履行法定職責(zé)行政案件的救濟(jì)主要通過一般給付之訴和不作為之訴的途徑來解決?！?2〕［德］弗里德赫爾穆?胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第282- 283，305-306頁。德國行政法院對(duì)于不作為之訴和一般給付之訴的理由具備的審查結(jié)構(gòu)主要包含以下方面?！?3〕［德］弗里德赫爾穆?胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第135-136頁。被動(dòng)適格（Passivlegitimatiob），對(duì)行政行為停止作為的違法性（Rechtswidrigkeit），原告權(quán)利因此受到侵害（Rechtswidrigkeit）和裁判時(shí)機(jī)成熟（Spruchreife）?！?4〕［德］弗里德赫爾穆?胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第397-398頁。其中，對(duì)行政主體停止作為的違法性和裁判時(shí)機(jī)成熟的判定直接決定對(duì)行政機(jī)關(guān)不作為的司法審查的強(qiáng)度。在違法性判斷這一環(huán)節(jié)，如果原告并未對(duì)作為被告的行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，此時(shí)行政機(jī)關(guān)的不作為并不違法。〔35〕［德］弗里德赫爾穆?胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第439頁。對(duì)于程序瑕疵的判斷而言，如果原告所請(qǐng)求作為行政機(jī)關(guān)的被告作出的行政行為需經(jīng)由行政機(jī)關(guān)的裁量決定作出，那么對(duì)于程序瑕疵的判斷可能要借助裁判時(shí)機(jī)成熟性對(duì)其進(jìn)行審查?！?6〕［德］弗里德赫爾穆?胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第440頁。就不作為之訴而言，行政機(jī)關(guān)停止作為的違法性判斷主要包括是否存在原告請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)（Anspruchsgrundlage），被告是否存在管轄權(quán)，被告程序上是否存在瑕疵等。其中，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)主要是指如果原告對(duì)其所追求的行政行為具有請(qǐng)求權(quán)（Anspruch），行政機(jī)關(guān)對(duì)原告所申請(qǐng)的行政行為的拒絕或者停止作為就是違法的。原告的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)既可以存在于法律（Gesetz）、基本權(quán)利（Grundrecht）、保證（Zusicherung）或公法合同（?ffentlicher Vertrag）?！?7〕［德］弗里德赫爾穆?胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第440頁。一般給付之訴的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)存在于歐洲的共同法律、憲法（包括基本法第3條）、法律、行政行為、承諾和公法合同?！?8〕［德］弗里德赫爾穆?胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第456頁。

裁判時(shí)機(jī)成熟意味著，對(duì)于一個(gè)即將終結(jié)的關(guān)于訴訟請(qǐng)求的法院決定而言，所有的事實(shí)和法律上的前提都已經(jīng)具備。〔39〕［德］弗里德赫爾穆?胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第444頁。如果在違法性和權(quán)利侵害得到確認(rèn)之后，行政機(jī)關(guān)仍然抱有獨(dú)立的裁判余地，那么，裁判時(shí)機(jī)就是不成熟的，或者處于法律上的原因無法被創(chuàng)造。如果法院還要全面滿足訴訟請(qǐng)求，那就違背了權(quán)力分配原則。例如為了制止某一附近居民的干擾，要求采取特定的警察措施的訴，法院只能裁判警察必須采取行動(dòng)，然而應(yīng)當(dāng)采取的干擾排除措施的具體方式和具體種類通常只能由警察自己決定?！?0〕［德］弗里德赫爾穆?胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第443-444頁。對(duì)于一般給付之訴，缺乏成熟裁判時(shí)機(jī)還包含事實(shí)情況不夠清楚、拒絕之違法性基于一個(gè)無法通過法院不正當(dāng)?shù)臋?quán)衡瑕疵等。如果行政機(jī)關(guān)還有評(píng)判余地或者在裁量決定的范圍之內(nèi)，尚有其他可能選擇的情況下，法院可以做出答復(fù)判決（Bescheidungsurteil），即判決行政機(jī)關(guān)在采取行動(dòng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意法院的法律觀?！?1〕［德］弗里德赫爾穆?胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第463-464頁。

