梅傳強 張永強

金融刑法的范式轉換與立法實現(xiàn)
——從“壓制型法”到“回應型法”

梅傳強 張永強*

受“半統(tǒng)制半市場化”經(jīng)濟體制的影響，我國傳統(tǒng)金融刑法立法表現(xiàn)出了壓制型法的典型特征，其強調對國家金融管理秩序的維護，卻相對忽視了對投資者利益的平等保護和對金融市場發(fā)展的回應。在“使市場在資源配置中起決定性作用”和“鼓勵金融創(chuàng)新”的時代背景下，金融刑法立法應該從壓制型法的范式轉換成回應型法的范式。在立法層面，“回應型”金融刑法的具體實現(xiàn)，有賴于國家本位向社會本位的立場轉變、秩序維護到個人利益保護的目的重塑、“冒進”到“理性”的技術矯正以及過度依賴到消極介入的功能修正。

金融刑法 范式轉換 壓制型法 回應型法 立法實現(xiàn)

任何一部法律的制定與實施，都面臨著一個具有挑戰(zhàn)性的問題：如何在一個發(fā)展變化的社會中保持其自身的完整性與對社會的開放性之間的平衡？美國學者諾內特（P. Nonet）和塞爾茲尼克（P.Selznick）就此提出了三種類型的法，即“壓制型法”“自治型法”和“回應型法”〔1〕［美］諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版，第130頁。。受“半統(tǒng)制半市場化”經(jīng)濟體制〔2〕參見吳敬璉：《直面大轉型時代：吳敬璉談全面深化改革》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店2014年版，第7、8頁。的影響，我國金融刑法立法表現(xiàn)出了壓制型法的特征，強調國家通過刑法對金融的控制和壟斷。在政府主導走向市場自律、金融抑制走向金融創(chuàng)新的市場背景下，壓制型法的立法范式已難以適應金融市場發(fā)展的需求。因此，有必要從范式轉換與立法實現(xiàn)層面重新審視我國的金融刑法立法，提升金融刑法的科學化水平，為金融市場的改革創(chuàng)新提供法律制度保障。

一、“壓制型”金融刑法立法的演進與檢討

回顧新中國成立后我國金融刑法的立法歷程，其與我國市場經(jīng)濟改革進程緊密相隨。改革開放之前，我國施行計劃經(jīng)濟體制，國民所需物資供給由政府統(tǒng)一調配，自由資本融通市場尚未形成，整個金融資源和金融市場運轉由國家控制，與之匹配的也是高度集中的國家銀行體系。受此影響，歷經(jīng)反復醞釀并最終于1979年頒布的新中國第一部《刑法》中，雖然有關金融犯罪的規(guī)定并不多，但其還是被深深地打上了計劃經(jīng)濟的烙印，金融刑法條款背后所彰顯的是國家對金融市場絕對控制和支配的理念。

改革開放之后，隨著金融宏觀調控體制的建立和貨幣政策的發(fā)展完善，我國金融市場開始復蘇，股票、基金、證券等金融產(chǎn)品及相關衍生品開始在金融市場活躍。在此過程中，受利益的驅使和投機心理的影響，金融市場上開始出現(xiàn)一些金融違法犯罪行為，由此直接刺激和促進了我國金融刑法的修法進程。至1997年《刑法》及后續(xù)9個刑法修正案，一定程度上可以說我國的金融刑法體系已基本建成，以現(xiàn)行《刑法》第三章第四節(jié)規(guī)定的“破壞金融管理秩序罪”和第五節(jié)規(guī)定的“金融詐騙罪”為支撐，形成了覆蓋貨幣、證券、股票、期貨、信托、保險及其他金融行業(yè)的刑事法律制裁體系。不過，體系的完整性并不必然代表內容的正當性與合理性。諾內特和塞爾茲尼克在論述“壓制型法”時指出，“壓制型法”將國家管理秩序放在立法的首要位置，強調法律的社會防衛(wèi)功能和對國家利益的維護，其適用容易受到政治權宜性準則的限制〔3〕參見［美］諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版，第32-35頁。。事實上，無論是內容還是形式，我國金融刑法的特征與諾內特和塞爾茲尼克筆下的“壓制型法”極為吻合。

