秦元

一、關(guān)于霧霾防治的立法考察

有關(guān)霧霾防治的專門性規(guī)定缺失。一是關(guān)于霧霾防治責任主體的規(guī)定缺失。霧霾防治責任分政府監(jiān)管責任和社會組織及個人的排放責任兩類，前者主要是指政府執(zhí)法者監(jiān)管責任機制缺失，在各級政府和各個相關(guān)部門的考核評價體系中，沒有設(shè)置有關(guān)于霧霾防治指標完成的考核項目和評價機制，這導致執(zhí)法人員在對待霧霾防治問題上，虛假作為、胡亂作為現(xiàn)象時有發(fā)生?？陀^上，基層環(huán)保執(zhí)法監(jiān)管能力也不足，調(diào)查難、取證難、查處難問題也是非常突出。霧霾防治的社會組織的排放責任主要是指，相當一部分企業(yè)尚未真正落實治污主體責任，客觀上是因為一些企業(yè)治污設(shè)施落后，難以達標排放，主觀上，是一些企業(yè)為了加大加快生產(chǎn)，不按治污排放的規(guī)定正常運行，采取瞞報虛報等方式應(yīng)付和逃避執(zhí)法監(jiān)管。為什么會有"APEC藍"這種非常特殊的現(xiàn)象，值得我們，尤其是政府部門深思。

二是有關(guān)于PM2.5這個與霧霾相伴相生的專業(yè)術(shù)語的法律規(guī)定在2016年出現(xiàn)立法和適用空白。經(jīng)過專業(yè)研究和論證，PM2.5是霧霾天氣產(chǎn)生的最主要誘因，因此，關(guān)于這一誘因的法律定義以及防范，是非常需要法律加以明確規(guī)定的。然而，前面所列舉的相關(guān)法律并沒有針對PM2.5進行詳細、具體的規(guī)定，既然關(guān)于霧霾的核心法律概念缺失，那么，對霧霾防范進行法律規(guī)制與防范又從何談起，這種現(xiàn)狀是依法治理霧霾的要求是嚴重脫節(jié)的。因此，在各項專門立法中一是應(yīng)該盡快完善有關(guān)于PM2.5這一重要概念的立法定義和相關(guān)甄別，二是將散見于各行政文件資料中有關(guān)于PM2.5的說法加以統(tǒng)一和規(guī)范，以明確制度規(guī)定，方便執(zhí)法。

三是關(guān)于霧霾防治專門機制的規(guī)定缺失。霧霾防治這一當前環(huán)保大敵，已經(jīng)引起全社會的高度重視，從中央至地方，從環(huán)保專業(yè)部門到各相關(guān)輔助部門都出臺了各項制度和措施，甚至有些是發(fā)生法律效力的制度規(guī)定。但霧霾防治最頭痛的問題在于，霧霾并不是僅僅局限于某個區(qū)域內(nèi)發(fā)生，而是一個跨區(qū)域的流動性問題，甚至是這個區(qū)域的污染排放會產(chǎn)生那幾個區(qū)域的霧霾爆發(fā)，因此，霧霾防治最關(guān)鍵之處在于建立、完善并加強霧霾防治的區(qū)域性復合聯(lián)動責任機制，但該機制從實質(zhì)運行效果來說是缺失的。現(xiàn)有的霧霾防治聯(lián)控機制只有一個大體的框架搭建，各區(qū)域仍然是各司其職，區(qū)域聯(lián)動管理執(zhí)行作用不強，既缺乏統(tǒng)一的權(quán)威進行整合和規(guī)劃，也缺乏各區(qū)域區(qū)的協(xié)同控制聯(lián)動，甚至是關(guān)于霧霾天氣監(jiān)控的天氣監(jiān)測預警信息都還未實現(xiàn)全流通、全交換和全共享。而現(xiàn)實是，面對跨行政區(qū)域的復合型大氣污染，傳統(tǒng)的以行政區(qū)劃為界的單一法律調(diào)整方法已變得束手無策，各自為政的屬地環(huán)境管理格局嚴重影響了區(qū)域污染的整體控制效果。防治霧霾亟需整體聯(lián)動。西方國家在治理其工業(yè)化進程中曾發(fā)生的嚴重霧霾污染時，通過采取有效的聯(lián)動措施成功解決了這一難題。