（四）法國

1.反越權(quán)訴訟的分類體系

法國目前對(duì)于政府部門不履行法定職責(zé)的訴訟主要采取反越權(quán)訴訟的形式?！?2〕［法］讓?里韋羅、［法］讓?瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第782-783頁。反越權(quán)訴訟是撤銷訴訟最為重要的一個(gè)子類。古斯塔夫?佩澤爾將反越權(quán)訴訟的理由即導(dǎo)致撤銷的各種非法性原因稱為反越權(quán)之訴的理由，分為無管轄權(quán)、形式瑕疵、違反法律和濫用權(quán)力?！?3〕［法］古斯塔夫?佩澤爾：《法國行政法》，廖申明、周潔譯，國家行政學(xué)院出版社2002年版，第299頁。對(duì)于政府機(jī)構(gòu)不履行法定職責(zé)的反越權(quán)訴訟可以分別基于這四類理由提起。例如無管轄權(quán)既可以指無管轄權(quán)的主體不行使管轄權(quán)也可以指有管轄權(quán)的主體不行使管轄權(quán)?！?4〕［法］古斯塔夫?佩澤爾：《法國行政法》，廖申明、周潔譯，國家行政學(xué)院出版社2002年版，第300頁。基于形式瑕疵的不履行法定職責(zé)可以包括以一種不可能完成的形式行使權(quán)力，延遲相關(guān)期限等?！?5〕參見［法］讓?里韋羅、［法］讓?瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第808頁。違背法規(guī)制定者追求目的或法律確切表述的目標(biāo)的實(shí)質(zhì)不履行法定職責(zé)也可以基于濫用權(quán)力的理由進(jìn)行司法監(jiān)督?！?6〕［法］讓?里韋羅、［法］讓?瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第810頁。最后，對(duì)事實(shí)理由忽視的不履行法定職責(zé)可以基于違反法律的理由提起反越權(quán)訴訟?！?7〕參見［法］讓?里韋羅、［法］讓?瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第814頁。

2.司法目標(biāo)監(jiān)督及司法監(jiān)督強(qiáng)度的差異

在上述四類反越權(quán)訴訟的理由中，違反法律和濫用權(quán)力直接涉及到司法的目標(biāo)監(jiān)督。由于法律為政府的某些職權(quán)規(guī)定了確切目標(biāo)，而政府部門必須強(qiáng)制性地追求既定目的?！?8〕［法］讓?里韋羅、［法］讓?瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第809頁。與無管轄權(quán)和形式瑕疵相比，在濫用職權(quán)為由提起的反越權(quán)訴訟中，對(duì)于合法性的司法監(jiān)督可以延伸至行政法規(guī)的內(nèi)在因素，因?yàn)檫@涉及到受審法規(guī)制定者的內(nèi)心意圖。〔49〕［法］讓?里韋羅、［法］讓?瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第809-810頁。在上述四種導(dǎo)致撤銷行政法規(guī)的事由中，違反法律涉及面最廣，在違反權(quán)限規(guī)定、形式規(guī)定和目標(biāo)規(guī)定的情況下，違反一切準(zhǔn)則的行為均應(yīng)按違法予以制裁。〔50〕［法］讓?里韋羅、［法］讓?瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第812頁?？梢?，違反法律是基于合法性原則的兜底勝訴事由。在基于違反法律為事由的反越權(quán)訴訟中，法院要對(duì)是否存在法律錯(cuò)誤和事實(shí)理由進(jìn)行監(jiān)督?！?1〕［法］讓?里韋羅、［法］讓?瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第813頁。