其一，我國金融刑法在“法網(wǎng)漸密，刑罰趨重”的過程中，深受“重政府管制、輕市場自律”的慣性思維影響，表現(xiàn)出了強烈的家長主義刑法觀，并將對國家金融管理秩序的維護放在首要位置予以優(yōu)先保護；與此相反，卻忽視了對作為金融市場活動直接參與者的投資者合法權益的保護。這種結構性失衡會使刑法在保護金融市場主體時出現(xiàn)不平等。由此可能造成的負面影響就是：（1）刑法的工具性特征會更加明顯，為達到維護金融市場秩序和規(guī)制金融風險行為的目的，刑罰會變得愈加嚴苛，甚至會走向重刑化；（2）受公權力的影響，刑法在適用上也可能會出現(xiàn)隨機性和傾向性，同樣的金融風險或者金融違法行為，會因為與公權力存在某種曖昧而出現(xiàn)不同的規(guī)制結果；（3）在維護國家金融管理秩序的目標下，對投資者利益的保護容易被弱化，投資者利益得不到應有的保護。

其二，受“宜粗不宜細”立法思想的影響，以及立法語言、技術及經(jīng)驗等方面的限制，我國金融刑法規(guī)范仍顯得比較粗糙，且存在諸多缺陷，科學化水平有待提高。（1）相關罪名構成要件的明確性不夠。構成要件作為對不法行為的類型化定型，是區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪最根本的依據(jù)，任何罪名的構成要件在設置時都必須遵循明確性原則，模糊的構成要件不僅會使罪名之間出現(xiàn)混同，而且在司法實踐中也不能為法官的裁判提供明確性指引。例如，《刑法》第181條第1款在規(guī)定“編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪”時，構成要件中出現(xiàn)了“虛假信息”的表述，但對于什么是“虛假信息”以及相應的判斷標準是什么，卻缺乏進一步的細化規(guī)定。（2）設置較多的兜底條款。兜底條款是彌合法律滯后性與社會發(fā)展進步性之斷層的有效措施，也是立法中一種常見的現(xiàn)象，但由于其缺乏具體法律條文表述的規(guī)范支撐，因而在具體適用時會存在解釋上的不確定性和理解上的分散性〔4〕參見劉憲權：《互聯(lián)網(wǎng)金融時代證券犯罪的刑法規(guī)制》，載《法學》2015年第6期，第85頁。。兜底條款設置太多，會與罪刑法定原則及刑法謙抑主義相背離。例如，在《刑法》第182條中就出現(xiàn)了“以其他方法操縱證券、期貨市場的”兜底性規(guī)定。雖然該條對連續(xù)交易、相對委托、洗售操縱等市場犯罪行為進行了明示性規(guī)定，但對于“搶帽子交易”之類的行為能否適用該兜底條款進行規(guī)制，仍存在爭議。（3）出現(xiàn)較多的“僵尸罪名”。刑法在法益保護方面的輔助性與最后手段性特征表明，刑法只能在民法、行政法等前置性的制裁手段不足以保護法益時才予以適用〔5〕［德］約翰內斯?韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第6頁。，否則刑法中“僵尸罪名”會不斷增多。從司法實踐來看，除金融詐騙犯罪、非法集資犯罪相關罪名適用率較高外，背信運用受托財產(chǎn)罪、違法發(fā)放貸款罪等罪名很少被適用。事實上，“僵尸罪名”的出現(xiàn)是刑法被虛置的表現(xiàn)，是“象征性立法”的典型，雖然其“目的在于某種政治性宣示或公眾情緒安撫功能，但由于缺乏法益保護之功能，無法產(chǎn)生法益保護之效果，所以，很難適用于司法實踐”〔6〕［德］克勞斯?羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第18頁。。

其三，過度地擴大刑法在金融風險規(guī)制中的作用，不僅會忽視刑法與前置性金融行政法律法規(guī)之間應有的銜接，而且會忽略非刑罰制裁措施在規(guī)制金融違法犯罪行為時的作用，甚至會造成金融監(jiān)管機關前期監(jiān)管不力、執(zhí)法不嚴的后果。眾所周知，在任何一個國家的社會治理實踐中，對違法犯罪行為的規(guī)制，都是通過柔性的道德教化、中性的行政管控及剛性的刑法處罰相配合來實現(xiàn)的。要注重三者的配合與協(xié)調，不能片面地擴大任何一方的社會治理功能，尤其是要警惕行政管控的乏力而對刑法強制力的過度依賴，否則，社會治理就會陷入“泛刑化”危機。在市場金融領域，絕大多數(shù)金融活動本身就是一個集多變性、風險性和前瞻性為一體的行為，其中任何一種行為都可能招致系統(tǒng)性金融風險，而對這種風險的防控，僅憑僵硬、滯后且嚴厲的刑罰對其中的違法犯罪行為進行規(guī)制是遠遠不夠的，還有賴于道德教化和行政管控來規(guī)范市場秩序。

