熊 琦

非法著作權(quán)集體管理司法認(rèn)定的法源梳解

熊 琦*

我國(guó)法院對(duì)非法集體管理行為的司法認(rèn)定，僅僅建立在著作權(quán)代理公司以自己名義收取和分配使用費(fèi)的基礎(chǔ)上，忽略了集體管理在集中許可適用過(guò)程中有意分離作品定價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和使用情況的特殊性安排，將著作權(quán)代理公司的行紀(jì)行為與著作權(quán)集體管理組織的集體管理行為混淆，進(jìn)而造成集體管理組織得以壟斷許可渠道的社會(huì)后果。因此，有必要對(duì)《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第2條中集體管理組織“行使權(quán)利”的概念進(jìn)行體系解釋?zhuān)瑢⒓w管理認(rèn)定為不專(zhuān)門(mén)針對(duì)特定權(quán)利人所進(jìn)行的使用費(fèi)收取和分配行為，與著作權(quán)代理公司的許可行為相區(qū)分，最終為著作權(quán)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)性許可渠道提供法源支持。

集體管理組織 非法集體管理 行紀(jì) 代理 體系解釋

一、問(wèn)題的提出

版權(quán)產(chǎn)業(yè)的繁榮，對(duì)本土著作權(quán)交易機(jī)制的效率提出了越來(lái)越高的要求，無(wú)論是權(quán)利人還是使用者，都希望著作權(quán)許可制度能夠?qū)?quán)利變動(dòng)的交易成本降至最低，既能夠幫助權(quán)利人減少因許可交易成本導(dǎo)致的作品價(jià)值減損，又可以幫助使用者能夠便捷地接觸和獲取作品。在文字作品和音樂(lè)作品等需要完成大規(guī)模許可的著作權(quán)市場(chǎng)，許可機(jī)制效率的高低直接關(guān)系到該領(lǐng)域著作權(quán)市場(chǎng)的完善程度。然而，實(shí)踐中我國(guó)的著作權(quán)集體管理組織，卻未能向權(quán)利人和使用者提供其所期望的許可渠道。權(quán)利人不斷抱怨無(wú)法從集體管理組織那里獲得合理版稅，并質(zhì)疑集體管理組織的管理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，卻始終無(wú)法改變上述現(xiàn)狀，〔1〕參見(jiàn)藍(lán)方等：《解析中國(guó)式集體管理》，載《財(cái)新周刊》2012年第15期。最終導(dǎo)致在《著作權(quán)法》第三次修改進(jìn)程中，集體管理制度成為矛盾最為集中的議題之一。〔2〕參見(jiàn)張賀：《個(gè)人著作權(quán)不能由集體管理組織任意代理》，載《人民日?qǐng)?bào)》2012年4月12日第12版。鑒于對(duì)集體管理組織的不滿意和不信任，著作權(quán)人試圖選擇以民事代理的方式，借助著作權(quán)代理公司來(lái)實(shí)現(xiàn)大規(guī)模許可和維權(quán)。但上述嘗試卻因?yàn)楸环ㄔ赫J(rèn)定為“非法著作權(quán)集體管理”而喪失合法性基礎(chǔ)?！?〕參見(jiàn)胡姝陽(yáng)：《非法著作權(quán)集體管理被叫停》，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2016年1月27日第9版。在一系列著作權(quán)代理公司起訴作品使用者維權(quán)的案件中，不同地區(qū)和層級(jí)的法院皆以“實(shí)質(zhì)行使著作權(quán)集體管理組織的相關(guān)職能和權(quán)利”為由，否認(rèn)著作權(quán)代理公司有權(quán)代替著作權(quán)人行使權(quán)利，〔4〕相關(guān)判決參見(jiàn)“深圳市聲影網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴無(wú)錫市僑聲娛樂(lè)有限公司”案，（2015）蘇知民終字第100號(hào)；“深圳市聲影網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴無(wú)錫歡唱娛樂(lè)有限公司”案，（2015）蘇知民終字第235號(hào)；“深圳市聲影網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴南京榮鼎餐飲管理有限公司”案，（2016）蘇民申420號(hào)。其中“深圳市聲影網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴無(wú)錫市僑聲娛樂(lè)有限公司”案還被媒體視為我國(guó)“非法集體管理第一案”，中國(guó)音像著作權(quán)協(xié)會(huì)的負(fù)責(zé)人認(rèn)為，法院的上述判決對(duì)維護(hù)我國(guó)著作權(quán)集體管理組織的合法性，凈化著作權(quán)集體管理環(huán)境，促進(jìn)我國(guó)著作權(quán)集體管理的發(fā)展具有重要意義。參見(jiàn)胡姝陽(yáng)：《非法著作權(quán)集體管理被叫?！罚d《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2016年1月27日第9版。由此出現(xiàn)了一方面集體管理組織因缺乏廣泛代表性而無(wú)法實(shí)現(xiàn)集中許可的規(guī)模優(yōu)勢(shì)，另一方面權(quán)利人又無(wú)法在可接受的交易成本范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)許可的兩難境地，顯然對(duì)未來(lái)構(gòu)建高效合規(guī)的著作權(quán)大規(guī)模許可市場(chǎng)產(chǎn)生消極影響。

