張保紅

“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)范解釋

張保紅*

目 次

一、問題的由來

二、“城市的土地屬于國家所有”現(xiàn)有解釋之檢討

三、《八二憲法》及歷次修正案的制憲原意與后來的立法曲解

四、“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)范解釋和相關(guān)立法的修訂

五、結(jié)語

立法與實(shí)踐對憲法規(guī)定的“城市的土地屬于國家所有”的曲解損害了土地權(quán)益人利益并嚴(yán)重違背法理。目前學(xué)者的種種解釋或不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，或存在與歷史事實(shí)不符的問題。制憲原意是在允許原土地權(quán)益人繼續(xù)使用的情況下將城市土地國有化，這與當(dāng)時(shí)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)。然而，經(jīng)過歷次修正案和土地市場的開放，條文意義改變?yōu)樵谕恋貦?quán)益人保留了土地使用權(quán)的情況下將城市土地國有化。原土地上的權(quán)益人的權(quán)益雖經(jīng)歷了從所有、使用到使用權(quán)的轉(zhuǎn)變，但并未發(fā)生實(shí)質(zhì)改變。該解釋可以通過《憲法》第13條公益征收條款之規(guī)定反向推出。《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》應(yīng)當(dāng)根據(jù)新解釋予以重新修訂。

憲法 土地 非公益征收 解釋 國家所有

十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《全面深化改革決定》）就土地問題提出了許多戰(zhàn)略決策，例如“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場”“縮小征地范圍，規(guī)范征地程序，完善對被征地農(nóng)民合理、規(guī)范、多元保障機(jī)制”。 2016年1月27日發(fā)布的《中共中央國務(wù)院關(guān)于落實(shí)發(fā)展新理念加快農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化實(shí)現(xiàn)全面小康目標(biāo)的若干意見》（以下簡稱《2016年中央1號文件》）再次確認(rèn)要“推進(jìn)農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)?？偨Y(jié)農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，適當(dāng)提高農(nóng)民集體和個(gè)人分享的增值收益?！钡@些決策的落實(shí)都無法繞開《憲法》第10條第1款“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)定。目前學(xué)界就該規(guī)定提出了一些解釋建議，但均不盡人意。本文通過研究《憲法》條文產(chǎn)生背景、適用條件以及條文相互之間的關(guān)系并考察該條文對土地立法的影響等基礎(chǔ)上，對“城市的土地屬于國家所有”進(jìn)行規(guī)范解釋，為實(shí)現(xiàn)農(nóng)民“帶地入城”，〔1〕該觀點(diǎn)為孫憲忠教授提出，受到了廣泛的關(guān)注。參見孫憲忠：《中國農(nóng)民“帶地入城”的理論思考和實(shí)踐調(diào)查》，載《新華文摘》2014年第19期；劉亭：《究竟誰是地主》，載《中國城市化》2015年第6、7、8期。“帶地入城”是一個(gè)很好的解決土地的城市化和人的城市化的途徑。但是，“帶地入城”的前提是必須要解決“城市的土地屬于國家所有”這一障礙。落實(shí)《全面深化改革決定》精神和為《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的修訂，掃除障礙。

一、問題的由來

《憲法》第10條第1款規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有。”根據(jù)文義，該條文意將城市土地國有化，不但現(xiàn)行《憲法》于1982年制定時(shí)城市土地會(huì)被國有化，而且隨著城市的擴(kuò)張，新建成區(qū)甚至被納入城市規(guī)劃區(qū)的土地也將被國有化。如此大規(guī)模的土地國有化聽起來匪夷所思，但它卻真實(shí)的被我國的近三十年的實(shí)踐所踐行。該條在實(shí)際執(zhí)行中存在很大問題。

（一）未考慮相關(guān)利害人的利益

1.未考慮到土地原所有人的利益

盡管從《共同綱領(lǐng)》《五四憲法》《七五憲法》到《七八憲法》，均沒有“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)定，但《八二憲法》〔2〕1949年之后，我國先后于1954年、1975年、1978年和1982年制定了四部憲法，本文分別簡稱為《五四憲法》《七五憲法》《七八憲法》和《八二憲法》。《八二憲法》歷經(jīng)1988年、1993年、1999年和2004年四次修正。本文中的《八二憲法》指1982年憲法的原文。中該規(guī)定的出現(xiàn)也不是十分突兀的。1949年建國一直到1956年，我國城市土地基本是以私人所有為主。1957年到1967年，城市的房屋經(jīng)由國家租賃或公私合營的方式開始出現(xiàn)部分的國有化。1967年到1970年代末，我國城市土地則經(jīng)歷了大規(guī)模的國有化。〔3〕參見沈開舉：《中國土地制度改革研究》，法律出版社2014年版，第33-39頁。1982年《憲法》規(guī)定“城市的土地屬于國家所有”時(shí)，城市里的私有土地已經(jīng)非常少了。經(jīng)過多年的贖買、征收、征用、收購，城市超過90%的土地屬于或事實(shí)上屬于國家所有?！?〕參見潘世炳：《中國城市國有土地產(chǎn)權(quán)研究》，企業(yè)管理出版社2006 年版，第9-10 頁；張千帆：《城市土地“國家所有”的困惑與消解》，載《中國法學(xué)》2012年第3期。

依據(jù)各國通行的規(guī)則，國家取得私有財(cái)物必須通過征收即滿足公共利益和完全賠償雙重條件?！?〕參見駱祖春：《中國土地財(cái)政問題研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2012年版，第119頁。征收的公益性也已經(jīng)成為世界各國共識?！?〕參見陳江龍、曲福田：《土地征收的理論分析及中國征地制度改革》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2002年第2期。只有在革命或反殖民時(shí)期，國家才可以通過沒收或國有化的方式剝奪本國敵對階級或外國殖民當(dāng)局的財(cái)產(chǎn)?，F(xiàn)行《憲法》制定時(shí)的1982年，顯然不屬于上述特殊時(shí)期。遲至1990年，最高人民法院還致函向當(dāng)時(shí)的國家土地管理局問詢是否“在1982 年憲法規(guī)定‘城市的土地屬于國家所有’之后，原屬公民個(gè)人所有、并在其上擁有房產(chǎn)的城市宅基地的所有權(quán)是否自然地轉(zhuǎn)變?yōu)槭褂脵?quán)。”〔7〕《國家土地管理局關(guān)于城市宅基地所有權(quán)、使用權(quán)等問題的復(fù)函》，載《最高人民法院請示與答復(fù)》（民事卷） ，中國法制出版社2004 年版，第320 頁。國家土地管理局給出了肯定的答復(fù)。但由此產(chǎn)生的問題，這樣做的正當(dāng)性何在？這個(gè)自然取得的土地使用權(quán)，有沒有期限？如果出讓該土地使用權(quán)，是不是要補(bǔ)交土地出讓金？在實(shí)踐中，這些問題都是模糊的，并給原所有權(quán)人造成了實(shí)質(zhì)損害。

2.未考慮城市擴(kuò)張過程中的農(nóng)民的利益

許多學(xué)者認(rèn)為，《憲法》第10條第1款中的“城市”一語的內(nèi)涵是不確定的。第一，在空間上，“城市”的外延在哪兒？城市是指城市建成區(qū)，還是指規(guī)劃區(qū)？第二，在時(shí)間上，城市是指1982年《憲法》制定時(shí)的城市，還是包括之后的城市？在1982年，我國的城市僅有245個(gè)，而到了2007年，則為655個(gè)。〔8〕參見住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部計(jì)劃財(cái)務(wù)與外事司：《中國歷年城市數(shù)量及人口、面積變化情況統(tǒng)計(jì)（ 1978－2007） 》，載中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部：《中國城市建設(shè)統(tǒng)計(jì)年鑒2008》，中國計(jì)劃出版社2009年版。如果城市是指1982年之前的城市，那么1982年之后成立的城市的土地就不是屬于國家所有。〔9〕參見陳沉：《正確運(yùn)用“城市土地屬于國家所有”》，載《資源導(dǎo)刊》2012年第3期。