二、金融刑法的范式轉換：“自治”還是“回應”

壓制型法是社會控制中一種比較粗糙、低級的工具，盡管具有壓制型法屬性的法律在具體適用時容易為政治權力所左右，但從國家治理由低級向高級變遷的過程來看，在政治資源相對匱乏的時期壓制型法不失為一種“合理”的選擇。正如諾內特和塞爾茲尼克所言：“之所以會出現(xiàn)壓制型法，一個潛在的原因就是因為政治資源的貧乏，統(tǒng)治者必須借助壓制性的措施來實現(xiàn)統(tǒng)治，進而壓制型的法律多出現(xiàn)在政權的新建時期?！薄?〕［美］諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版，第65頁。在我國金融市場剛剛建立及初步完善的過程中，為鞏固新中國政權、維護國家金融管理秩序，選擇壓制型金融刑法立法確有其可取之處。但是，不能因為壓制型法在特定歷史時期的妥當性而忽視其本身的缺陷，因為壓制型法終究是一種粗糙的、為權力所左右的工具化法律，一旦“政治資源貧乏”這一前提性的假設消失，壓制型法就不再具有存在的正當性。

從我國金融業(yè)發(fā)展來看，自改革開放以來，歷經(jīng)30多年的改革與發(fā)展，我國的金融業(yè)得到了蓬勃發(fā)展，形成了貨幣、股票、證券、期貨、基金、保險等多元化、多層次的金融市場體系，金融業(yè)的產(chǎn)值在GDP中的比率大幅提升，匯率、利率的市場化改革不斷穩(wěn)步推進，金融市場監(jiān)管的專業(yè)化和有效性水平得到了大幅提高。同時，在政策層面，國家正在通過金融供給側結構性改革營造更加寬松、開放的金融市場環(huán)境，并以金融創(chuàng)新作為新“引擎”引領金融市場的發(fā)展。這說明，我國金融市場的發(fā)展已跨過了新興金融政權的鞏固階段，進入了以金融創(chuàng)新為驅動的深化階段，金融市場發(fā)展所需的政治資源供給比金融政權初創(chuàng)時期大有改觀。據(jù)此可以判斷，壓制型金融刑法已經(jīng)喪失了其賴以存在的社會根基，而且與自由化的金融市場發(fā)展方向和創(chuàng)新型的金融發(fā)展訴求不相符。無論是政策層面還是規(guī)范層面，當下最緊迫、最重要的議題就是如何在金融創(chuàng)新的高度實現(xiàn)金融刑法的范式轉換，為我國金融刑法立法的轉型尋求出路。

對此，有學者提出了構建“自治型”金融刑法的觀點，認為應當從保護法益觀的重塑（從對金融交易秩序的保護轉向對具體的投資者利益的保護）、金融交易規(guī)則的完善及發(fā)揮非刑措施在規(guī)制金融犯罪方面的積極功效三個方面來推動金融刑法的改革，實現(xiàn)我國金融刑法由“壓制型”向“自治型”的轉變?！?〕參見張小寧：《“規(guī)制緩和”與自治型金融刑法的構建》，載《法學評論》2015年第4期，第75頁。與壓制型金融刑法范式相比，該觀點具有相當?shù)倪M步性，不僅指明了構建自治型金融刑法的方向，而且從操作層面提出了具體的構建路徑。但是，這種觀點忽視了金融法治對實質正義的追求，對金融市場發(fā)展的創(chuàng)新需求回應不夠；對規(guī)則體系自身完整性及規(guī)則適用唯一性的絕對堅守無法調和法律滯后性與社會發(fā)展性之間的矛盾，最終會造成金融刑法規(guī)范體系的封閉化及適用的機械化。