誠(chéng)然，我國(guó)《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》的確明文規(guī)定了集體管理組織的“全國(guó)性”和“唯一性”，要求設(shè)立集體管理組織不但“不得與已經(jīng)依法登記的著作權(quán)集體管理組織的業(yè)務(wù)范圍交叉重合”，而且任何其他組織和個(gè)人亦不得從事著作權(quán)集體管理活動(dòng)。〔5〕參見(jiàn)《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》（2013）第6條、第7條第2款。同時(shí)，在許可渠道上，法律還要求著作權(quán)人對(duì)集體管理組織的許可必須為專(zhuān)有許可，權(quán)利人不得在授權(quán)集體管理組織后再自行許可?！?〕參見(jiàn)《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》（2013）第20條。這意味著著作權(quán)人不但只能向該領(lǐng)域唯一的集體管理組織授權(quán)，而且在授權(quán)后喪失了自行行使權(quán)利的可能。但如果著作權(quán)人拒絕授權(quán)集體管理組織，轉(zhuǎn)而以代理、委托或其他方式授權(quán)著作權(quán)代理公司行使權(quán)利，那么在何種條件下該代理公司的行為應(yīng)被視為非法集體管理而加以禁止，《著作權(quán)法》和其他法律并無(wú)規(guī)定。因此，在現(xiàn)行法律框架下，普通民事授權(quán)管理與著作權(quán)制度下的集體管理有何本質(zhì)區(qū)別，著作權(quán)人除授權(quán)給集體管理組織之外是否別無(wú)其他實(shí)現(xiàn)大規(guī)模許可的渠道，不僅僅只是上述“非法集體管理案”引發(fā)的爭(zhēng)議，更關(guān)乎我國(guó)著作權(quán)市場(chǎng)的未來(lái)發(fā)展態(tài)勢(shì)。

從現(xiàn)有一系列“非法集體管理案”判決看，法院在認(rèn)定非法集體管理的同時(shí)，并未說(shuō)明非法集體管理與民事代理是否有區(qū)別以及如何區(qū)別。究其原因，在于我國(guó)《著作權(quán)法》和《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》皆未告知集體管理行為的法律屬性，不但著作權(quán)人在未授權(quán)集體管理組織時(shí)，授權(quán)他人代理的行為在何種程度上與集體管理相沖突難以定性，而且著作權(quán)人在授權(quán)集體管理組織后能否保留部分作品或權(quán)利自行行使，亦成為互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式下越來(lái)越受關(guān)注的問(wèn)題。有鑒于此，在基于現(xiàn)行法律無(wú)法通過(guò)文義解釋界定非法集體管理的情況下，本文擬通過(guò)梳理現(xiàn)行法律在集體管理和民事代理上的沖突，從私法原理和體系解釋出發(fā)明確以下兩個(gè)問(wèn)題，以期為非法集體管理的認(rèn)定梳理出可供遵循的判定標(biāo)準(zhǔn)。首先，我國(guó)《著作權(quán)法》和《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》中規(guī)定的集體管理行為構(gòu)成要件究竟是什么。其次，在著作權(quán)人不授權(quán)集體管理組織的情況下，著作權(quán)代理公司在何種程度上能夠代理著作權(quán)人行使權(quán)利。上述兩個(gè)問(wèn)題的答案不但關(guān)系到解釋非法集體管理與許可渠道競(jìng)爭(zhēng)之間的法律邊界劃分，還涉及對(duì)集體管理制度立法價(jià)值的回溯與回應(yīng)，最終為我國(guó)現(xiàn)行法律解釋提供可行的路徑。

二、集體管理行為法律屬性認(rèn)定

非法集體管理的司法認(rèn)定之所以存在爭(zhēng)議，主要原因在于既有判決中的司法邏輯缺陷，而司法邏輯推理的問(wèn)題，則需要追溯到現(xiàn)行立法中對(duì)集體管理行為法律屬性界定的不明。從近年來(lái)的一系列涉及非法集體管理的判決來(lái)看，各地區(qū)和各層級(jí)法院不約而同地認(rèn)為，著作權(quán)許可合同約定對(duì)相關(guān)使用者進(jìn)行收費(fèi)并提起訴訟的行為，實(shí)質(zhì)上是在行使著作權(quán)集體管理組織的相關(guān)職能和權(quán)利，違反了《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》（以下統(tǒng)一簡(jiǎn)稱為《條例》）關(guān)于除著作權(quán)集體管理組織，任何組織和個(gè)人不得從事著作權(quán)集體管理活動(dòng)的禁止性規(guī)定，由此得出維權(quán)者不具有訴訟資格的結(jié)論?！?〕參見(jiàn)“深圳市聲影網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴無(wú)錫市僑聲娛樂(lè)有限公司”案，（2015）蘇知民終字第100號(hào)；“深圳市聲影網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴無(wú)錫歡唱娛樂(lè)有限公司”案，（2015）蘇知民終字第235號(hào)；“深圳市聲影網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴南京榮鼎餐飲管理有限公司”案，（2016）蘇民申420號(hào)；“深圳菜之鳥(niǎo)唱片有限公司訴桐鄉(xiāng)市梧桐金樂(lè)迪娛樂(lè)有限公司”案，（2016）浙0483民初05242號(hào)。所有判決書(shū)在結(jié)論部分的表述幾乎完全相同，皆以原告維權(quán)行為與《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第2條和第6條相沖突為由駁回原告訴訟請(qǐng)求。根據(jù)《條例》第6條的規(guī)定，任何組織和個(gè)人的確不得從事著作權(quán)集體管理活動(dòng)，這意味著已存在的著作權(quán)集體管理組織在該領(lǐng)域內(nèi)具有合法的壟斷性地位，如其主體資格不被消滅，他人在法律上已無(wú)創(chuàng)設(shè)新集體管理組織的可能。但集體管理組織的唯一性，并不能直接等同為大規(guī)模許可渠道的唯一性。法院直接將“收費(fèi)和訴訟”認(rèn)定為《條例》第2條的集體管理行為，顯然是將所有的大規(guī)模許可都納入集體管理的范疇內(nèi)，所以在法教義學(xué)上仍存在諸多值得推敲之處。〔8〕“聲影網(wǎng)絡(luò)訴歡唱娛樂(lè)”一案曾被聲影公司上訴到了最高人民法院，最后最高人民法院以授權(quán)合同的效力存疑為依據(jù)認(rèn)同了二審法院駁回上訴的合法性，但同時(shí)回避了非法集體管理的認(rèn)定問(wèn)題，使得這一問(wèn)題的爭(zhēng)議延續(xù)至今。參見(jiàn)“深圳市聲影網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴無(wú)錫歡唱娛樂(lè)有限公司”案，（2016）最高法民申1699號(hào)。