筆者認(rèn)為，“城市”內(nèi)涵模糊論不過是學(xué)者的一廂情愿。從文義上，這里的“城市”顯然不僅僅指1982年時(shí)那個(gè)靜止的城市?？疾煜嚓P(guān)立法材料也可以看出，城市當(dāng)然是動(dòng)態(tài)不受時(shí)間限制的城市。城市的范圍至少應(yīng)當(dāng)包括現(xiàn)在的城市建成區(qū)以及城市待建區(qū)。在后來的立法實(shí)踐中，《憲法》之外的其它法律條文對這一問題從來沒有模糊。這些法律文件均認(rèn)為城市這一術(shù)語具有最廣泛的意義，即在時(shí)間上是可以面向從前、現(xiàn)在和未來的區(qū)域。例如，2007年制定的《物權(quán)法》規(guī)定有與《憲法》第10條第1款類似的條文。〔10〕《物權(quán)法》第47條：“城市的土地，屬于國家所有”；《土地管理法》第8條：“城市市區(qū)的土地屬于國家所有。”如果《憲法》中的城市僅指1982年之前的城市，那么2007年的《物權(quán)法》這一規(guī)定對此顯然應(yīng)當(dāng)加以說明，而不能原樣照抄。

正是認(rèn)為城市這一術(shù)語具有最廣泛的意義，《城市房地產(chǎn)管理法》第9條才規(guī)定，“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征收轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可有償出讓?！薄?1〕與該規(guī)定如出一轍的是《土地管理法》第43條：“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外?！痹撘?guī)定完全扼殺在集體土地上從事房地產(chǎn)開發(fā)和工商業(yè)建設(shè)（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)除外）的可能。該規(guī)定嚴(yán)重?fù)p害了城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的農(nóng)民的利益，損害了農(nóng)民“帶地入城”的權(quán)利。

（二）充滿了法理上的矛盾

1.違反法不溯及既往原則

將1982年之前的城市私有土地直接規(guī)定屬于國家所有違反了法不溯及既往原則。法不溯及既往是立法的基本原理，法律只能向未來生效，而不能向從前生效?！?2〕刑法上從重兼從輕是例外，但該原則是建立在對當(dāng)事人有利的基礎(chǔ)之上。我國《立法法》第84條明確規(guī)定了不溯及既往原則：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其它組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外?！?/p>

2.使現(xiàn)有城市土地制度充滿了矛盾

從文義上看，《憲法》第10條第1款的規(guī)定與第3款“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”的規(guī)定是相互矛盾的。一方面規(guī)定城市的土地必須屬于國家所有，另一方面又要求征收必須符合公共利益，這顯然是不可能的。這種矛盾的存在，給現(xiàn)行《城市房地產(chǎn)管理法》第9條規(guī)定“非公共利益征收”提供了根據(jù)。這里有必要闡述一下《城市房地產(chǎn)管理法》第9條的來龍去脈。

現(xiàn)行《城市房地產(chǎn)管理法》第9條的前身是1994年《城市房地產(chǎn)管理法》的第8條，兩條唯一差別是將原來的征用改成了現(xiàn)在的征收。然而，不管是征用還是征收，實(shí)際上都與當(dāng)時(shí)的《憲法》相沖突。1994年《城市房地產(chǎn)管理法》第8條規(guī)定了不需要符合公共利益條件的征用〔13〕2004年《憲法修正案》將《八二憲法》第10條第3款“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征用”規(guī)定中的征用改為征收，并規(guī)定要給予補(bǔ)償。筆者認(rèn)為，2004年《憲法修正案》具有修憲者都沒有意識到的深刻的含義。違背了《八二憲法》第10條第3款所規(guī)定征用土地必須符合公共利益的規(guī)定。2007年重新修訂的《城市房地產(chǎn)管理法》第9條雖然將原來第8條中的征用改為了征收，但依然違背了2004年《憲法修正案》第20條征收土地必須符合公共利益的規(guī)定。〔14〕《城市房地產(chǎn)管理》僅規(guī)定對國有土地上單位和個(gè)人的房屋的征收要符合公共利益的條件。參見該法第6條規(guī)定：“為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個(gè)人的房屋，并依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益。”該條是2007年該法修訂時(shí)增加的?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》之所以在征收規(guī)定中忽視公共利益規(guī)定，在于立法者認(rèn)為只有忽視公共利益的規(guī)定，直接把集體土地變?yōu)閲型恋?，才能滿足《憲法》“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)定?？梢姡稇椃ā返?0條第1款與第3款的沖突給了立法者規(guī)定無公益征收的理由。堅(jiān)持“公共利益”就不可能堅(jiān)持“城市土地屬于國家所有”。在二者只能選擇其一的情況，作為征收主體的地方政府顯然更愿意選擇“規(guī)劃征收”〔15〕規(guī)劃征收，是指政府以是否納入城市規(guī)劃區(qū)而不是以是否符合公共利益為條件而對土地進(jìn)行征收。。于是，《憲法》上的“公共利益”要求形同虛置。需要說明的是，在立法者看來，這里的“規(guī)劃征收”僅是完成“城市土地屬于國家所有”即國有化的手段。土地的所有權(quán)已經(jīng)被《憲法》第10條第1款國有化，所謂的征收補(bǔ)償并不是對所有權(quán)的補(bǔ)償，而只是對失地人生產(chǎn)生活的一種安排?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第9條中的“征收”即反映了這一認(rèn)識。〔16〕應(yīng)當(dāng)看到，我國《憲法》中的征收來源于征用的規(guī)定。《八二憲法》原文只有征用，到2004年，《憲法》才將征用改為了征收。征用僅僅是將原來的東西拿回來使用。只是由此可能會(huì)對原權(quán)利人造成損害，因此才會(huì)給予適當(dāng)?shù)陌仓觅M(fèi)用。后來盡管法律條文變化了，但具體法律的立法者并沒有認(rèn)識到這一點(diǎn)?！锻恋毓芾矸ā分械脑猛狙a(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)也根源于此?！?7〕參見1986年《土地管理法》第26、27、28條。在這里，立法曲解了《憲法》原意，僅孤立看第1款，應(yīng)當(dāng)完整地看《憲法》整個(gè)規(guī)定。征收要滿足公共利益和完全賠償?shù)臈l件。因此，這里的“征收”并不是真正的征收。土地承包經(jīng)營權(quán)和集體土地所有權(quán)等土地權(quán)益顯然是合法的私人財(cái)產(chǎn)，非經(jīng)合法征收，不得轉(zhuǎn)為國有。我國實(shí)踐踐行的低價(jià)征收的做法不具有正當(dāng)性。

二、“城市的土地屬于國家所有”現(xiàn)有解釋之檢討

（一）“城市的土地屬于國家所有”的現(xiàn)有解釋

鑒于《憲法》第10條第1款所造成的嚴(yán)重不利后果，學(xué)者們希望通過憲法解釋解決這一問題?，F(xiàn)有對“城市的土地屬于國家所有”的解釋的主要觀點(diǎn)如下：