具體說來，對(duì)于是否存在錯(cuò)誤的監(jiān)督中，法院會(huì)審查政府部門對(duì)所適用的法律是否進(jìn)行了錯(cuò)誤的解釋?！?2〕［法］讓?里韋羅、［法］讓?瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第813頁。根據(jù)法官行使職權(quán)的范圍可以將其對(duì)事實(shí)理由進(jìn)行的監(jiān)督分為正常監(jiān)督與最低監(jiān)督。正常監(jiān)督不僅對(duì)事實(shí)理由的真實(shí)性進(jìn)行監(jiān)督，而且要監(jiān)督事實(shí)的定性這一必然涉及到司法主觀判斷的問題，而最低監(jiān)督排除了事實(shí)定性的監(jiān)督。但是即便在正常監(jiān)督中，法官也可以借助“評(píng)價(jià)明顯錯(cuò)誤”的概念指出政府部門在事實(shí)定性中一個(gè)非專業(yè)人士都可以將其否定的錯(cuò)誤來限制政府部門的自由裁量權(quán)?！?3〕［法］讓?里韋羅、［法］讓?瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第818頁。由此可見，在法國的司法監(jiān)督中，對(duì)于認(rèn)知主體限于大眾的合理性和認(rèn)知主體僅限于專業(yè)知識(shí)或技術(shù)群體的專業(yè)性進(jìn)行了區(qū)分，這種區(qū)分直接影響了法國不作為的反越權(quán)訴訟的司法審查強(qiáng)度。

（五）反思和檢討

作為普通法系代表的英美兩國對(duì)政府不履行法定職責(zé)尋求司法救濟(jì)的途徑日益便利，而大陸法系代表的法德兩國則為不履行法定職責(zé)行政案件的司法審查設(shè)計(jì)了合目的性監(jiān)督的制度裝置，以尋求對(duì)其不履行法定職責(zé)的行為進(jìn)行更為全面有效的監(jiān)督。美國對(duì)于司法尊讓體系的構(gòu)造在一定程度上避免了對(duì)于不履行法定職責(zé)行政案件司法審查不足的問題。英國法院角色的積極化轉(zhuǎn)變導(dǎo)致的申訴和司法審查界限的模糊在很大程度上使得法院得以對(duì)政府的不履行法定職責(zé)進(jìn)行有效的監(jiān)督。德國和法國作為大陸法系國家的代表，其固有的行政訴訟理論體系中含有發(fā)揮法官自主性的空間，于德國而言是裁判時(shí)機(jī)成熟機(jī)制，于法國而言便是目標(biāo)監(jiān)督。

與上述國家相比，我國在規(guī)范和制度層面對(duì)于不履行法定職責(zé)行政案件司法審查中缺乏一定的合目的性審查機(jī)制。這使得我國缺乏對(duì)過度審查和審查不足進(jìn)行糾偏的途徑，不利于我國法院對(duì)于不履行法定職責(zé)行政案件進(jìn)行適度審查。

三、完善合目的性司法審查模式的條件及具體方向

（一）完善合目的性司法審查模式的條件

1.規(guī)范依據(jù)和制度基礎(chǔ)

雖然我國學(xué)界對(duì)以上司法實(shí)踐中的秩序性司法審查模式的弊端進(jìn)行了一些反思，并且對(duì)區(qū)分程度的司法審查也進(jìn)行了相應(yīng)的研究，但總體上我國尚未對(duì)不履行法定職責(zé)行政案件的合目的性司法審查模式形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，對(duì)于合目的性審查模式的審查強(qiáng)度也仍處于理論層面的引介和探討的階段。

修改前的《行政訴訟法》將行政訴訟的受案范圍限于具體行政行為合法性的簡單規(guī)定。然而，規(guī)范層面對(duì)于合法性的陋化處理在一定程度上會(huì)使對(duì)于“法”的理解僅限于形式，而忽視“合法性”所具有的可接受性等內(nèi)涵。在一定程度上限制了法官探究條文背后的立法目的、立法精神和具體原則。加之我國法官整體素質(zhì)及法學(xué)專業(yè)素養(yǎng)得到了一定的提升，目前也更易于理解和把握合目的性的司法審查模式。此外，行政訴訟本質(zhì)上具有權(quán)力制約的功能，涉及司法權(quán)與行政權(quán)之間的協(xié)調(diào)，而與民事訴訟、刑事訴訟發(fā)揮單純的司法權(quán)制裁斷功能不同?！?4〕王鍇：《行政訴訟中的事實(shí)審查與法律審查》，載《行政法學(xué)研究》2007年第1期。一方面，司法權(quán)應(yīng)當(dāng)對(duì)基于專業(yè)知識(shí)等其他為行政主體所熟知的知識(shí)予以一定的尊重，不能將己方對(duì)于相關(guān)事實(shí)和法律問題的判斷代替行政權(quán)行使過程中對(duì)于相關(guān)問題的判斷。另一方面，在行政權(quán)與司法權(quán)相對(duì)分離的基礎(chǔ)上，兩者之間是一種平等的關(guān)系，包含一定分工協(xié)作的內(nèi)涵，過度強(qiáng)調(diào)司法尊重以及兩者之間的界限不利于完善行政與司法之間的合作機(jī)制。