根據(jù)《條例》第2條的規(guī)定，我國(guó)法律對(duì)集體管理行為的定義，采取了概括加不完全列舉集體管理行為類(lèi)型的方法。首先，第2條所認(rèn)定的集體管理行為，被概括為以集體管理組織自己的名義集中行使多數(shù)著作權(quán)人的權(quán)利，這意味著集體管理行為乃集中行使多數(shù)著作權(quán)的行為。其次，在上述概括式的定義外，《條例》隨后不完全列舉了向使用者收取使用費(fèi)、向權(quán)利人轉(zhuǎn)付使用費(fèi)和進(jìn)行涉及著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的訴訟和仲裁這三類(lèi)具體的權(quán)利行使行為。換言之，在《條例》的語(yǔ)境中，使用費(fèi)的收取和轉(zhuǎn)付使用費(fèi)以及進(jìn)行訴訟和仲裁都屬于行使權(quán)利的表現(xiàn)方式。

然而，何謂“行使權(quán)利”，由于《條例》和《著作權(quán)法》都未加以明確定義，造成實(shí)踐中這一概念在被用于解釋集體管理行為的法律性質(zhì)時(shí)出現(xiàn)了重大爭(zhēng)議，法院從條文表面文義直接認(rèn)定非法集體管理，就是因?yàn)榱⒎ㄟ^(guò)于模糊?，F(xiàn)有對(duì)集體管理行為何以特殊的認(rèn)識(shí)，主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，集體管理行為的特殊性來(lái)源于著作權(quán)人授權(quán)性質(zhì)的特殊。我國(guó)最高人民法院曾認(rèn)為集體管理行為乃建立在信托的基礎(chǔ)上，因而集體管理組織在權(quán)利行使上不同于民事代理而擁有很大的自由度?！?〕參見(jiàn)最高人民法院民事審判庭《關(guān)于中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)與音樂(lè)著作權(quán)人之間幾個(gè)法律問(wèn)題的復(fù)函》（法民［1993］35號(hào)）。不過(guò)該司法解釋已于2013年被廢止，因此集體管理行為究竟基于何種法律性質(zhì)的授權(quán)再次成為懸而未決的問(wèn)題。參見(jiàn)最高人民法院《關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件（第九批）的決定》（法釋?zhuān)?013］2號(hào)）。在司法解釋廢止后，法院在審判中亦沒(méi)有認(rèn)同相關(guān)當(dāng)事人將著作權(quán)人授權(quán)集體管理組織的行為視為信托的請(qǐng)求。參見(jiàn)“廣州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司訴吳頌今”案，（2016）粵73民終1132號(hào)。雖然最高人民法院如今已不再認(rèn)同這一定位，但我國(guó)部分集體管理組織仍然堅(jiān)持這一看法，中國(guó)文字著作權(quán)協(xié)會(huì)的《文字作品著作權(quán)集體管理合同》（2010）第2條第1款即規(guī)定，著作權(quán)人應(yīng)“以信托的方式向集體管理組織獨(dú)家授權(quán)”，〔10〕在影視著作權(quán)領(lǐng)域，集體管理組織甚至已經(jīng)可以延伸性管理非會(huì)員作品。例如我國(guó)《電影作品著作權(quán)集體管理使用費(fèi)轉(zhuǎn)付辦法》（國(guó)家版權(quán)局公告2010年第1號(hào)）第5條已對(duì)非會(huì)員管理費(fèi)做出明確規(guī)定：非會(huì)員電影作品使用費(fèi)按實(shí)收使用費(fèi)提取15%作為管理費(fèi)，高于會(huì)員作品的10%，說(shuō)明中國(guó)電影著作權(quán)協(xié)會(huì)自認(rèn)為有權(quán)代表非會(huì)員收取版稅。中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)擬定的《音樂(lè)著作權(quán)合同》也同樣要求著作權(quán)人以信托的方式將包括處分權(quán)在內(nèi)的權(quán)能授予集體管理組織。〔11〕參見(jiàn)“廣州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司訴吳頌今”案判決書(shū)中對(duì)音著協(xié)《音樂(lè)著作權(quán)合同》第1、2條的披露。參見(jiàn)“廣州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司訴吳頌今”案，（2016）粵73民終1132號(hào)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，集體管理區(qū)別于一般民事授權(quán)行為之處，在于集體管理組織是以自己的名義行使權(quán)利，而民事代理則要求代理人以權(quán)利人的名義主張權(quán)利。〔12〕該觀點(diǎn)來(lái)源于主導(dǎo)《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》制定的國(guó)務(wù)院法制辦。參見(jiàn)金武衛(wèi)：《〈著作權(quán)集體管理?xiàng)l例〉主要問(wèn)題評(píng)述》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2005年第2期。作者系主持《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》制定的國(guó)務(wù)院法制辦教科文衛(wèi)司副司長(zhǎng)。但對(duì)于究竟如何定性集體管理，該觀點(diǎn)亦并無(wú)進(jìn)一步闡述。由此可以發(fā)現(xiàn)，自《條例》頒布至今，集體管理行為的法律性質(zhì)始終沒(méi)有定論，實(shí)踐中則多類(lèi)推適用信托合同或委托合同制度來(lái)構(gòu)建著作權(quán)人與集體管理組織之間的法律關(guān)系，致使集體管理組織以外的主體在能否接受著作權(quán)人的授權(quán)委托，以及著作權(quán)人能否將作品的不同權(quán)利分別授權(quán)給集體管理組織和其他主體這兩個(gè)問(wèn)題存在爭(zhēng)議。隨著近年來(lái)版權(quán)產(chǎn)業(yè)的繁榮，大規(guī)模許可帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)收益迅速增長(zhǎng)，著作權(quán)人與集體管理組織就此問(wèn)題的矛盾也因此公開(kāi)化了。著作權(quán)人頻頻指責(zé)集體管理組織濫用其受到法律保護(hù)的市場(chǎng)支配地位，且在版稅收取和分配上效率低下，而我國(guó)著作權(quán)管理機(jī)關(guān)和集體管理組織則堅(jiān)持認(rèn)為，著作權(quán)人授權(quán)版權(quán)代理公司進(jìn)行大規(guī)模許可乃擾亂市場(chǎng)秩序的行為?！?3〕國(guó)家版權(quán)局曾于2005年向江蘇省版權(quán)局發(fā)出通知，要求后者制止本地企業(yè)從事著作權(quán)大規(guī)模許可活動(dòng)。通知指出，企業(yè)的這種行為“會(huì)損害權(quán)利人的合法權(quán)益，給使用者合法使用作品造成混亂，對(duì)正在建立的我國(guó)著作權(quán)集體管理制度造成嚴(yán)重沖擊，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序”。參見(jiàn)國(guó)家版權(quán)局《關(guān)于制止未經(jīng)批準(zhǔn)從事集體管理活動(dòng)的通知》，國(guó)權(quán)辦［2005］49號(hào)。集體管理組織對(duì)待私人維權(quán)的態(tài)度，可參見(jiàn)劉平：《著作權(quán)集體管理組織與權(quán)利人個(gè)體維權(quán)訴訟的區(qū)別及其解決途徑》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第9期。作者系中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)副總干事。