1.城市土地實(shí)質(zhì)國有論

該觀點(diǎn)認(rèn)為，“城市的土地屬于國家所有”其內(nèi)涵就是將城市所有土地均國有化。王維洛先生認(rèn)為，中國1982年憲法通過之時(shí)，便是城市私有土地國有化之時(shí)?！按撕螅灰硞€(gè)區(qū)域被不斷擴(kuò)張的城市所吸納，又或者國家建立了新的城市，該區(qū)域所屬的集體土地都必須依照《憲法》第10 條第1款的規(guī)定變?yōu)閲宜?，農(nóng)民此后所能享有的就只剩國有土地使用權(quán)了?！薄?8〕程雪陽：《論“城市的土地屬于國家所有”的憲法解釋》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2014 年第1 期。

實(shí)質(zhì)國有論中還包括一種歷史國有論的觀點(diǎn)，認(rèn)為只包括“1982 年修憲時(shí)既有城市范圍內(nèi)的土地，而不包括之后新建的城市以及因?yàn)榧扔谐鞘袛U(kuò)張而新被納入到城市范圍內(nèi)的土地。1982 年《憲法》頒布以后被劃歸城市規(guī)劃區(qū)的土地，必須經(jīng)過征收才可以轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋??！薄?9〕陳沉：《正確運(yùn)用“城市的土地屬于國家所有”》，載《資源導(dǎo)刊》2012年第3期。一些地方政府部分采納這種主張，它們在《憲法》通過之后，很快就對城市私有住宅發(fā)房產(chǎn)證，但不發(fā)地產(chǎn)證?！?0〕參見《關(guān)于落實(shí)“文革”中接管的私房政策的若干規(guī)定》，京政發(fā)［1983］38號，1983年3月11日發(fā)布。但這種主張?jiān)趯?shí)踐中并不占主流。

2.城市土地可以國有論

該觀點(diǎn)認(rèn)為，“城市的土地屬于國有”的規(guī)定是錯(cuò)誤的，因此，應(yīng)當(dāng)廢除這一規(guī)定或者對這一規(guī)定進(jìn)行重新解釋以消解土地國有化所帶來的不良影響。該觀點(diǎn)的代表人物是程雪陽博士，其前期主張廢除城市土地屬于國有的規(guī)定，〔21〕參見程雪陽：《公法視角下的中國國有土地產(chǎn)權(quán)制度》，載《中國土地科學(xué)》2011 年第3 期。后期則主張將城市土地屬于國有解釋為可以國有也可以不國有?！?2〕參見程雪陽：《論“城市的土地屬于國家所有”的憲法解釋》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2014 年第1 期。上述解釋的實(shí)質(zhì)是認(rèn)為城市既可以建立在國有土地之上，也可以建立在集體土地之上。這種解釋似乎比較符合《全面深化改革決定》建立統(tǒng)一的城鄉(xiāng)建設(shè)用地土地市場的決策。

3.城市土地名義所有論

該觀點(diǎn)認(rèn)為，一場無聲的土地革命即《八二憲法》一夜之間將城市私有土地全部國有化，這種理解過于簡單且錯(cuò)誤。制憲者不可能這樣做，因?yàn)檫@種做法嚴(yán)重違背了法治、人權(quán)、公正和市場規(guī)律?！俺鞘械耐恋貙儆趪宜小敝械膰宜兄荒芾斫鉃槭且环N名義上所有，即不包括使用權(quán)和管理權(quán)這樣的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。個(gè)人盡管喪失了名義上所有權(quán)，但卻得到了實(shí)質(zhì)上的土地使用權(quán)?！霸趯?shí)際效果上，這種使用權(quán)和所有權(quán)幾乎沒有差異，并應(yīng)該作為《憲法》上的財(cái)產(chǎn)權(quán)受到政府的尊重與保護(hù)?！薄?3〕張千帆：《城市土地“國家所有”的困惑與消解》，載《中國法學(xué)》2012年第3期。名義所有論否認(rèn)了國有化的存在。

（二）“城市土地屬于國家所有”的現(xiàn)有解釋之檢討

實(shí)質(zhì)國有論顯然是要拋棄的。盡管實(shí)質(zhì)國有論是與當(dāng)前法律相契合，但缺少正當(dāng)性。實(shí)質(zhì)國有論中的歷史國有論也不可取。既不具有可操作性，對1982年之前的財(cái)產(chǎn)所有人也不公平。

可以國有論主張城市既可以建在國有土地之上，也可以建在集體土地之上，這對于實(shí)現(xiàn)增加農(nóng)民財(cái)產(chǎn)性收入、建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場等方面，均有裨益。但該論忽略了兩點(diǎn)：第一，《憲法》可以修訂，但不能任意解釋。論者主張?jiān)凇俺鞘械耐恋貙儆趪宜小敝屑由稀翱梢浴倍?。然而，加上“可以”就將“城市的土地屬于國家所有”這一肯定句改變成了選擇句，文義發(fā)生顛覆性改變。第二，該解釋忽略了集體土地所有權(quán)有利于穩(wěn)定農(nóng)業(yè)生產(chǎn)但不利于產(chǎn)權(quán)流動(dòng)的性質(zhì)。其一，集體土地權(quán)益人不僅涉及集體還涉及到土地承包經(jīng)營權(quán)人。如果堅(jiān)持城市土地可以屬于集體所有，會(huì)增加出讓和轉(zhuǎn)讓的難度。其二，出讓后農(nóng)民的利益會(huì)被集體和地方政府不斷蠶食。

最終，土地出讓收入會(huì)絕大部分落入地方政府和村集體之中。據(jù)對中國17省1956位農(nóng)民的調(diào)查顯示，目前失地農(nóng)民得到的單位補(bǔ)償額均值為17256元/畝（村集體所得的單位補(bǔ)償額均值為24980元/畝）。調(diào)查還顯示，有9.87%的現(xiàn)金補(bǔ)償尚未落實(shí)，12.95%的被訪農(nóng)戶則聲稱沒有得到任何補(bǔ)償?！?4〕參見葉劍平、田晨光：《中國農(nóng)村土地權(quán)利狀況：合約結(jié)構(gòu)、制度變遷與政策優(yōu)化》，載《華中師范大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2013年第1期。其三，不利于人的城市化。由于集體所有權(quán)存在著某種利益，那么集體成員便不愿意放棄成員這個(gè)身份，最終人的城市化很難實(shí)現(xiàn)。

名義所有論將國家所有解釋為名義國有，有利于消解對私人財(cái)產(chǎn)的侵犯。但名義所有論與1982年的公有制和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代背景不相符合。在當(dāng)時(shí)，國家不可能給予私人永久享有的可以自由轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)。事實(shí)上直到1988年，《憲法》才規(guī)定了土地使用權(quán)，〔25〕榮毅仁曾經(jīng)主張“在《憲法》中明確宣布‘國家依照法律規(guī)定，給予機(jī)關(guān)、企業(yè)、集體、個(gè)人土地使用權(quán)，發(fā)給土地使用證’?！钡ㄗh沒有得到采納。參見許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年版，第644-645頁。并且，如果原所有人擁有了一種相當(dāng)于所有權(quán)的土地使用權(quán)，“并應(yīng)該作為《憲法》上的財(cái)產(chǎn)權(quán)受到政府的尊重與保護(hù)”〔26〕張千帆：《城市土地“國家所有”的困惑與消解》，載《中國法學(xué)》2012年第3期。，那么其顯然可以以之對抗國家的征用，從而達(dá)不到立憲者規(guī)定“城市的土地屬于國家所有”的初衷。事實(shí)上，“城市的土地屬于國家所有”之規(guī)定就是要讓原所有人不再成為權(quán)利的主體，從而喪失對抗征用的法律手段。同時(shí)，該解釋也沒有提供私人或集體土地歸名義所有后，原所有人所享有的土地使用權(quán)如何與現(xiàn)有的有償?shù)摹⒂衅谙薜膰型恋厥褂脵?quán)對接。此外，該解釋也無法說服現(xiàn)行立法者，指出現(xiàn)行《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》違反《憲法》的事實(shí)，從而也無法廢除非公益、非完全補(bǔ)償征收以重構(gòu)現(xiàn)有的土地征收制度。事實(shí)上，讓地方政府完全放棄土地增值收益的同時(shí)又承擔(dān)城市化的成本既是不現(xiàn)實(shí)的，也是不合理的。名義所有論另一種觀點(diǎn)認(rèn)為國有化的僅是主權(quán)和行政管轄意義的所有權(quán)是不正確的。從實(shí)證角度看，政府最終享有了城市土地所有權(quán)的所有內(nèi)容。即便從理論角度，也是說不通的。