自治型金融刑法立法雖可以實現(xiàn)法律與政治的分離，使金融刑法能夠擺脫政治的束縛而獨立、自由地適用于金融市場發(fā)展與創(chuàng)新之中，但過度地強調對規(guī)范的“死守”卻容易使其陷入形式主義的“窠臼”，無論如何婉言矯飾，其對市場發(fā)展需求回應不足的缺陷都無法回避。筆者認為，立足于當前市場金融法治化建設及大力推進金融改革創(chuàng)新的需求，在“自治型”金融刑法構建的藍圖上，應該再大膽地往前走一步，建構“回應型”金融刑法。之所以如此選擇，是因為“回應型法”將法律的權能放在首位，強調法律實施中的實體正義以及目的的支配地位，法律規(guī)則應當從屬于原則和政策，法律愿望與政治愿望應該是一體化的。建構回應型金融刑法，不僅可以使我國的金融法律體系更加完備，而且可以更好地回應大力推進金融市場改革創(chuàng)新的政策要求和市場訴求。不過，回應型金融刑法的建構并非一蹴而就，其需要解決的首要難題是：在一個壓力環(huán)境中，在回應多樣性和多變性的社會訴求時，如何才能實現(xiàn)法律目的的持續(xù)權威和法律秩序的完整性之間的平衡？〔9〕［美］諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版，第87頁。

顯然，上述難題的解決，取決于更有前瞻性的頂層制度設計和更具持久性的改革魄力。雖然在任何一種發(fā)達的法律秩序中都可能存在回應社會訴求的空間，但將這種可能變?yōu)楝F(xiàn)實的直接保障是要有相應的政治環(huán)境支撐，一旦缺少這種支撐，回應就只能成為一種浪漫主義者幻想的“烏托邦”。具體到回應型金融刑法范式的轉換與建構，其所需的政治環(huán)境應該是一種要求政治行動者敢于面對金融市場運行中存在的問題、確立其治理重點及作出必要承諾的政治環(huán)境，同時，其成功取決于政治共同體的意愿和可供支配的資源。

《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出的“使市場在資源配置中起決定性作用”“健全多層次資本市場體系”“鼓勵金融創(chuàng)新”等金融改革措施，以及《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出的“完善社會主義市場經(jīng)濟法律制度”“實現(xiàn)立法和改革決策相銜接”“立法主動適應改革和經(jīng)濟社會發(fā)展需要”的改革要求充分顯示，我國當前所確立并實施的這種自上而下的金融供給側結構性改革，無論其營造的改革環(huán)境還是彰顯的改革力度，都能夠為回應型金融刑法的建構提供必要的政治資源。由此可見，回應型金融刑法范式的選擇與建構，契合了當前金融市場改革的方向，也是刑法立法主動適應金融改革創(chuàng)新和經(jīng)濟社會發(fā)展需要的具體表現(xiàn)。

三、“回應型”金融刑法之立法實現(xiàn)

（一）金融刑法立法之立場轉變：從國家本位到社會本位

立法對任何國家而言，都應該是一項專業(yè)而又理性的重大活動?！胺◤谋憩F(xiàn)形態(tài)上看是一種規(guī)范，但實則是一種價值觀念以立法技術方式予以成形的規(guī)范集合體。”〔10〕何榮功：《“預防性”反恐刑事立法思考》，載《中國法學》2016年第3期，第150頁。但是，在價值觀念通過立法實現(xiàn)規(guī)范表達之前，有必要根據(jù)時代發(fā)展訴求對其本身的合理性進行審視，否則，再完美的規(guī)范表達除在形式上具有華麗外表外，對社會的發(fā)展并無實質的促進作用，相反，還有可能產(chǎn)生阻礙。

從法價值的角度來看，壓制型金融刑法是對國家金融安全價值的回應，是特定歷史階段金融市場發(fā)展需要的結果，但是，刑法的價值并不是單一的，刑法在維護國家安全和社會秩序的同時，還需保障公民的自由和權利，這也是現(xiàn)代法治國家的基本共識。不過，刑法價值的多元性和統(tǒng)合性，并不代表價值的優(yōu)先性，在多元價值體系及不同的歷史階段，還必須思考價值的優(yōu)先性。顯然，在計劃經(jīng)濟及其向市場經(jīng)濟轉軌的歷史時期，壓制型金融刑法將金融安全放在首位并從國家本位立場建構金融刑法，在歷史的縱向維度上看是有其合理性的，但在大力提倡市場自由和金融創(chuàng)新的當下，是否應當繼續(xù)堅持國家本位的金融刑法立法是值得反思的。