2.案卷制度的完善以及相關(guān)判例的出現(xiàn)

近年來，隨著行政程序相關(guān)規(guī)范的出臺(tái)，我國的行政案卷制度也得到了一定程度的完善，這將有助于法院通過審查案件事實(shí)對(duì)其法律適用過程進(jìn)行更為具體的分析。同時(shí)，近年來，尤其在最高人民法院公報(bào)案例中的不履行法定職責(zé)行政案件中，人民法院通過細(xì)化法律推理過程，對(duì)核心概念進(jìn)行分析和論證；不拘泥于法律具體規(guī)定的不履行法定職責(zé)行政訴訟公報(bào)案例大量出現(xiàn)；考慮判決的實(shí)際效果等做法逐步承擔(dān)起監(jiān)督行政主體依法履行法定職責(zé)的角色，為今后各級(jí)人民法院進(jìn)行具體參照提供了指南與方向。這同時(shí)也表明我國不履行法定職責(zé)行政案件的合目的性司法審查模式已經(jīng)初步被最高人民法院認(rèn)可。

3.必要的理論準(zhǔn)備

近年來學(xué)界對(duì)于司法尊讓體系的研究，豐富了我國司法審查的研究素材，例如我國學(xué)界近幾年來對(duì)謝弗朗尊重和斯基德摩尊重產(chǎn)生了較為濃厚的學(xué)術(shù)興趣，這也反映出未來我國區(qū)分強(qiáng)度的司法審查模式的學(xué)術(shù)走向。例如在司法審查強(qiáng)度區(qū)分的設(shè)計(jì)方面，有學(xué)者主張通過引入美國法中事實(shí)問題和法律問題的區(qū)分實(shí)現(xiàn)司法審查強(qiáng)度的層次化?！?5〕王鍇：《行政訴訟中的事實(shí)審查與法律審查》，載《行政法學(xué)研究》2007年第1期。有學(xué)者考察了我國上位法規(guī)定不明確之規(guī)范性文件的效力判斷問題，并將其歸入較深審查模式與較淺審查模式兩個(gè)大類之中?！?6〕俞祺：《上位法規(guī)定不明確之規(guī)范性文件的效力判斷——基于66個(gè)典型判例的研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第2期。學(xué)界最近關(guān)于司法審查強(qiáng)度的作品都不同程度地體現(xiàn)出區(qū)分司法審查強(qiáng)度的導(dǎo)向。

4.提供不履行法定職責(zé)救濟(jì)的規(guī)范逐漸增多

自從2007年以來，我國規(guī)范行政主體履行法定職責(zé)行政法規(guī)、部門規(guī)章以及行政規(guī)范性文件顯著增多，這些規(guī)范對(duì)于豐富不履行法定職責(zé)行政案件的司法審查的規(guī)范依據(jù)以及引導(dǎo)不履行法定職責(zé)行政案件的具體裁量標(biāo)準(zhǔn)走向理性化起了重要作用。同時(shí)，在一定程度上，我國行政訴訟的判決中也出現(xiàn)了許多援引規(guī)范性文件作為審判依據(jù)的判決。這一方面豐富了不履行法定職責(zé)行政案件司法審查的依據(jù)，另一方面也不可避免地出現(xiàn)不同效力位階的法律規(guī)范內(nèi)容重合繼而引發(fā)效力沖突問題，一定程度上考驗(yàn)了我國人民法院對(duì)于規(guī)范的篩選。