若要對“城市的土地屬于國家所有”給予正確的解釋，必須要考察《八二憲法》及其歷次修正案的有關(guān)土地制度的立法原意及制憲、修憲的背景。

三、《八二憲法》及歷次修正案的制憲原意與后來的立法曲解

（一）《八二憲法》及歷次修正案的制憲原意

1.《八二憲法》“城市的土地屬于國家所有”制憲原意

關(guān)于為什么要明確規(guī)定“城市的土地屬于國家所有”，領(lǐng)導(dǎo)《八二憲法》起草工作的彭真講過兩點(diǎn)理由：第一，“關(guān)于土地所有權(quán)，過去《憲法》和法律沒有明確規(guī)定，但歷來對城市土地是按國有對待，農(nóng)村土地是集體所有?！钡诙?，規(guī)定“城市的土地屬于國家所有”“對堅(jiān)持社會(huì)主義是必需的”?！?7〕《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M：《彭真年譜》（第五卷），中央文獻(xiàn)出版社2012年版，第123頁。至今仍然有學(xué)者認(rèn)為，“所謂的社會(huì)主義就是實(shí)行由社會(huì)掌握生產(chǎn)資料的所有制的基本經(jīng)濟(jì)制度和在此基礎(chǔ)上由人民擁有國家一切權(quán)力的政治制度的社會(huì)形態(tài)?！薄?8〕韓松：《堅(jiān)持農(nóng)村土地集體所有權(quán)》，載《法學(xué)家》2014年第2期。上述是從意識形態(tài)角度來講的?，F(xiàn)實(shí)中更為直接的理由則是為了避免國家獲取建設(shè)用地時(shí)農(nóng)民漫天要價(jià)。必須指出，《八二憲法》的初衷并不是無償國有化?！稇椃ā菲鸩葜鞒终咧坏暮鷨棠緦Υ酥v得比較清楚：“即使《憲法》規(guī)定了國有，將來國家要征用土地時(shí)，也還是要給農(nóng)民報(bào)酬。由于目前沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定，因此出現(xiàn)不好的現(xiàn)象，例如農(nóng)民要價(jià)過高，提出種種苛刻的條件?，F(xiàn)在規(guī)定征用的統(tǒng)一辦法?！薄?9〕許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年版，第665-666頁。要注意的是，當(dāng)時(shí)還沒有使用權(quán)的概念，而僅有使用的概念。即國家只將土地給個(gè)人使用，但并不給個(gè)人以使用權(quán)。由于沒有使用權(quán)的概念，自然沒有要價(jià)的依據(jù)。如果征用，可以給一些生產(chǎn)生活的補(bǔ)償?？梢姡瑖也]有想將集體或私人土地?zé)o償國有化的意思。

考慮到上述情況，《八二憲法》第10條第1款規(guī)定的制憲原意應(yīng)當(dāng)如下：第一，將城市土地國有化，這是由社會(huì)主義的本質(zhì)和國家經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展需要所決定的。第二，城市土地國有化后，如果不用于建設(shè)用地，仍然由原所有人使用；如果用作建設(shè)用地，則經(jīng)由征用給予生活生產(chǎn)補(bǔ)償。這樣規(guī)定在當(dāng)時(shí)具有正當(dāng)性和合理性。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，國有化允許原所有人繼續(xù)居住不會(huì)對原所有人產(chǎn)生影響，因?yàn)橥恋夭荒苜I賣，〔30〕參見《八二憲法》第10條第4款：“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其它形式非法轉(zhuǎn)讓土地?！蓖恋貙τ谵r(nóng)民來說，就是居住和種植。因此，只要付出對價(jià)，不影響農(nóng)民生活，國有化土地便是正當(dāng)?shù)摹?/p>

與此相適應(yīng)，《八二憲法》第10條第3款的規(guī)定也是合理的。該款規(guī)定，在國家需要建設(shè)用地時(shí)，要采用公益征用的方式。這里的征用是將本來屬于自己的財(cái)產(chǎn)取回供自己使用。考慮使用者的生產(chǎn)生活，征用既要滿足公共利益，也要給予補(bǔ)償（一定意義上，國有化的對價(jià)此時(shí)才支付）。只不過此時(shí)的公共利益極其寬泛，所有社會(huì)主義“經(jīng)濟(jì)、文化、國防建設(shè)以及興辦社會(huì)公共事業(yè)”均可以視為公共利益?！?1〕參見1986年《土地管理法》第21條。這種公共利益觀按今天的法學(xué)觀念顯然是極不合理的，但在當(dāng)時(shí)卻非常正常。因此，在1982年《憲法》制定時(shí)，《憲法》第10條第1款和第3款并不矛盾。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代，土地不能交易且價(jià)值有限，只要國家給予相應(yīng)的、公平的對價(jià)，能夠妥善安排好失地人的生活和工作，那么國有化是沒有問題的。同時(shí)，當(dāng)時(shí)提倡個(gè)人要服從國家，否定個(gè)人自決。以今天的意思自治和征收標(biāo)準(zhǔn)去套用、衡量當(dāng)時(shí)的立法是不合適的。某種意義上，是經(jīng)濟(jì)體制變革和法學(xué)觀念的進(jìn)步使原來的立法宗旨變得不合時(shí)宜了。

2.1988年《憲法修正案》原意

到了1988年時(shí)，我國商品經(jīng)濟(jì)已經(jīng)有了初步發(fā)展。為了更有效地利用土地資源，我國改變了土地不準(zhǔn)買賣的政策。經(jīng)1988年《憲法修正案》（第2條）修正，《憲法》第10條第4款允許土地的使用權(quán)依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。〔32〕參見1988年《憲法修正案》：“《憲法》第十條第四款‘任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其它形式非法轉(zhuǎn)讓土地?！薷臑椋骸魏谓M織或個(gè)人不得侵占、買賣或者以其它形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。’”在此，《憲法》確立了土地使用權(quán)制度，以巧妙的形式開放了土地市場。土地市場一開放，土地從無價(jià)變得有價(jià)，再延續(xù)“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)定就不再具有合理性。原先批撥體制下，政府是為了“公共利益”而批撥土地，沒有自己私利。市場開放之后，政府在市場中一方面掌握國有化的武器，另一方面又作為出讓方，原先的國有化就由無害國有化而轉(zhuǎn)變成了有害國有化，政府成了專營土地的壟斷謀利者。同時(shí)，政府既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員?！?3〕1988年修訂的《土地管理法》第2條則進(jìn)一步規(guī)定：“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定。”1990年國務(wù)院制定《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。此時(shí)，理應(yīng)當(dāng)廢除第10條第1款的規(guī)定，或者規(guī)定國有化后原所有權(quán)人依舊享有永久的土地使用權(quán)，使之始終保持無害化。遺憾的是，1988年《憲法修正案》并沒有注意到第10條第1款的規(guī)定是建立計(jì)劃經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，繼續(xù)保留該規(guī)定。