由此可以發(fā)現(xiàn)，集體管理行為在法律屬性上的爭(zhēng)議乃源于《條例》本身規(guī)則的缺乏，《條例》在特殊化對(duì)待集體管理行為的同時(shí)，卻沒(méi)有設(shè)立足夠的規(guī)則來(lái)應(yīng)對(duì)許可中的各個(gè)方面，進(jìn)而致使司法裁判難以判斷非集體管理組織代理著作權(quán)人實(shí)施授權(quán)的合法性。因此，非法集體管理的司法認(rèn)定，需要納入私權(quán)的語(yǔ)境考察，借助私法體系內(nèi)的已有規(guī)定來(lái)彌補(bǔ)《條例》在規(guī)則涵蓋面上的不足，并從中發(fā)掘解釋依據(jù)。基于體系解釋可以發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是使用費(fèi)的收取和轉(zhuǎn)付，還是著作權(quán)的訴訟和仲裁，其中都需要有集體管理組織獨(dú)立的意思表示，或代理本人為意思表示，或代理本人受意思表示。因此與集體管理行為類(lèi)似的制度，除了已被最高人民法院廢止的信托之外，還與代理和行紀(jì)兩類(lèi)制度較為類(lèi)似。

首先，從集體管理與代理的關(guān)系看，兩者的主要差別在于集體管理組織以自己的名義行使權(quán)利，且法律行為的效果亦歸屬于自己。而民事代理則要求代理人以本人名義實(shí)施法律行為，且法律行為的效果直接歸屬本人，視同本人自為?！?4〕參見(jiàn)朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第329頁(yè)。由于集體管理組織須代表多數(shù)著作權(quán)人，且行使權(quán)利的方式為集中許可，所以不可能出現(xiàn)法律行為效果直接歸屬于各個(gè)著作權(quán)人的情況，只可能每年以有限次數(shù)的轉(zhuǎn)付版稅方式在權(quán)利人之間進(jìn)行再分配，而不可能同時(shí)針對(duì)每個(gè)權(quán)利人進(jìn)行管理，集體管理和代理的本質(zhì)差異也由此彰顯。既然行為的法律效果無(wú)法直接歸屬于每個(gè)著作權(quán)人，那么集體管理亦不得直接適用代理的規(guī)定。