我國以往壓制型的金融刑法立法，屬于典型的國家本位立法，主要考慮政府層面對金融秩序的維護。例如，在壓制型金融刑法中，判斷某一集資行為是否為非法吸收公眾存款或者集資詐騙行為時，一般都是從政府管理層面看這一行為是否侵犯了國家金融管理秩序，而不是從社會公眾層面看投資者的利益是否受損。顯然，這忽視了金融活動的市場交易本質及投資者的利益〔11〕參見姜濤：《互聯(lián)網(wǎng)金融所涉犯罪的刑事政策分析》，載《華東政法大學學報》2014年第5期，第18頁。。同時，其暗含的“融資必須通過國家金融機構來實現(xiàn)”的前提，天然地排斥了民間融資存在的合法性和可能性。這明顯與當下國家鼓勵民間金融創(chuàng)新、推動民間金融發(fā)展的戰(zhàn)略方針不相符合。因此，我國金融刑法立法應該從國家本位轉向社會本位，即從平等維護金融交易秩序、平等保護金融交易主體尤其是投資者利益的角度，重新構建金融刑法，回應社會公眾的訴求。

（二）金融刑法立法之目的重塑：從秩序維護到個人利益保護

回應型金融刑法的構建，需要特別重視金融刑法制定的目的，以及保證這種目的得以實現(xiàn)的機制，因為“如果認真對待目的，它們就能夠控制行政自由裁量權，從而減輕制度屈服的危險”〔12〕參見［美］諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版，第86頁。。從自治轉向回應的關鍵一步，就是實現(xiàn)金融刑法目標的普遍化。壓制型金融刑法中的特殊規(guī)則、政策和程序，雖然可能作為長期積累下來的經(jīng)驗而受到尊重，但它們卻不再代表金融刑法對金融創(chuàng)新發(fā)展的承諾，甚至可以被當作是工具性的和可犧牲的。與此相反，金融刑法立法的重點應轉至那些包含了政策前提并告知“我們真正要干的事”〔13〕［美］諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版，第87頁。的更為普遍的目的。一方面，回應型金融刑法立法之所以強調目的的重要性，其出發(fā)點就是要提供一個批判既有規(guī)則（即壓制型金融刑法）的標準，從而開放金融刑法體系，并將其重新納入現(xiàn)代金融法制體系中加以重新審視，使其在現(xiàn)代金融法治發(fā)展中承擔起否定性權威的功能；另一方面，回應型金融刑法的目的，因引入了對金融創(chuàng)新發(fā)展秩序的回應而避免了其向壓制型刑法退卻的可能，反而能夠使其更加契合金融創(chuàng)新發(fā)展的訴求和方向。

壓制型金融刑法立法的目的，直接服務于政府的管理目的，在法益保護方面秉持的是一種“秩序法益觀”，進而使金融刑法蒙上了濃厚的“秩序維護法”色彩，由此產(chǎn)生的危機就是對法益基本原理的違反、刑法工具主義的死灰復燃及金融刑法自由保障功能的缺失〔14〕參見魏昌東：《中國經(jīng)濟刑法法益追問與立法選擇》，載《政法論壇》2016年第6期，第158頁。。因此，壓制型金融刑法確立的“維護政府金融管理秩序”之目的，其本身并不具有能夠抵御和限制社會壓力的能力和權威，而且會“使得國家能夠不受阻礙地將任何不服從國家權威的行為犯罪化”〔15〕勞東燕：《風險社會中的刑法：社會轉型與刑法理論的變遷》，北京大學出版社2015年版，第279頁。。