3.2004年《憲法修正案》原意

2004年《憲法修正案》第20條規(guī)定：“《憲法》第十條第三款‘國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征用。’修改為：‘國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償’”。與原文比，增加了征收的規(guī)定。這是對市場經(jīng)濟(jì)下土地自由交易的承認(rèn)。征收只存在市場經(jīng)濟(jì)條件下，非市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中只可能是征用而不能有征收。征收反映了對價(jià)理念，對價(jià)則是對個(gè)體權(quán)利的承認(rèn)。既然講征收，那么征收必須是財(cái)產(chǎn)權(quán)利。這個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)利不可能是所有權(quán)，因?yàn)楦鶕?jù)《憲法》第10條第1款的規(guī)定，集體土地已經(jīng)被國有化了。既然如此，那么征收就只能征收土地使用權(quán)了。這樣就推出了第1款國有化盡管進(jìn)行了，但土地上的個(gè)體權(quán)益人依然保留永久性土地使用權(quán)的結(jié)論，否則就不需要有后面的征收了?？梢姡?004年《憲法修正案》改變了《憲法》第10條第1款的原有內(nèi)涵。

（二）立法的追隨與曲解

如上所述，《憲法》規(guī)定城市土地屬于國有是在土地不能轉(zhuǎn)讓的前提之下。在土地不得轉(zhuǎn)讓禁止之下，土地的價(jià)值和今天的土地價(jià)值是不能同日而語的。在當(dāng)時(shí)的制憲者看來，農(nóng)村土地的價(jià)值就是種植，此后轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，也只能補(bǔ)償種植價(jià)值。土地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地只不過是其用途發(fā)生轉(zhuǎn)變而已，價(jià)值并沒有增加。即使有增加，也是后來的建設(shè)才使其增值。這個(gè)增值農(nóng)民當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)享有。為了進(jìn)一步減少阻力，制憲者通過《憲法》宣布，城市土地均屬于國家所有。其用意在于，只要宣布某一個(gè)地方的土地為城市土地（城市規(guī)劃區(qū)），該塊土地即被國有化。后面的征用僅是國家對使用中的國家土地征用而已。這樣就排除了被征用土地上的使用人的主體地位，不具有主體地位的使用人顯然沒有任何談判地位，任由國家安排其征地后生活。

1986年《土地管理法》忠實(shí)地反映了上述理念。該法第2條開宗明義：“中華人民共和國實(shí)行土地的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制?！比缓笾厥隽恕栋硕椃ā返?0條第3、4款的規(guī)定。該法還在第27、28、29條統(tǒng)一規(guī)定了征地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。

但是，1988年《憲法修正案》允許土地使用權(quán)自由買賣后，土地增值存在可能。于是，當(dāng)年修訂的《土地管理法》繼續(xù)沿用原來土地征用的做法就有問題了。1988年《土地管理法》把《憲法》規(guī)定的“城市的土地屬于國家所有”當(dāng)成其將征用來的土地出讓的依據(jù)。既然城市土地屬于國家所有，那么國家所有的土地自然政府可以代表出讓。

1994年《城市房地產(chǎn)管理法》第8條“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可有償出讓”的規(guī)定則刻意曲解了《憲法》的原意。很明顯，此時(shí)再以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的模式強(qiáng)征不斷增值的土地，漠視被征收者的利益，已經(jīng)完全不合時(shí)宜。更重要的是，該立法無視1988年《憲法修正案》開放土地市場的事實(shí)，刻意建立一個(gè)地方政府壟斷的一級土地市場。這種做法嚴(yán)重?fù)p害了城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的農(nóng)民的利益。

1998年修訂《土地管理法》時(shí)，土地交易已經(jīng)相當(dāng)活躍。盡管新法廢除了舊法第21條“國家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、文化、國防建設(shè)以及興辦社會(huì)公共事業(yè)，需要征用集體所有的土地或者使用國有土地的，按照本章規(guī)定辦理”的規(guī)定，但轉(zhuǎn)而規(guī)定“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征用的原屬于農(nóng)民集體所有的土地。”加之前述1994年《城市房地產(chǎn)管理法》第8條規(guī)定，從而進(jìn)一步鞏固了地方政府對土地一級市場的壟斷。為了獲取更高的壟斷利益，1998年《土地管理法》第47條則明確征地補(bǔ)償按原用途補(bǔ)償。

2004年《憲法修正案》將“征用”修正為“征收”之后，2004年《土地管理法》因應(yīng)而改，這能體現(xiàn)文字上的進(jìn)步，但這個(gè)修訂顯然沒有體會(huì)到《憲法修正案》的精髓。因?yàn)槟切┲蔚胤秸畨艛嗾魇盏臈l文依然存在。2007年《物權(quán)法》第42條再次重申了征收要符合公共利益這個(gè)前提條件?！段餀?quán)法》沒有列舉《土地管理法》的相關(guān)不合時(shí)宜的規(guī)定?！段餀?quán)法》從立法角度應(yīng)當(dāng)說是堵住了地方政府以征收為包裝繼續(xù)低價(jià)掠取集體土地的途徑。不過，地方政府盡管不能依據(jù)《物權(quán)法》，但卻依據(jù)2009年修正后《城市房地產(chǎn)管理法》第9條繼續(xù)以前的做法。該條為原《城市房地產(chǎn)管理法》第8條，僅僅是將這一條文中的“征用”改為“征收”。之所以如此，是因?yàn)椤罢饔谩薄懊黠@不適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展要求的規(guī)定作出修改”?！?4〕參見2009年《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改部分法律的決定》。該句沒有列于修訂“征用”為“征收”的條文“二”之下而是列于條文“一”之下，但從上下文來看，條文“一”之下的條文也具有這一目的。立法者用“征收”替代“征用”，應(yīng)當(dāng)說是有一定的進(jìn)步，即立法者顯然也認(rèn)為1988年和2004年《憲法修正案》之后，即便《憲法》第10條第1款條文沒有任何的改變，其內(nèi)涵也發(fā)生了改變，即在將規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地國有化之后，土地承包經(jīng)營權(quán)人和宅基地使用權(quán)人等土地上的權(quán)利人依舊享有物權(quán)性權(quán)利。如不這樣解釋，那么“征用”根本沒有必要改為“征收”。盡管承認(rèn)被征收人享有某些權(quán)利，但對于被征收人的地位并沒有改變實(shí)質(zhì)，此征收依然沿用之前的原用途標(biāo)準(zhǔn)征收，且征收并不以公共利益為前提。在這樣的情況下，被征收人根本無法對抗征收方壓迫。當(dāng)然，從法解釋的角度，現(xiàn)《城市房地產(chǎn)管理法》第9條規(guī)定無論如何已經(jīng)違反憲法：既然《憲法》規(guī)定了征收土地要以公共利益為前提，那么作為下位法的《城市房地產(chǎn)管理法》就不應(yīng)當(dāng)存在非公益征收的方式。

總之，盡管曾經(jīng)有所扭曲，但在2004年《憲法修正案》將征用修正為征收之后，代表《憲法》對土地市場化以及對現(xiàn)代征收理念的回歸。征收是市場經(jīng)濟(jì)條件下國家取得私人財(cái)產(chǎn)的一種特殊方式，必須符合公共利益和完全賠償?shù)臈l件。遺憾的是，立法對此并不加以響應(yīng)。尤其修訂后的《城市房地產(chǎn)管理法》第9條改公益征用為非公益征收，既不符合法理，也與《憲法》第10條第3款相違背。實(shí)際上，即便《城市房地產(chǎn)管理法》死死抱著的“城市的土地屬于國有所有”這一憲法規(guī)定的內(nèi)涵也已經(jīng)隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和政治環(huán)境的變化，而早已發(fā)生了變化。