（二）合目的性司法審查模式的完善方向

1.司法審查標(biāo)準(zhǔn)的具體化

目前我國采取合法性為主合理性為輔的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，但由于規(guī)范層面并未對(duì)合理性進(jìn)行明確界定，司法實(shí)踐中往往不易把握合理性審查的尺度。同時(shí)，結(jié)合我國法院行政庭目前行政案件數(shù)量少，法院壓力不大的實(shí)際情況，將不履行法定職責(zé)行政案件合目的性審查負(fù)擔(dān)適當(dāng)轉(zhuǎn)移至法院也較為合理。因此作者不建議完全采納德國行政復(fù)議合目的性與合法性雙重審查模式與行政訴訟合法性單一審查模式的不履行法定職責(zé)行政案件救濟(jì)體系。然而，德國對(duì)于合法性與合目的性審查標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分，有助于我國對(duì)不履行法定職責(zé)行政案件司法審查中的合理性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行更為具體的設(shè)計(jì)和完善。例如德國《聯(lián)邦行政法院法》第114條就對(duì)我國下一步修法提供了重要借鑒。

2.專業(yè)性審查與合理性審查的區(qū)分

法國的司法監(jiān)督中區(qū)分了專業(yè)性與合理性監(jiān)督，這對(duì)我國不履行法定職責(zé)行政案件司法審查強(qiáng)度體系具有相當(dāng)程度的借鑒意義。專業(yè)性司法監(jiān)督與合理性司法監(jiān)督的差異在于專業(yè)性的認(rèn)知主體限于專業(yè)性群體，而合理性認(rèn)知主體屬于整個(gè)理性人范圍。我國法院在司法審查的實(shí)踐中就區(qū)分合理性與專業(yè)性方面已經(jīng)進(jìn)行了一些嘗試，例如方某某與廣州市公安局白云區(qū)分局行政不作為及請(qǐng)求國家賠償糾紛案一審判決已經(jīng)對(duì)被告注意義務(wù)的范圍也即司法監(jiān)督的邊界進(jìn)行了界定?？傊?，在不履行法定職責(zé)行政案件的司法審查中，基于認(rèn)知群體范圍的不同，應(yīng)適當(dāng)區(qū)分合理性問題與專業(yè)性問題的審查強(qiáng)度。

3.不同層級(jí)和類別的法定義務(wù)來源

從我國近年來的司法實(shí)踐中看，我國不履行法定職責(zé)行政案件司法審查中法定義務(wù)的來源早已不限于法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，還包括司法解釋、行政合同、具有外部性的行政規(guī)范性文件和行政主體的先行行為等。因此，在對(duì)被告法定職責(zé)來源進(jìn)行司法審查時(shí)，不應(yīng)僅拘泥于法律規(guī)范條文的具體規(guī)定，還需要結(jié)合相應(yīng)的規(guī)范性文件、上級(jí)命令、行業(yè)規(guī)定、行政慣例的相關(guān)規(guī)定和內(nèi)容對(duì)于法律適用問題給予相應(yīng)強(qiáng)度的審查。

4.是否涉及公民基本權(quán)利的侵犯及侵犯的具體程度

首先，我國《憲法》第33條第3款規(guī)定國家尊重和保障人權(quán)。司法審查作為保障公民憲法權(quán)利不受侵犯的重要制度，理應(yīng)體現(xiàn)憲法相關(guān)規(guī)定的具體要求。其次，從目前的國際經(jīng)驗(yàn)和最近幾年我國的司法實(shí)踐來看，在涉及到公民基本權(quán)利的不履行法定職責(zé)行政案件中，被訴的不履行法定職責(zé)侵犯公民基本權(quán)利的程度會(huì)一定程度上影響不履行法定職責(zé)行政案件的司法審查強(qiáng)度。同時(shí)，在嚴(yán)重侵犯公民基本權(quán)利的不履行法定職責(zé)行政案件的司法審查中，對(duì)于實(shí)質(zhì)審查的合目的性擴(kuò)張應(yīng)當(dāng)結(jié)合被申請(qǐng)作出或依職權(quán)之行政處理所導(dǎo)致的結(jié)果而綜合考量，適當(dāng)提升司法審查強(qiáng)度。如果該不履行法定職責(zé)的事實(shí)直接關(guān)系到行政相對(duì)人的生命權(quán)或健康權(quán)等基本權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行較為深入的司法審查。在綜合國外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，作者認(rèn)為下一步應(yīng)對(duì)不履行法定職責(zé)的判斷擴(kuò)張至實(shí)質(zhì)審查階段，分別對(duì)被告的不履行法定職責(zé)進(jìn)行形式審查和內(nèi)容審查。〔57〕參見郭慶珠、魏建新、梁津明、郭春明：《行政不作為之行政法律責(zé)任探究》，中國檢察出版社2011年版，第79-80頁。