與此相對，回應型金融刑法的一個特征就是探索規(guī)則和政策內含的價值，在當前我國重點強調金融市場穩(wěn)定、防范系統(tǒng)性金融風險、突出金融為實體經(jīng)濟服務、平等保護金融產(chǎn)權的政策要求，以及大力推動傳統(tǒng)金融創(chuàng)新發(fā)展、規(guī)范新興互聯(lián)網(wǎng)金融市場的戰(zhàn)略布局下，金融刑法立法應該“把握好維護金融秩序、保障金融安全與鼓勵市場交易、激勵金融創(chuàng)新的關系”〔16〕毛玲玲：《金融領域刑事司法狀況的實證考察與啟示》，載《法學》2014年第2期，第145頁。，其目的應該重新定位為“對金融市場交易主體利益的平等保護”。同時，在法益保護層面，與其苦苦追求抽象的、超個人的、飄忽不定的“秩序法益觀”，不如轉換成對具體的、個人的、較為穩(wěn)定的“個人法益觀”的堅守〔17〕事實上，“個人法益觀”與“秩序法益觀”并不是彼此對立的關系，對個人法益的保護，并不意味著對秩序這種超個人法益的否棄，二者本質上是一致的，對個人利益的保護也是對秩序法益的間接保護，因為超個人的秩序法益是由無數(shù)的個人法益組成的，對秩序法益保護的終極目的也應該是對個人法益的保護。。之所以如此，是因為這一轉換能夠突出“人”作為法益主體的重要性，能夠體現(xiàn)“一切法律均是為了人的緣故而制定”〔18〕［德］李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第6頁。的人本思想，并將金融刑法的最終目的落實到保護金融市場交易個體的利益上。

（三）金融刑法立法之技術矯正：從“冒進”到“理性”

首先，科學劃定金融刑法的犯罪圈。對于金融市場交易領域出現(xiàn)的違法行為，是否需要刑法予以規(guī)制，必須以這種行為造成法益侵害的現(xiàn)實的、高度的蓋然性為前提，并以刑事政策上的“不得已”作為必要性的考量標準。否則，單純通過立法技術上的“冒進”而出現(xiàn)的刑法介入早期化傾向，不僅會破壞金融刑事法治的基本原則，而且會出現(xiàn)大量無效的、符號化的象征性條款〔19〕參見董秀紅：《金融安全的刑法保護》，法律出版社2015年版，第150頁。。這種象征性立法在破壞法益作為犯罪圈劃定原則的同時，還會使金融刑法立法走向純粹的工具主義化〔20〕參見魏昌東：《新刑法工具主義批判與矯正》，載《法學》2016年第2期，第85頁。，刑法本身是“進行社會控制的一個必要而可悲的形式”〔21〕［美］哈伯特?L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等譯，梁根林校，法律出版社2008年版，第63頁。，“即使在民主社會，政治機會、權力以及與此聯(lián)系的一國政治文化仍然是確定刑法圈的決定性因素”〔22〕See Andrew Ashworth and Jeremy Horder, Principles of Criminal Law （7th Edition），Oxford University Press，2013，p. 39.。因此，基于刑法的這種負面性及其與政治權力的親近性，金融刑法規(guī)制的范圍應該理性后退，而不是感性冒進。

金融犯罪圈的劃定，必須處理好犯罪化與非犯罪化問題。從以往我國金融刑法立法來看，整體上是一個犯罪化的過程。以對“非法集資行為”的規(guī)制為例，1979年的《刑法》中并無這方面的規(guī)定，直到1995年，全國人大常委會通過的《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》才規(guī)定了“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”，1997年《刑法》修訂時對此予以了吸收，并新增了“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”“欺詐發(fā)行股票、債券罪”。事實上，金融領域過度的犯罪化會造成金融刑法的立法“冗余”，不僅會模糊金融刑法法益判斷的基準，而且會降低金融刑法應對金融風險的抗制能力〔23〕參見魏昌東：《新刑法工具主義批判與矯正》，載《法學》2016年第2期，第85頁。。未來金融刑法立法時，應堅持適度犯罪化（目前主要應集中在互聯(lián)網(wǎng)金融領域），因為“適度犯罪化是當前我國刑法立法的必要策略，也是平衡刑法法益保護機能和人權保障機能的基本要求，更是當前我國犯罪形勢不斷發(fā)展和刑法法網(wǎng)不夠嚴密背景下的合理選擇”〔24〕趙秉志：《中國刑法修正最新宏觀爭議問題研討》，載《學術界》2017年第1期，第9頁。。與此同時，還要進行必要的非犯罪化，即“剔除刑法中不符合當代刑法價值和使命、不需要刑法繼續(xù)干預或者刑法無法干預的罪名”〔25〕梁根林：《刑事法網(wǎng)：擴張與限縮》，法律出版社2005年版，第246頁。，進而保持金融刑法自身的“新陳代謝”。例如，隨著證券發(fā)行注冊制的改革，擅自發(fā)行股票、債券的行為就應該去犯罪化處理。只有維持犯罪化與非犯罪化二者之間的平衡，才能使金融犯罪圈保持在合理的范圍內，從而實現(xiàn)金融刑事法治的良性運行〔26〕參見齊文遠：《修訂刑法應避免過度犯罪化傾向》，載《法商研究》2016年第3期，第12頁。。