四、“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)范解釋和相關(guān)立法的修訂

（一）“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)范解釋

從上面論述可知，“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)定目的是將城市土地國有化，這在公有制和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，具有無害性的特點(diǎn)。市場經(jīng)濟(jì)之后，《憲法》并沒有因此而改變，這就給了其它法律依據(jù)這一規(guī)定為地方政府壟斷土地經(jīng)營以謀取利益提供了條件。筆者認(rèn)為，這是不公正也不符合法理的，必須予以改變。改變的方法之一是要澄清《憲法》條文的應(yīng)有含義。

在現(xiàn)行市場經(jīng)濟(jì)和尊重私有財(cái)產(chǎn)的環(huán)境中，《憲法》第10條第1款“城市的土地屬于國家所有”應(yīng)當(dāng)解釋為“城市土地國有化后，原土地上的個(gè)體權(quán)利人依舊享有土地的永久使用權(quán)?！边@里的城市是指城市規(guī)劃區(qū)?！?5〕如果城市規(guī)劃區(qū)改變，也不必改回。實(shí)際上，集體土地所有制并不是一種很好形式。李鳳章博士認(rèn)為，集體土地所有權(quán)的本質(zhì)便在于有利于國家從農(nóng)村進(jìn)行資源的攝取。參見李鳳章：《通過空權(quán)利來反權(quán)利：集體土地所有權(quán)的本質(zhì)及其變革》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第5期。還有論者指出，“中國的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)部門和城市看來風(fēng)景很亮麗，但背后始終插著一根通往農(nóng)村的吸血管，幾乎從來沒有拔掉過?！眳⒁娗镲L(fēng)：《政府的本分》，江蘇文藝出版社2010版，第131頁。為了保證“城市的土地屬于國家所有”，當(dāng)一塊集體土地被納入城市規(guī)劃區(qū)時(shí)，其自動(dòng)轉(zhuǎn)化為國有土地，即集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)化為國有土地所有權(quán)。相應(yīng)地，農(nóng)民所擁有的土地承包經(jīng)營權(quán)也轉(zhuǎn)化為國有土地使用權(quán)?！?6〕《八二憲法》制定時(shí)，榮毅仁提出了國有化后賦予原使用人以土地使用權(quán)的建議。參見程雪陽：《城市土地國有規(guī)定的由來》，載《炎黃春秋》2013年第6期。集體所有是農(nóng)民擁有土地的一種形式，其實(shí)質(zhì)不改變農(nóng)民擁有土地的事實(shí)。當(dāng)農(nóng)民所擁有的國有土地使用權(quán)吸收了原來的土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)等內(nèi)容之后，〔37〕由于集體土地所有權(quán)被征收，原有附在土地承包經(jīng)營權(quán)等之上的負(fù)擔(dān)也被消除了。其在權(quán)利性質(zhì)上類似于所有權(quán)，因此，對農(nóng)民的利益并沒有實(shí)質(zhì)的損害。當(dāng)然，集體土地使用權(quán)國有化后，國家也并非僅享有名義所有權(quán)，而不享有任何實(shí)質(zhì)的利益。即便從保障規(guī)劃區(qū)農(nóng)民順利轉(zhuǎn)化為市民，保障規(guī)劃區(qū)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與公共服務(wù)的提供，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的國家所有權(quán)也應(yīng)當(dāng)包含一些實(shí)質(zhì)利益。

上述解釋是通過完整理解《憲法》第10條第1款和第3款得出的。2004年《憲法修正案》（第20條）回應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)的環(huán)境，將“征用”改為了“征收或者征用”并增加了給予補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。這一修正表明了《憲法》尊重土地自由交易的立場。征收只存在于允許土地買賣的環(huán)境中，否則只可能是征用而不能有征收。正如胡喬木所指出的那樣：《憲法》禁止土地買賣，“所以國家不用‘征購’，而只提‘征用’?！薄?8〕許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年版，第665-666頁。

質(zhì)言之，國有化歸國有化，但國有化的僅是集體土地所有權(quán)，征收的歸征收，征收的是土地使用權(quán)。這個(gè)土地使用權(quán)是相當(dāng)于土地所有權(quán)的權(quán)利。只有作如此解釋，才符合2004年《憲法修正案》的初衷，否則，僅作文字上的修改是沒有意義的。這是要把計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下的征用變成市場經(jīng)濟(jì)中的征收，這個(gè)征收是以公共利益和完全補(bǔ)償為條件的。只有如此，才有可能遏制非公益征收，遏制土地財(cái)政，遏制對失地民眾的財(cái)產(chǎn)的損害。誠如孫憲忠教授所言，“土地財(cái)政確實(shí)弊大于利。面對土地財(cái)政造成的強(qiáng)制拆遷、強(qiáng)制征地等現(xiàn)象，以及因此而產(chǎn)生的越來越高的‘地王’和高價(jià)樓市，我們認(rèn)為，我國政府應(yīng)該有勇氣盡快消除土地財(cái)政現(xiàn)象，把農(nóng)村土地的增值利益返還給它的主人——農(nóng)民?！薄?9〕孫憲忠：《中國農(nóng)民“帶地入城”的理論思考和實(shí)踐調(diào)查》，載《新華文摘》2014年第19期。

現(xiàn)行《憲法》第13條規(guī)定也佐證了上述解釋。〔40〕《憲法》第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！痹摋l實(shí)際上再次重申，“城市的土地屬于國家所有”不可能是無償?shù)摹Ｒ虼?，國有化的只能僅是集體土地所有權(quán)，而土地上的其它權(quán)利人的權(quán)益并不發(fā)生實(shí)質(zhì)改變。從《憲法》的內(nèi)在統(tǒng)一出發(fā)，只有這樣解釋才能解決上述矛盾。

關(guān)于這一解釋，筆者做以下說明。

第一，本文解釋也符合改革開放以來我國農(nóng)民土地權(quán)益不斷加強(qiáng)的事實(shí)。權(quán)利內(nèi)容不斷增強(qiáng)表現(xiàn)如下：其一，土地承包經(jīng)營權(quán)由原來的債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利轉(zhuǎn)化為物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利；其二，土地承包經(jīng)營權(quán)的期限不斷延長：從之前的30年不變到現(xiàn)在的長期不變；其三，集體對土地承包經(jīng)營權(quán)人的控制逐漸減弱。起初，集體還享有計(jì)劃、提留等權(quán)利，現(xiàn)在這種權(quán)利已經(jīng)基本喪失，農(nóng)民可以全方面地控制其承包的土地；其四，土地承包經(jīng)營權(quán)可以以互換、轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)，盡管這種流轉(zhuǎn)還是有各種的限制；其五，由土地承包經(jīng)營權(quán)溢出的土地經(jīng)營權(quán)，彌補(bǔ)了土地承包經(jīng)營權(quán)不能全面流轉(zhuǎn)的缺陷，土地承包經(jīng)營權(quán)從而具有事實(shí)上的流動(dòng)性。《物權(quán)法》第132條規(guī)定承包地被征收的，土地承包經(jīng)營權(quán)人有權(quán)依照本法第42條第2款的規(guī)定獲得相應(yīng)補(bǔ)償，一定程度上確立了土地承包經(jīng)營權(quán)人在征收過程中的主體地位。〔41〕但是，《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定并不是十分地明確。《物權(quán)法》第42條第2款規(guī)定：“征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用，安排被征地農(nóng)民的社會(huì)保障費(fèi)用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。”實(shí)踐中，土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)被集體拿走，而農(nóng)民通常僅獲得地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)以及華而不實(shí)的城市戶口和城市保障。農(nóng)民在陌生的城市環(huán)境中生活，其賴以生存的農(nóng)業(yè)技能在城市無法發(fā)揮作用?？偠灾?，農(nóng)民對其所控制的土地?fù)碛械臋?quán)利類似所有權(quán)，而其土地集體所有權(quán)的權(quán)利內(nèi)容則逐漸相對虛化?！?2〕土地集體所有權(quán)在目前階段尚有存在的必要。這不僅僅是因?yàn)橐庾R形態(tài)，也是為了保持農(nóng)民土地權(quán)益的保障性的需要。需要指出的是，在這種新型的雙層農(nóng)村權(quán)利分享結(jié)構(gòu)中，土地承包經(jīng)營權(quán)并非是用益物權(quán)。土地承包經(jīng)營權(quán)的地位與所有權(quán)類似，只不過是一定期限的所有權(quán)。對所有權(quán)的國有化并不等于對土地上所有權(quán)之外的權(quán)利也一起國有化。