其次，從集體管理與行紀(jì)的關(guān)系看，兩者在法律關(guān)系界定和權(quán)利行使方式上具有諸多一致性。作為以自己名義為他人利益考慮從事商業(yè)貿(mào)易而獲得報(bào)酬的行為，行紀(jì)與集體管理的相同之處，在于兩者都是以自己的名義實(shí)施法律行為，而且通過(guò)該法律行為所獲得財(cái)產(chǎn)也首先歸于集體管理組織與行紀(jì)人的名下，然后再移轉(zhuǎn)至原權(quán)利人所有，包括訴權(quán)在內(nèi)的請(qǐng)求權(quán)也皆由管理人來(lái)直接行使。行紀(jì)制度的如此安排，完全符合集體管理制度中對(duì)著作權(quán)人、集體管理組織與使用者之間的法律關(guān)系設(shè)定。在代理與集體管理存在制度隔閡的情況下，合同法中行紀(jì)制度的相關(guān)內(nèi)容可以通過(guò)類(lèi)推解釋成為集體管理制度的補(bǔ)充，行使權(quán)利則宜被界定為法律行為的行使，但應(yīng)排除信托制度中所涵蓋的處分行為。如此解釋路徑不但界定了集體管理作為私法上行紀(jì)行為的法律屬性，使三方法律關(guān)系中的爭(zhēng)議有法可依，也給非法集體管理的認(rèn)定提供了法源支持。

在通過(guò)類(lèi)推適用行紀(jì)來(lái)界定“行使權(quán)利”的法律屬性后，還需進(jìn)一步注意的另一個(gè)法源是集體管理組織的主體特殊性。集體管理行為在與代理相區(qū)分時(shí)展現(xiàn)的特殊版稅分配規(guī)則，來(lái)源于集體管理組織在全國(guó)范圍內(nèi)代表著作權(quán)人的設(shè)定。集體管理作為著作權(quán)集中許可的實(shí)現(xiàn)方式，乃是建立在具有廣泛代表性的基礎(chǔ)上，這種廣泛代表性決定了集體管理組織無(wú)法針對(duì)每個(gè)著作權(quán)人單獨(dú)設(shè)定權(quán)利許可規(guī)則和版稅分配機(jī)制，因此除了《條例》第2條以自己名義集中行使多數(shù)著作權(quán)人權(quán)利之外，集體管理行為構(gòu)成要件的特殊性，還體現(xiàn)在代表對(duì)象的廣泛性上。《條例》第7條對(duì)集體管理組織設(shè)立條件的規(guī)定，彰顯了集體管理行為的主體性要件，即集體管理組織乃是以不少于50人的權(quán)利人發(fā)起設(shè)立的結(jié)果，且在特定業(yè)務(wù)范圍內(nèi)具有唯一性和全國(guó)代表性。

基于上述對(duì)集體管理行為的法源分析可知，集體管理行為可類(lèi)推適用行紀(jì)相關(guān)規(guī)定，且對(duì)集體管理組織主體資格有特殊要求。具言之，集體管理從許可方法上看，應(yīng)為許可法律效果直接歸屬于集體管理組織的行紀(jì)行為；從許可主體上看，應(yīng)為由50人以上的著作權(quán)人發(fā)起設(shè)立并在特定領(lǐng)域具有唯一性和全國(guó)代表性的社會(huì)團(tuán)體。之所以類(lèi)推適用行紀(jì)合同規(guī)則，一方面是因?yàn)閮烧咴谥贫裙δ芎鸵?guī)制對(duì)象上有相似性，另一方面則是可借此引入合同法總則中的諸多規(guī)定，為集體管理行為的補(bǔ)充解釋提供完整的法源體系，最終在作為特別法的著作權(quán)法和一般法的民法之間在法律適用上形成良性互補(bǔ)。

三、非法集體管理法律適用糾錯(cuò)

既然集體管理構(gòu)成要件的特殊性表現(xiàn)于許可方法和許可主體上，那么對(duì)非法集體管理的認(rèn)定，也應(yīng)該考量這兩個(gè)要素。然而從已有的判決來(lái)看，多數(shù)法院在非法集體管理的認(rèn)定方法上，都以簡(jiǎn)單的“收費(fèi)管理加上代替訴訟資格就是與集體管理實(shí)質(zhì)相同”來(lái)直接認(rèn)定存在非法集體管理。這種“跳躍式”的解釋論斷不但在論證推理上缺乏必要的法律邏輯，而且也沒(méi)有正面回答著作權(quán)人能否有權(quán)尋求集體管理組織以外的主體來(lái)管理其權(quán)利。

從被認(rèn)定為非法集體管理的相關(guān)案件中可以發(fā)現(xiàn)，著作權(quán)人與相關(guān)版權(quán)代理公司訂立的合同皆有以下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，許可合同的專(zhuān)有性，即著作權(quán)人一般將其依法擁有的所有作品的復(fù)制權(quán)、放映權(quán)和廣播權(quán)等以專(zhuān)有許可或轉(zhuǎn)讓的方式授予給著作權(quán)代理公司；第二，著作權(quán)代理公司皆以自己的名義向使用者收取版稅或提起訴訟?！?5〕“深圳市聲影網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴無(wú)錫市僑聲娛樂(lè)有限公司”案，（2015）蘇知民終字第100號(hào)；“深圳菜之鳥(niǎo)唱片公司訴江門(mén)市蓬江區(qū)金華娛樂(lè)城”案，（2016）粵07民終113號(hào)。針對(duì)上述兩個(gè)特點(diǎn)，法院就依據(jù)《條例》第2條集體管理的概念和第6條集體管理組織的壟斷性，直接認(rèn)定著作權(quán)代理公司為非法集體管理。然而，這種認(rèn)定方式的缺陷在于僅以主體資格的差異性和權(quán)利行使的相似性否定了集體管理以外的主體以自己名義行使他人著作權(quán)的合法性。《條例》第2條對(duì)集體管理行為的規(guī)定，只是簡(jiǎn)單列舉了幾種普通的權(quán)利行使方式，但并未對(duì)上述方式加以明確界定，因此造成了法院在適用法律上的誤解。第2條中僅列舉了“向使用者收取使用費(fèi)”和“向權(quán)利人轉(zhuǎn)付使用費(fèi)”，但并未規(guī)定收取和轉(zhuǎn)付的具體方式。結(jié)合第2條“集中行使有關(guān)權(quán)利”的規(guī)定，可以認(rèn)為收取和轉(zhuǎn)付使用費(fèi)都要圍繞集中行使權(quán)利來(lái)加以設(shè)定。