5.借鑒域外經(jīng)驗(yàn)和相關(guān)理論

目前我國對(duì)不履行法定職責(zé)的司法審查缺乏必要的程序裝置和過濾機(jī)制。因此域外經(jīng)驗(yàn)依然是我國進(jìn)行相關(guān)研究的重要素材。例如對(duì)于履行法定職責(zé)條件成就的問題，可以在區(qū)分依申請(qǐng)和依職權(quán)的行政處理的基礎(chǔ)上，適當(dāng)參照美國的“成熟性”或德國的“裁量余地限縮為零”等理論。例如謝文杰訴陜西師范大學(xué)不發(fā)畢業(yè)證一案的二審判決已經(jīng)運(yùn)用了裁判時(shí)機(jī)成熟理論。〔58〕最高人民法院行政審判庭編：《中國行政審判案例》（第 2 卷），中國法制出版社 2011 年版，第 225 頁。轉(zhuǎn)引自劉宏博：《行政不作為訴訟研究》，吉林大學(xué)2015年博士學(xué)位論文，第103頁。若條件的成就與否需要依照技術(shù)性或?qū)I(yè)性判斷作出，法院應(yīng)當(dāng)給予較高程度的司法尊讓。但在涉及直接侵犯到公民基本權(quán)利的領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)適當(dāng)提高司法審查強(qiáng)度，這一點(diǎn)可以具體借鑒英國的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)。此外，應(yīng)當(dāng)注重行政規(guī)制目標(biāo)的明確性、行政規(guī)制的適用范圍與法律的明確性與司法尊讓的關(guān)系，在這一點(diǎn)上，上文提到的Eric Biber教授總結(jié)的美國司法審查與司法尊讓關(guān)系的三個(gè)原則對(duì)于我國不履行法定職責(zé)行政案件司法審查制度的完善具有一定啟示意義。

四、結(jié)語：認(rèn)真對(duì)待合目的性司法審查模式

從近幾年的相關(guān)判例來看，我國不履行法定職責(zé)行政案件的司法審查強(qiáng)度趨于復(fù)雜化。一方面，這是司法權(quán)對(duì)于近年來行政權(quán)擴(kuò)張的一種回應(yīng)。另一方面，從世界主要法治發(fā)達(dá)國家的歷史來看，不履行法定職責(zé)行政案件司法審查強(qiáng)度呈現(xiàn)出區(qū)分化和分層化的結(jié)構(gòu)，這背后便是合目的性法治邏輯延伸的一種結(jié)果。由于受限于篇幅，本文的制度史比較研究部分無法涵蓋所有具體的制度細(xì)節(jié)，但是至少可以為我國下一步制度的完善提供一種思路。下一步不履行法定職責(zé)行政案件司法審查制度的完善仍應(yīng)在立足于我國實(shí)際的基礎(chǔ)上，并從相關(guān)判例和域外經(jīng)驗(yàn)中汲取相應(yīng)的知識(shí)資源。如何根據(jù)不同因素適用相應(yīng)的司法審查強(qiáng)度也仍舊是一個(gè)需要繼續(xù)探討的問題。總之，在強(qiáng)調(diào)法秩序完整性的同時(shí)，也不應(yīng)忽視法本身回應(yīng)性與反思性的方面。這就要求我們重視并認(rèn)真對(duì)待合目的性司法審查模式。

（責(zé)任編輯：朱應(yīng)平）

* 姜鵬，中國社會(huì)科學(xué)院研究生院博士研究生，美國賓夕法尼亞大學(xué)訪問研究員。