第二，本文解釋也可以兼顧國家的利益。當(dāng)農(nóng)村土地納入城市規(guī)劃之后，其價(jià)值將得到提升。對此提升的價(jià)值，有“漲價(jià)歸公”和“漲價(jià)歸私”兩種主張?！皾q價(jià)歸公”最初為孫中山先生提出。他認(rèn)為，土地價(jià)值增加是受社會(huì)進(jìn)化之影響，但社會(huì)進(jìn)化并非地主之力。因此，增加的地價(jià)應(yīng)歸社會(huì)公有?！?3〕參見孫中山：《孫中山全集》（第2卷），中華書局1982年版，第522頁。“漲價(jià)歸私”認(rèn)為土地漲價(jià)的部分應(yīng)當(dāng)歸所有權(quán)人所有。所有權(quán)是包括占有、使用、收益權(quán)和處分的完整的權(quán)利。收益即包括土地增值收益。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，農(nóng)地價(jià)值包括使用價(jià)值和選擇價(jià)值。其中開發(fā)權(quán)即相當(dāng)選擇價(jià)值，即未來使用價(jià)值?！?4〕參見周誠：《“漲價(jià)歸農(nóng)”還是“漲價(jià)歸公”》，載《中國改革》2006年第1期。

上述“非公即私”針鋒相對的觀點(diǎn)爭論都有所偏頗。按“漲價(jià)歸公”，農(nóng)民除了種植收益，則往往得不到任何補(bǔ)償，不能解決失地農(nóng)民補(bǔ)償較低的問題；按“漲價(jià)歸私”則補(bǔ)償可能非常高，因此也存在著某種不公平問題。筆者認(rèn)為，農(nóng)村土地價(jià)值提升的根本原因取決于城市規(guī)劃。城市規(guī)劃之所以能夠提升地價(jià)的原因之一則在于公共服務(wù)的提供。公共服務(wù)的費(fèi)用理應(yīng)由土地產(chǎn)權(quán)人負(fù)擔(dān)。但鑒于個(gè)體產(chǎn)權(quán)人的“集體無行動(dòng)”〔45〕“集體無行動(dòng)”是指每個(gè)個(gè)人都出于“搭便車”的考慮，便不會(huì)為公共利益付出，最終導(dǎo)致所有人的利益都受損。參見［美］奧爾森：《集體行動(dòng)的邏輯》，陳郁等譯，上海人民出版社1995年版，第191-192頁。， 公共服務(wù)通常由政府提供。政府提供這些服務(wù)需要費(fèi)用支出，這部分費(fèi)用應(yīng)當(dāng)從市場價(jià)值中予以扣除。

公共服務(wù)提供說雖完全可以支撐政府取得一些土地收益，但一些人或許仍會(huì)質(zhì)疑，政府提供的公共服務(wù)很多，為什么別的由公共財(cái)政負(fù)擔(dān)，而為規(guī)劃土地所提供的公共服務(wù)卻由土地收益負(fù)擔(dān)？當(dāng)然，可以辯解說土地服務(wù)成本很高，公共財(cái)政支出無法負(fù)擔(dān)，但這仍然無法徹底服眾。筆者認(rèn)為，《憲法》第10條第1款的新解釋恰好可以進(jìn)一步支撐上述結(jié)論。一方面來說，城市規(guī)劃區(qū)的土地集體所有權(quán)被國有化之后，國家享有規(guī)劃區(qū)土地的所有權(quán)，該所有權(quán)并不是名義上的所有權(quán)，盡管該所有權(quán)隨著農(nóng)民土地權(quán)益的加強(qiáng)而相對削弱，但仍然具有一定的實(shí)質(zhì)權(quán)利，相應(yīng)地也承載城市規(guī)劃區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)保障義務(wù)。

這些實(shí)質(zhì)權(quán)利內(nèi)容將為城市政府分取土地收益提供依據(jù)。這些實(shí)質(zhì)的權(quán)利義務(wù)原來是由農(nóng)村集體所承擔(dān)的?，F(xiàn)在隨著城市建設(shè)，農(nóng)村集體將逐漸消亡，但農(nóng)村集體所承擔(dān)的社會(huì)功能將伴隨土地集體所有權(quán)的國有化而由城市政府承接過來?！?6〕城市化的過程中，農(nóng)村集體應(yīng)當(dāng)消亡。農(nóng)村集體并不是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，它的存在主要是因?yàn)槠渌缲?fù)著政治穩(wěn)定和社會(huì)保障功能。需要說明的是，城市化不僅僅包括土地的城市化，也包括土地上的農(nóng)民的城市化。前一過程是容易完成的，但后一過程即農(nóng)民身份的轉(zhuǎn)變，是需要相當(dāng)長時(shí)間才能完成的。農(nóng)民離開了土地，其農(nóng)業(yè)生產(chǎn)技能將再無用處，而轉(zhuǎn)為城市生產(chǎn)服務(wù)人員并非易事，可能需要一代甚至幾代人才能完成。政府作為農(nóng)村集體義務(wù)的承接者，理應(yīng)當(dāng)通過提供社會(huì)保障、技能培訓(xùn)等幫助農(nóng)民盡快縮短這一過程。而這一切的實(shí)現(xiàn)都需要政府能夠從土地轉(zhuǎn)讓中分享得到收益。

第三，新解釋將改變城市地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展模式：從政府主導(dǎo)變?yōu)楫a(chǎn)權(quán)主導(dǎo)。長期以來，地方政府通過壟斷土地一級市場，實(shí)現(xiàn)所謂的以“經(jīng)營土地”來“經(jīng)營城市”?！?7〕參見孫憲忠：《中國農(nóng)民“帶地入城”的理論思考和實(shí)踐調(diào)查》，載《新華文摘》2014年第19期。這種模式，在一定程度上的確加速了城市化。但其問題也是明顯的。既犧牲了公平正義，也造成了一些地方過度建設(shè)。目前，需要改過度政府主導(dǎo)為產(chǎn)權(quán)主導(dǎo)的城市化模式。國家如果需要占用土地則應(yīng)當(dāng)通過征收私人土地使用權(quán)滿足，但前提必須是符合公共利益和完全補(bǔ)償原則。讓市場的歸市場，這樣就可以減少政府對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)，建立真正的市場經(jīng)濟(jì)，從而發(fā)揮市場對資源配置的決定性作用。《全面深化改革決定》提出縮小征地范圍，這應(yīng)當(dāng)是一個(gè)原因。值得注意的是，有關(guān)部門也注意到了這一點(diǎn)。例如，《國土資源部關(guān)于促進(jìn)農(nóng)業(yè)穩(wěn)定發(fā)展農(nóng)民持續(xù)增收推動(dòng)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的若干意見》中，提出“一次分配基于產(chǎn)權(quán)，二次分配政府參與”，意圖通過征稅而不是直接參與土地經(jīng)營分享土地收益。這一決策反映了中央政府意欲退出土地一級市場的意圖。各級政府應(yīng)當(dāng)退出土地一級市場，避免直接掌握大量土地資源，這不僅關(guān)系到公平正義，也關(guān)系到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的陰魂是否能夠散去。