從使用費(fèi)的收取看，集體管理行為中的收取采取了概括許可的方式，即使用者通過(guò)每年向集體管理組織交付其作品使用收益的固定比例，就可以任意使用集體管理組織有權(quán)代表的所有作品?！?6〕對(duì)集中許可的經(jīng)典定義來(lái)自于美國(guó)紐約南區(qū)法院在1975年一項(xiàng)集體管理組織案件中的表述。See CBS v. ASCAP, 400 F.Supp. 737 （S.D.N.Y. 1975）, p.742.概括許可的特點(diǎn)，在于版稅收取和分配并不隨著作品數(shù)量或使用頻率的變化而調(diào)整。首先是作品使用的全面性，使用者有權(quán)一次許可后直接使用集體管理組織所代表的所有作品；其次是版稅標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一化，版稅不會(huì)隨年度內(nèi)作品使用數(shù)量或頻率的變化而調(diào)整。申言之，概括許可之所以能夠有效降低大規(guī)模著作權(quán)許可市場(chǎng)的交易成本，本質(zhì)原因在于其在制度設(shè)計(jì)上有意忽略了作品定價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和使用情況之間的關(guān)聯(lián)性，降低了交易成本類(lèi)型中因權(quán)利人和使用者分散產(chǎn)生的搜尋和監(jiān)督成本，〔17〕對(duì)集體管理制度功能的完整介紹，可參見(jiàn)美國(guó)集體管理組織ASCAP的主席在2014年美國(guó)音樂(lè)著作權(quán)許可制度修法聽(tīng)證會(huì)上所做的陳述。See Hearing on Music Licensing Under Title 17 （Part Two）, Before the U.S. House of Representatives Committee on the Judiciary Subcommittee on Courts, Intellectual Property and the Internet （June 25, 2014）. （Written Statement of Paul Williams, President and Chairman of the Board ASCAP）.既讓使用者以固定版稅費(fèi)率一次性獲得所有作品的相關(guān)著作權(quán)，又在權(quán)利人之間以相對(duì)標(biāo)準(zhǔn)化的計(jì)算方式對(duì)版稅加以分配，從而無(wú)需根據(jù)每一個(gè)作品的每一次使用來(lái)收取和分配版稅，在避免侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)也滿足了大規(guī)模使用作品的商業(yè)需求?！?8〕See J. Roger Shull, “Collecting Collectively: ASCAP’s Perennial Dilemma”, ASCAP Copyright L. Symp., Vol. 7, No. 2, 1956,pp. 37-38.上述集中許可的特點(diǎn)，已明確說(shuō)明無(wú)論是使用費(fèi)的收取還是分配，都沒(méi)有圍繞特定作品或特定權(quán)利人為之，而是將所有作品作為整體加以統(tǒng)一收費(fèi)，并且不考慮不同權(quán)利人之間或不同作品之間的差異。相比較而言，著作權(quán)代理公司雖然同樣是以自己的名義行使權(quán)利，但無(wú)論是使用費(fèi)的收取還是分配，皆是分別圍繞特定著作權(quán)人而為，不同于集體管理組織的集體管理行為。這種針對(duì)個(gè)體權(quán)利人的使用費(fèi)收取和分配方式，也意味著著作權(quán)代理公司難以承受在全國(guó)范圍內(nèi)代表多數(shù)權(quán)利人行使權(quán)利的交易成本，因而不可能滿足《條例》集體管理組織的設(shè)立條件。

基于上述從概括許可的角度解釋集體管理行為與著作權(quán)代理公司行紀(jì)行為的差異，可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)法院一系列涉及非法集體管理的案件在適用法律上的問(wèn)題，基本產(chǎn)生于沒(méi)有將收取和分配使用費(fèi)與集中行使權(quán)利相結(jié)合加以解釋。誠(chéng)然，著作權(quán)代理公司并不具備《條例》中發(fā)起設(shè)立集體管理組織的要件，但僅憑主體法律資格的差異性即否定權(quán)利行使的合法性，顯然忽略了集體管理行為在版稅收取和分配上不同于著作權(quán)代理公司的行紀(jì)行為，進(jìn)而錯(cuò)誤地將集體管理組織作為著作權(quán)人實(shí)現(xiàn)大規(guī)模許可的唯一渠道，在司法層面強(qiáng)制排除了著作權(quán)人自行構(gòu)建大規(guī)模許可渠道的可能。相反，如果能在解釋上按照上文所述規(guī)則來(lái)明確區(qū)分集體管理行為和行紀(jì)行為，將概括許可中使用費(fèi)收取和分配的特殊方式作為考量要件，再鑒于交易成本在客觀上限制了行紀(jì)行為所能集中的著作權(quán)人范圍，因此一方面使得著作權(quán)代理公司在權(quán)利集中的規(guī)模上不可能取代集體管理組織，從而避免了違反現(xiàn)行《條例》對(duì)特定領(lǐng)域集體管理組織唯一性的規(guī)定，另一方面又保證了著作權(quán)人有區(qū)別于集體管理組織的大規(guī)模許可渠道，有效防止了集體管理組織利用其市場(chǎng)支配地位損害權(quán)利人利益?！?9〕事實(shí)上，《條例》以立法形式支持和維護(hù)集體管理組織市場(chǎng)支配地位，本身就是阻礙我國(guó)集體管理制度效率提高的主要原因。參見(jiàn)熊琦：《著作權(quán)集體管理制度本土價(jià)值重塑》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2016年第3期。