四是霧霾防治法律責任體系不健全。譬如從環(huán)境保護法體系內(nèi)部來說，環(huán)境保護法與大氣污染防治法都是法律，具有同等法律效力，雖然大氣污染防治法是特別法，環(huán)境保護法是環(huán)境保護方面的基本法，按照特別法優(yōu)于變通法的基本法律原理，應(yīng)該適用大氣污染防治法，但在現(xiàn)實的法律適用中，還是常常出現(xiàn)兩部法律規(guī)定不一致打架，執(zhí)法人員適用不統(tǒng)一的情形。從我國整個法律體系來說，因為破壞環(huán)境引起的民事責任、經(jīng)濟責任、刑事責任、行政責任之間也會發(fā)生沖突和不一致，盡管"先刑后民"是司法的基本原則，但是在實踐中，常常出現(xiàn)沖突的是民事責任、經(jīng)濟責任和行政責任，責任條款適用不一，也是導致霧霾防治屢治止、屢防不止的重要因素之一。

二、關(guān)于霧霾防治的立法完善

（一）強化"霧霾防治"立法

霧霾防治立法先行的積極意義不僅在于對于破壞環(huán)境的行為和主體進行懲治，還更在于推動和促使全社會環(huán)境保護意識和觀念的改善和提升，以及能源結(jié)構(gòu)的改善，新能源、清潔能源的推廣和普及。但有學者指出，英國在霧霾的治理上只著重于末端治理，且后期實行的污染轉(zhuǎn)移是不科學不持續(xù)的治理方式。因此，我國的霧霾防治立法應(yīng)該以科學發(fā)展觀與可持續(xù)發(fā)展觀為立法的指導思想，以生態(tài)文明為方向，對霧霾污染進行防治結(jié)合。不管怎樣，我們要依法"治霾"，都必須要強調(diào)立法先行，既要制定霧霾防治的專門性法律，同時還要有具體的機制設(shè)計和配套措施。盡管新的《大氣污染防治法》已經(jīng)出臺，甚至被稱為"治霾"法，但畢竟不是一部真正的霧霾防治法。

（二）加重"預期責任"懲治

"預期責任"是一種以預防性警醒為主的制約措施。皮特·凱恩認為，責任可以分為預期責任和過去責任。預期責任是指面向?qū)淼牧x務(wù)和責任，包括產(chǎn)生積極結(jié)果的"建設(shè)性的預期責任"，防止不作為而未能預防損害的"預防性的預期責任"，以及防止不當行為造成損害的"保護性的預期責任"。過去責任指向"應(yīng)負責任性和承擔苛責"的過去的行為和事件，只有在未完成預期責任時才能找到其角色和意義，因此是法律責任。"預期責任"的強調(diào)主要是要約束有排放責任的企業(yè)，在大氣污染防治過程中，要讓企業(yè)積極預估目前的生產(chǎn)經(jīng)營對將來的環(huán)境造成的污染和損害，并提前采取預防措施以減少將來對環(huán)境污染和危害的責任； 從政府層面來說，要承擔制定突發(fā)環(huán)境事件的應(yīng)急預案責任； 與引起霧霾發(fā)生有相關(guān)責任的企業(yè)要承擔主動安裝和運營脫硝裝置以承擔減少霧霾的社會責任等。伴隨著"預期責任"強調(diào)的是對違反預期責任人的損失追償問題，但從我國的立法指導來后，不單是環(huán)境保護類的法律，即使在其他法律來看，對于預期損失預期利益的關(guān)注和保護往往是不足的，甚至很多時候，對于預期損失預期利益法律是不保護不支持的。

（三）推行公益訴訟"治霾"

要實現(xiàn)霧霾防治的"公民參與"，首先最重要的一點是在立法上規(guī)定信息公開，即以制度的形式建立大氣治理信息透明公開機制，讓群眾能夠隨時了解當前大氣的狀況和政府采取的治理措施，以及治理措施采取以后的成效，保證公民的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。特別是在霧霾治理過程中，要將PM2.5 數(shù)據(jù)納入全國空氣質(zhì)量監(jiān)測標準。其次，建立多種環(huán)保信息數(shù)據(jù)途徑，健全霧霾防治的信息管理和監(jiān)測、預估系統(tǒng)，為將來精確有效的霧霾防治提供盡量完備的信息基礎(chǔ)。再次，應(yīng)逐步完善環(huán)境保護工作中的公民參與制度，不斷拓寬新的公民參與環(huán)境問題的模式，在環(huán)境政策的制定和推行中廣泛吸納民眾意見，讓環(huán)境政策充分反映公眾訴求。未來，應(yīng)當結(jié)合我國的實際情況，不斷完善公民參與環(huán)境政策制定的途徑和流程，出臺更多更有效的環(huán)境政策。最后，保證公民參與霧霾治理有法可依，讓法規(guī)體系覆蓋公民參與霧霾治理的全過程。最后，要完善現(xiàn)有的公益訴訟制度，推進民間的環(huán)保維權(quán)，降低公益訴訟和公民索賠的門檻。新《行政訴訟法》的修改已確立了檢察機關(guān)支持或參與公益訴訟的模式和途徑，最高人民檢察院也已在部分地區(qū)開展公益訴訟試點，待試點成熟，就在全國推行。