變政府主導(dǎo)為產(chǎn)權(quán)主導(dǎo)的城市化，可以實(shí)現(xiàn)農(nóng)民“帶地入城”。第一，當(dāng)農(nóng)村土地納入城市規(guī)劃區(qū)之后，農(nóng)村集體將自行消亡，農(nóng)村集體所享有的土地所有權(quán)將被國有化，其所肩負(fù)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)保障功能將由地方政府承接。第二，農(nóng)民連帶自己的土地就地城市化，農(nóng)民變?yōu)槌鞘芯用?，其土地承包?jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)變?yōu)閲型恋厥褂脵?quán)，享有城市社會(huì)保障的同時(shí)依舊可以繼續(xù)經(jīng)營農(nóng)業(yè)，直至其土地使用權(quán)被政府征收或被商事主體購買進(jìn)行經(jīng)濟(jì)建設(shè)和商業(yè)開發(fā)。第三，商事主體獲得土地使用權(quán)的方式不再像過去向政府購買而是由直接從規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地使用權(quán)人購買。需要說明的是，商事主體購買土地使用權(quán)時(shí)，除了向權(quán)利人支付對價(jià)，還應(yīng)當(dāng)向地方政府交納開發(fā)費(fèi)用。地方政府所收取的費(fèi)用可以視為是其所有權(quán)權(quán)能讓渡的對價(jià)。這些費(fèi)用應(yīng)當(dāng)?？顚Ｓ茫糜谝?guī)劃區(qū)的基本設(shè)施的建設(shè)和公共服務(wù)的提供以及各種社會(huì)保障費(fèi)用。地方政府所收取的費(fèi)用與土地使用權(quán)的價(jià)格可以按1∶1的比例。這樣，國家（地方政府）與規(guī)劃區(qū)農(nóng)民可以共享土地轉(zhuǎn)讓收益，這也是規(guī)劃區(qū)土地雙層權(quán)利分享結(jié)構(gòu)的體現(xiàn)。

（二）相關(guān)立法的修訂

綜上所述，筆者認(rèn)為在不修正《憲法》的情況依然可以開辟一條實(shí)施《全面深化改革決定》的道路。

第一，修訂《城市房地產(chǎn)管理法》。首先，要廢除該法第9條。其次，在該法第2條增加公益征收土地的內(nèi)容。最后，規(guī)定國有化之時(shí)獲得國有土地使用權(quán)的權(quán)利人可以自由轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。這樣，地方政府就無法壟斷土地一級市場。在現(xiàn)有地方政府控制的國有土地使用權(quán)出讓完畢后，不得再進(jìn)行非公益征收，徹底斬?cái)嗤恋刎?cái)政制度依據(jù)。商事主體如欲從事工商建設(shè)和房產(chǎn)開發(fā)則可以從土地使用權(quán)人處購買?！?8〕一個(gè)問題是，商事主體在購買土地使用權(quán)時(shí)，可能要面對眾多的土地使用權(quán)人。此時(shí)，若一土地使用權(quán)人不愿意出售，即可影響土地的連片開發(fā)。對此，一方面，應(yīng)當(dāng)看到土地的大規(guī)劃的連片開發(fā)，可能會(huì)影響到土地利用效率。由商事主體直接面對眾多土地使用權(quán)人，可能會(huì)抑制其大規(guī)模土地開發(fā)的沖動(dòng)；另一方面，建議建立牽連不動(dòng)產(chǎn)的集體決定制度，互有牽連關(guān)系的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人，在決定不動(dòng)產(chǎn)的出售及其他重大事務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)采少數(shù)服從多數(shù)的集體決議方式，這樣既可以提高交易效率、節(jié)約交易成本，也可以避免少數(shù)的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人的決定影響到多數(shù)的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人的利益。

第二，修訂《土地管理法》。首先，明確規(guī)定城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地國有化后，原使用權(quán)人享有不受期限限制的國有土地使用權(quán)，該使用權(quán)可以自由轉(zhuǎn)讓。其次，明確今后土地征收僅限于征收土地使用權(quán)，僅限于公益征收，將土地使用權(quán)利人作為被征收主體對待。最后，廢除征收補(bǔ)償?shù)脑猛緲?biāo)準(zhǔn)，采用完全補(bǔ)償原則。為了避免農(nóng)民因此而一夜暴富，可以就土地增值部分進(jìn)行征稅，政府還可以就其為土地開發(fā)而支付的費(fèi)用而向被征收人收取費(fèi)用。

第三，修訂《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。這里可能有一些與現(xiàn)實(shí)土地制度不一致的地方的是，現(xiàn)有的國有土地使用權(quán)都是有期限的?！?9〕根據(jù)1990年國務(wù)院制定的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓最高年限按下列用途確定：（一）居住用地七十年；（二）工業(yè)用地五十年；（三）教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年；（四）商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年；（五）綜合或者其它用地五十年?！倍D(zhuǎn)化后的農(nóng)民所擁有的國有土地使用權(quán)由于相當(dāng)于所有權(quán)，則是無期限的。筆者認(rèn)為，將土地使用權(quán)分期限出讓是違背國際慣例的，也是不可操作的。例如，居住用地七十年，那么七十年到期后怎么辦？一方面，國家不可能將土地連同上面的房產(chǎn)無償收回；另一方面，如與房產(chǎn)所有人商談土地使用權(quán)的續(xù)期，也將是一件很難操作的事。由國家強(qiáng)行規(guī)定續(xù)期費(fèi)用也基本上不可行。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)廢除當(dāng)前期限規(guī)定，改為統(tǒng)一在到期后統(tǒng)一征稅而不是續(xù)期或再出讓。一個(gè)地區(qū)征多少地產(chǎn)稅可以由地方人民代表大會(huì)決定，征收時(shí)要考慮到居民的承受能力。

五、結(jié)語

《八二憲法》第10條第1款的規(guī)定孕育于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，其目的在于方便調(diào)配土地資源以促進(jìn)生產(chǎn)建設(shè)。彼時(shí)的禁止土地轉(zhuǎn)讓政策也決定這一規(guī)定不會(huì)損害農(nóng)民的利益。隨著市場經(jīng)濟(jì)的確立和土地市場的開放，上述規(guī)定越發(fā)不合時(shí)宜。《八二憲法》的多次修正為對“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)定進(jìn)行重新解釋以繼續(xù)保持其無害化的實(shí)質(zhì)提供了契機(jī)。第10條第1款的含義由原來的在允許原土地權(quán)益人繼續(xù)使用的情況下將城市土地國有化改變?yōu)樵谕恋貦?quán)益人保留了土地使用權(quán)的情況下將城市土地國有化。從使用到使用權(quán)的轉(zhuǎn)變，為土地權(quán)益人分享土地增值收益提供了《憲法》依據(jù)?！栋硕椃ā分挥袕臋?quán)力本位走向權(quán)利本位，主動(dòng)擁抱市場經(jīng)濟(jì)，方能在時(shí)代大潮中歷久彌新。當(dāng)然，“徒法不足以自行”，《憲法》作用的發(fā)揮還取決于有關(guān)部門主動(dòng)放權(quán)讓利。如此，權(quán)利幸甚！

（責(zé)任編輯：朱應(yīng)平）

* 張保紅，廣東外語外貿(mào)大學(xué)土地法制研究院教授，法學(xué)博士。本文系“中國博士后科學(xué)基金第57批面上資助項(xiàng)目”（項(xiàng)目號2015M570203）的階段性研究成果。