以概括許可的特殊性否定當(dāng)下非法集體管理認(rèn)定邏輯的可行性，還需要建立在對(duì)集體管理制度價(jià)值的重新認(rèn)識(shí)上。法院對(duì)非法集體管理的不當(dāng)認(rèn)定，很大程度上是受到我國(guó)《著作權(quán)法》和《條例》中的管制而非自治思想的影響。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)《著作權(quán)法》的立法者對(duì)著作權(quán)人現(xiàn)狀的認(rèn)知，仍然停留在“無(wú)維權(quán)意識(shí)、無(wú)立法話語(yǔ)權(quán)、無(wú)維權(quán)能力”的三無(wú)主體上?！?0〕參見(jiàn)國(guó)家版權(quán)局《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)著作權(quán)法〉（修訂草案送審稿）的說(shuō)明》（2012年10月）。因此，政府主導(dǎo)、政府監(jiān)管被視為解決集體管理組織“缺乏廣泛代表性”，應(yīng)對(duì)“我國(guó)權(quán)利人、使用者、社會(huì)公眾著作權(quán)集體管理意識(shí)淡薄，著作權(quán)集體管理組織面對(duì)的社會(huì)外部環(huán)境較差”的必要手段?！?1〕參見(jiàn)湯兆志：《中國(guó)著作權(quán)集體管理法律制度的理論與實(shí)踐》，載《中國(guó)出版》2014年第3期；王自強(qiáng)：《關(guān)于著作權(quán)人“被代表”問(wèn)題的思考》，載《中國(guó)新聞出版報(bào)》2012年4月16日第4版。根據(jù)我國(guó)立法者的邏輯，集體管理制度是一種“既保護(hù)作者的合法利益，又促進(jìn)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人和作品使用者雙贏”的授權(quán)機(jī)制；反之，如果著作權(quán)人堅(jiān)持不“被代表”，將重新回到著作權(quán)人既無(wú)法維權(quán)、作品使用者又不能保證使用作品的合法性的雙重困境中，導(dǎo)致整個(gè)著作權(quán)市場(chǎng)秩序處于雜亂無(wú)章的混亂狀態(tài)?！?2〕胡建輝：《著作權(quán)不僅僅是私權(quán)——國(guó)家版權(quán)局法制司司長(zhǎng)王自強(qiáng)就著作權(quán)法修改草案熱點(diǎn)答記者問(wèn)》，載《法制日?qǐng)?bào)》2012年5月3日第6版。上述“制度帶來(lái)秩序，無(wú)制度帶來(lái)混亂”的兩分法認(rèn)知，片面認(rèn)為只要強(qiáng)制雙方接受集體管理制度，就能直接形成著作權(quán)市場(chǎng)秩序。立法者的上述認(rèn)識(shí)，顯然就是我國(guó)《條例》要求集體管理組織在特定領(lǐng)域的唯一性，以及強(qiáng)制著作權(quán)人以專(zhuān)有許可方式授權(quán)集體管理組織的原因，似乎政府如果不支持集體管理制度和集體管理組織，大規(guī)模許可就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