其次，合理設置金融刑法的刑罰圈。國家金融本位下的壓制型金融刑法立法，在不斷擴張金融犯罪圈的同時，必然會不自覺地加重金融犯罪的刑事處罰。這不僅為我國經(jīng)濟體制轉型過程中重刑化的金融犯罪刑事政策所指引，而且為我國金融刑事司法實踐所證實。眾所周知，絕大多數(shù)金融犯罪屬于法定犯，而法定犯并不具備自然犯所昭示的那種會引起社會公眾一致反對的“惡”，即使從最原始、最樸素的同態(tài)復仇觀念來看，金融犯罪通常意義上也只是涉及“錢”的問題，亦不應對其設置過重的刑罰，況且歷經(jīng)上千年文明的演進，公眾對法定犯的包容度和寬恕度要遠遠大于自然犯。然而，從我國金融刑法立法實踐來看，不僅在不斷加重處罰金融犯罪的刑罰，而且在《刑法修正案（九）》以前有的金融犯罪還配置了死刑?！?7〕例如，在《刑法修正案（九）》之前，走私假幣罪、偽造貨幣罪、集資詐騙罪等罪名中都設置了死刑。除此之外，在司法實踐中也有現(xiàn)實的案例適用了死刑，如曾成杰集資詐騙案。筆者認為，金融犯罪領域是最應該貫徹刑罰輕緩化政策的場域，因為金融刑法不能脫離立法政策的框架自行發(fā)展，在一定程度上金融刑法是“刑事立法政策的規(guī)范反應”〔28〕姜濤：《我國金融刑法中的重刑化立法政策之隱憂》，載《中國刑事法雜志》2010年第6期，第33頁。。因此，除堅決廢除金融刑法中的死刑外，還要進一步限制無期徒刑及過重的有期徒刑。同時，為了處罰效果上的均衡，應當加大罰金刑的配置和適用范圍，并對犯罪的金融行業(yè)從業(yè)人員適用職業(yè)禁止，從而限制其在特定時期內再從事相應的金融業(yè)務。

再次，科學選擇金融刑法的立法模式。采取何種立法模式，是制約金融刑法立法科學化的重要因素，更是回應型金融刑法能否發(fā)揮社會回應功能的重要保障。回顧我國以往金融刑法的立法模式，基本上采取的是以刑法典為主，兼行刑法修正案及單行刑法的模式，而從近幾年金融刑法立法實踐來看，立法機關更傾向于選擇刑法修正案的方式。例如，1997年《刑法》修訂后，除為了應對1998年爆發(fā)的“亞洲金融危機”，全國人大常委會于1998年12月29日頒布了《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，再未頒布過有關金融犯罪的單行刑法，此后對金融刑法的修改和補充，都是通過刑法修正案的方式進行。那么，面對快速發(fā)展、復雜多變的金融市場，金融刑法應該以什么樣的立法模式來保持其應有的開放性和對金融創(chuàng)新的回應性？對此，有學者認為，考慮到刑法典可能很難適應金融交易的靈活多樣性，不妨借鑒金融法制發(fā)達國家的經(jīng)驗，以特別刑法的方式，對金融犯罪的構成要件及制裁方式作出規(guī)定，進而改變目前僅能以刑法典追究金融犯罪之刑事責任的一元化、僵硬化的格局〔29〕參見張小寧：《“規(guī)制緩和”與自治型金融刑法的構建》，載《法學評論》2015年第4期，第70、71頁。。有學者進一步指出，未來再次編纂刑法典時，不是進一步將刑法典之外的金融刑法編纂進去，而是應將刑法典中已有的某些金融犯罪規(guī)范連同存在于刑法典外的金融犯罪規(guī)范（除個別確實需要并入刑法典的以外）一并考慮，規(guī)定在特別刑法中〔30〕參見劉遠：《關于我國金融刑法立法模式的思考》，載《法商研究》2006年第2期，第40頁。。筆者認為，刑法修正案是一種處于刑法之內且比較綜合、簡便的刑法修正方式〔31〕參見陳興良：《刑法修正案的立法方式考察》，載《法商研究》2016年第3期，第5、6頁。，但從國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的角度審視，單純采用刑法修正案的方式對我國金融刑法進行修改，不僅修正權限容易受到質疑，而且頻繁的修正不但不能解決金融刑法結構全面調整的問題，反而會沖擊金融刑法的穩(wěn)定性與權威性，甚至會出現(xiàn)不協(xié)調的“空白條款”〔32〕例如，隨著《刑法修正案（九）》對金融犯罪死刑的廢止，1997年《刑法》第199條變成了沒有內容的條文，即“空白條款”。。筆者雖較為贊同上述學者提出的采用特別刑法規(guī)定金融犯罪的立法模式，但比較而言，第一種觀點更可取、理性，因為第二種觀點屬于“大手術”，當下是否可行還需進一步考量。