然而，從集體管理制度的歷史起源來(lái)看，其原本純粹為私人創(chuàng)制的大規(guī)模許可中介機(jī)構(gòu)，對(duì)著作權(quán)人而言，集體管理旨在以集中許可渠道的方式保障權(quán)利人在著作權(quán)市場(chǎng)獲取作品收益，使權(quán)利人以集體的形式獲得有利市場(chǎng)地位；對(duì)使用者而言，集體管理旨在讓使用者一次性獲得多數(shù)作品的著作權(quán)，在避免侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)也滿足了大規(guī)模使用作品的商業(yè)需求?！?3〕具體歷史描述參見(jiàn)J. Roger Shull, “Collecting Collectively: ASCAP’s Perennial Dilemma”, ASCAP Copyright L. Symp., Vol. 7,No. 2, 1956, pp. 37-38.概言之，集體管理制度在兩類(lèi)法律關(guān)系中的目標(biāo)，是降低因權(quán)利歸屬分散和使用方式多元帶來(lái)的高額交易成本，并減少作品在流轉(zhuǎn)過(guò)程中因繁冗交易程序?qū)е碌膬r(jià)值損耗。隨著集體管理組織聚合了越來(lái)越多的作品，其市場(chǎng)支配地位引發(fā)了損害權(quán)利人和使用者利益的消極后果，以政府調(diào)控方式強(qiáng)制加入的“抑制壟斷”價(jià)值目標(biāo)自此成為集體管理制度的重要組成部分，且允許和促進(jìn)多元許可渠道之間的競(jìng)爭(zhēng)一直被作為最有效的抑制手段?！?4〕在美國(guó)司法部與集體管理組織達(dá)成的和解協(xié)議中，允許著作權(quán)人保留集體管理組織之外的許可渠道一直是協(xié)議中的重要內(nèi)容。See United States v. ASCAP, 1940-1943 Trade Cas. （CCH） ? 56,104 （S.D.N.Y. 1941） ; United States v. BMI, 1940-43 Trade Cas. （CCH）? 56,096 （S.D.N.Y. 1941） ; United States v. ASCAP, No. 41-1395, 2001 WL 1589999 （S.D.N.Y. 2001）.然而，我國(guó)集體管理制度的立法設(shè)計(jì)，卻是基于一套完全不同的價(jià)值基礎(chǔ)。我國(guó)集體管理制度的目標(biāo)，始終是以立法和行政手段加強(qiáng)集體管理組織的市場(chǎng)支配力，導(dǎo)致在版稅標(biāo)準(zhǔn)和許可類(lèi)型等方面的制度設(shè)計(jì)上缺少權(quán)利人參與的渠道。根據(jù)立法者在官方渠道的表述，之所以保障集體管理組織市場(chǎng)支配力，原因在于通過(guò)樹(shù)立集體管理組織的唯一性和壟斷性，盡快解決“使用者愿意合法使用作品卻找不到權(quán)利人的情況”，同時(shí)鑒于“著作權(quán)不僅僅是私權(quán)”，所以需要集體管理組織代表權(quán)利人來(lái)促進(jìn)作品的廣泛傳播，使廣大公眾最大限度地分享這些財(cái)富。〔25〕官方表述參見(jiàn)國(guó)家版權(quán)局《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)著作權(quán)法〉修改草案的簡(jiǎn)要說(shuō)明》（2012年3月）；王自強(qiáng)：《關(guān)于著作權(quán)人“被代表”問(wèn)題的思考》，載《中國(guó)新聞出版報(bào)》2012年4月16日第4版。因此，在非法集體管理問(wèn)題上堅(jiān)持“抑制市場(chǎng)支配地位”的立法價(jià)值，明確區(qū)分集體管理制度中自治與強(qiáng)制的邊界，不但是正確認(rèn)識(shí)集體管理行為與行紀(jì)行為差異的前提，更是為構(gòu)建高效合規(guī)的著作權(quán)市場(chǎng)提供合法渠道。

與此同時(shí)，著作權(quán)人也可在將作品的部分權(quán)利許可給集體管理組織后，還可以保留部分權(quán)利自行行使或授權(quán)著作權(quán)代理公司來(lái)行使。根據(jù)《條例》第20條的規(guī)定，權(quán)利人與著作權(quán)集體管理組織訂立集體管理合同后，即不得在合同約定的期限內(nèi)自己行使或許可他人行使合同約定的由著作權(quán)集體管理組織行使的權(quán)利。因此從文義解釋出發(fā)，集體管理組織對(duì)許可渠道的壟斷，僅局限于著作權(quán)人同意授權(quán)的作品類(lèi)型，對(duì)于在未授權(quán)或授權(quán)時(shí)尚不存在的權(quán)利類(lèi)型，著作權(quán)人即使在已經(jīng)成為集體管理組織會(huì)員的前提下，也完全可以授權(quán)著作權(quán)代理公司行使?！稐l例》第20條的存在也同時(shí)證明，法律并未強(qiáng)制要求著作權(quán)人以信托的方式委托集體管理組織，著作權(quán)人與集體管理組織之間既有的信托合同，都是作為格式合同設(shè)計(jì)者的集體管理組織自行安排的結(jié)果，雖然法律亦未明確禁止不得信托，但從集體管理組織的市場(chǎng)支配地位來(lái)看，信托授權(quán)必然進(jìn)一步增強(qiáng)集體管理組織的壟斷性，不利于解決如今大規(guī)模許可市場(chǎng)許可效率低下和缺乏許可渠道競(jìng)爭(zhēng)的問(wèn)題，所以最高人民法院廢止了將授權(quán)集體管理視為信托的決定，客觀上顯然為大規(guī)模許可渠道的多元化掃清了障礙。

四、結(jié)論

基于對(duì)《條例》第2條的體系化解釋?zhuān)瑫r(shí)通過(guò)類(lèi)推行紀(jì)行為來(lái)界定集體管理的法律屬性，可以發(fā)現(xiàn)集中行使權(quán)利應(yīng)貫徹到包括“使用費(fèi)收取和分配”的各款解釋中，也意味著只要不存在全國(guó)范圍代理和集中分配版稅的情形，私人亦能接受著作權(quán)人的委托實(shí)施大規(guī)模許可。再根據(jù)《條例》第20條對(duì)集體管理組織許可渠道壟斷的規(guī)定，著作權(quán)人不得同時(shí)行使的權(quán)利類(lèi)型僅限于已授權(quán)集體管理組織的部分，對(duì)于權(quán)利人已保留的著作權(quán)，委托著作權(quán)代理公司實(shí)施大規(guī)模許可則也不屬于非法集體管理范圍。如此看來(lái)，法院僅以著作權(quán)代理公司基于自己名義行使權(quán)利即認(rèn)定非法集體管理，在法律適用上顯然有待細(xì)化和調(diào)整，同時(shí)應(yīng)認(rèn)識(shí)到簡(jiǎn)單基于字面解釋的適用方法無(wú)法滿足實(shí)踐需要。

目 次

一、問(wèn)題的提出

二、集體管理行為法律屬性認(rèn)定

三、非法集體管理法律適用糾錯(cuò)

四、結(jié)論

* 熊琦，華中科技大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。本文系作者主持之國(guó)家社科基金項(xiàng)目“產(chǎn)業(yè)利益博弈與著作權(quán)集體管理制度變革研究”（項(xiàng)目號(hào)13CFX91）的階段性研究成果。

吳一鳴）