（四）金融刑法立法之功能修正：從過度依賴到消極介入

實踐證明，任何一個法治國家都不是通過嚴刑峻法來達到其社會治理目的的?，F(xiàn)代國家治理中，不能將刑法奉為包治百病的“靈丹妙藥”，更不能將刑法推向社會矛盾糾紛化解體系的最前沿。在市場經(jīng)濟領域，自由競爭和自由交易是市場經(jīng)濟的生命線，“只有在自由的前提下才能最大限度地發(fā)揮市場資源優(yōu)化配置的作用，才能最大可能地調動市場主體的積極性”〔33〕龍興盛：《經(jīng)濟違法行為刑事制裁介入度研究》，法律出版社2015年版，第133頁。。因此，在規(guī)制金融市場中的越軌行為時，刑法不能淪為單純的治理工具，也不能在公權力的恣意下隨意介入金融市場交易糾紛中。同時，還必須清楚地認識到，開放的金融市場與封閉的刑法規(guī)范之間本身就存在一種緊張的關系，刑法在立法時“不能再單一地滿足治理者的內在需求，同時還必須兼顧滿足社會公眾的內在需求”〔34〕參見魏昌東：《新刑法工具主義批判與矯正》，載《法學》2016年第2期，第87、88頁。。

“一部制定法幾乎總是只看到某個單獨的點。所有的歷史都例證了，只是在一個確定的弊端已經(jīng)發(fā)生、過分的弊端已最終喚起了公眾情感的時候，立法才進行干預?！薄?5〕［美］本杰明?卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館2002年版，第90頁。這并非危言聳聽，壓制型金融刑法就是過于依賴刑罰手段對金融犯罪的規(guī)制而忽視了其他非刑罰制裁措施的應有效能，這種“依賴癥”是壓制型金融刑法最大的局限性。在對金融市場出現(xiàn)的違法行為進行規(guī)制時，回應型金融刑法應當注重探究達到規(guī)制目的的替代手段，尤其是非刑事的規(guī)制措施。在具體適用刑事手段時，也應當謹記刑罰應該是金融風險防控中的“最后手段”，而不是“最優(yōu)手段”，只能在其他防控手段失靈且達不到規(guī)制目的的情況下介入。“刑法的變化往往是因社會變革引起的，社會變革是塑造刑法的力量”〔36〕張志鋼：《現(xiàn)代刑法角色的轉變及應對》，載《學習與實踐》2016年第9期，第83頁。，對刑法合法性界限的追問與反思，不應再局限在傳統(tǒng)保守性立法的立場躊躇不前，其根本性的標準應該是如何與今日社會結構的變革相匹配，且對自由的維護應具有高度的時代性特征?！?7〕See Kubiciel, in: Kempf/Lüderssen/Volk（Hrsg.）, Strafverfolgung in Wirtschaftsstrafsachen. Strukturen und Motive, 2014, S. 164.

目 次

一、“壓制型”金融刑法立法的演進與檢討

二、金融刑法的范式轉換：“自治”還是“回應”

三、“回應型”金融刑法之立法實現(xiàn)

* 梅傳強，西南政法大學教授，博士生導師；張永強，西南政法大學博士研究生。本文系西南政法大學2017年度校級重大科研項目“我國刑法立法的現(xiàn)代轉型與系統(tǒng)修正研究”（項目號2017XZZD02）的階段性研究成果。

盧勤忠）