韓振文，鄧經(jīng)超

（山東理工大學(xué) 法學(xué)院，山東 淄博 255049；中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088）

論哈特的法律規(guī)則譜系及其對法治中國的啟示

韓振文，鄧經(jīng)超

（山東理工大學(xué) 法學(xué)院，山東 淄博 255049；中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088）

哈特的法律規(guī)則理論引導(dǎo)了現(xiàn)代英美法理學(xué)界的發(fā)展路向，并進(jìn)一步發(fā)展了法律實證主義。哈特理論的核心在于初級規(guī)則與次級規(guī)則的結(jié)合，初級規(guī)則是科以義務(wù)的規(guī)則，次級規(guī)則是授予權(quán)利的規(guī)則。在承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則這三項次級規(guī)則中，最重要的莫過于承認(rèn)規(guī)則。它是衡量其他規(guī)則效力的鑒別標(biāo)準(zhǔn)。對當(dāng)今法治中國建設(shè)而言，哈特的法律規(guī)則理論其啟示意義重大。特別是深化司法改革與推行案例指導(dǎo)制度境遇下，裁判規(guī)則與哈特的承認(rèn)規(guī)則類似，都是對法律規(guī)則效力的認(rèn)可與踐行。通過司法治理實現(xiàn)法治中國的善治，不僅需要依靠法律規(guī)則的剛性權(quán)威，更需要裁判規(guī)則發(fā)揮柔性開放的親和力。

法律規(guī)則理論；承認(rèn)規(guī)則；裁判規(guī)則；法治中國

任何一位可以稱得上思想家的人物，其理論體系皆非憑空而生，都要受到時代主流思潮的影響及其限制。自然作為新分析法學(xué)創(chuàng)始人的H.L.A.哈特（Herbert Hart,1907-1992）也概莫能外?？v觀近現(xiàn)代的思潮脈動，西方科學(xué)世界主要為實證主義哲學(xué)所滲透，對作為精神科學(xué)的法學(xué)之影響更是尤為深刻。哈特就沿襲了由奧斯丁開創(chuàng)的分析法學(xué)所推崇的法律實證主義，并對之進(jìn)行一番順應(yīng)現(xiàn)實的批判，從而最終形成了新分析法學(xué)的理論架構(gòu)，他也因此被看作是英語世界政治哲學(xué)與法哲學(xué)的拯救者。值得注意的是，哈特的法律規(guī)則理論是以法律實證主義為哲學(xué)根基建構(gòu)的，①法律實證主義必須從認(rèn)識論這一根本立場上來理解與界定，而這一根本立場就是事實與價值分離學(xué)說。法律實證主義的理論實質(zhì)是哲學(xué)上的實證主義。參見張延祥：《哈特法律實證主義理論的哲學(xué)基礎(chǔ)批判》，載《東海大學(xué)法學(xué)研究》2016年第48期，223-225頁。并且還在奧斯丁命令理論的基礎(chǔ)上對法律實證主義進(jìn)行了發(fā)展和超越。這項深邃悠遠(yuǎn)的思想對當(dāng)今法治中國建設(shè)所起到的借鑒意義是無法忽視的，特別是對司法改革背景下法官建構(gòu)裁判規(guī)則的過程而言。甚至可以說，法治中國離不開哈特的法律規(guī)則理論。

一、法律規(guī)則理論的譜系

（一）以對奧斯丁批判為起點(diǎn)

基于對奧斯丁法律命令說的批判，哈特構(gòu)建了自己龐大的法律規(guī)則理論體系。他的思想集中體現(xiàn)在《法律的概念》一書中。在該書開篇，哈特即提出了法律命令說的缺陷。比如：警察命令汽車駕駛停在路邊，或者是命令一個乞丐走開，這些簡單的情況不可能是法律運(yùn)作的標(biāo)準(zhǔn)方式。②[英]哈特：《法律的概念》，許家馨,李冠宜譯，北京:法律出版社，2006年，第21頁。警察對司機(jī)、乞丐來說是優(yōu)勢者，而且警察的命令也是一種普遍性的行為，但這種命令絕非法律。哈特接著又舉了一個搶匪的例子：在搶劫的過程中，搶匪對被害人說道，“把錢交給我，不然我要開槍了！”這時搶匪是在發(fā)出“命令”，搶匪對被搶者而言也處于優(yōu)勢的地位，而顯然這種命令也不是法律。通過對搶匪情景的分析，哈特得出“以威脅為后盾的命令”這樣的概念，并認(rèn)為這種概念與刑事法律非常接近，因為刑法也具有強(qiáng)迫、制裁的特征，但是要說搶匪的話語是一種法律無疑是荒謬的?？梢姡卣J(rèn)為奧斯丁并沒有說明“主權(quán)者”的命令與“強(qiáng)暴者”的命令具有何種區(qū)別。

盡管奧斯丁的命令理論與刑法較為接近，但即使是刑法，其適用范圍也和給與他人的命令有所不同，因為刑法不僅僅對服從者科以義務(wù)，同時對制定者也進(jìn)行了制約。①[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，北京:法律出版社，2006年，第47頁，第47頁，第47頁，第77頁。除刑法之外，其他成文法與命令的區(qū)別更為巨大。哈特指出，有些類型的成文法并非強(qiáng)制去做某件事情，而是授予人們權(quán)利。②[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，北京:法律出版社，2006年，第47頁，第47頁，第47頁，第77頁。這就是說，在這種模式下，并不存在強(qiáng)制性的命令。另外，哈特還指出，盡管法律之制定在某方面與命令之下達(dá)相似，但同樣有許多法律規(guī)則來源于習(xí)慣，而非有意識的法律創(chuàng)設(shè)行為。③[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，北京:法律出版社，2006年，第47頁，第47頁，第47頁，第77頁。總之，哈特對奧斯丁命令理論的批判主要集中在三個方面：第一，不存在不受約束的主權(quán)者，就算是成文法的制定者，也同樣受法律的規(guī)制；第二，法律規(guī)則并非僅有強(qiáng)制性的命令，還有授予權(quán)利的類型；第三，法律規(guī)則并非都是通過有意識地制定出來的，同時也存在如習(xí)慣法一般的規(guī)則。

（二）法律科學(xué)的關(guān)鍵

哈特認(rèn)為，要想理清法律體系的復(fù)雜性，就必須區(qū)分兩種類型的規(guī)則：一種是初級規(guī)則；另一種相對于初級規(guī)則來說屬于次級的，因而稱其為次級規(guī)則。他指出，初級規(guī)則是科以義務(wù)的，其規(guī)制的對象是人們的具體行為；而次級規(guī)則是授予權(quán)利的，不僅對具體的行為產(chǎn)生規(guī)制，也規(guī)定了責(zé)任及義務(wù)的創(chuàng)設(shè)。④[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，北京:法律出版社，2006年，第47頁，第47頁，第47頁，第77頁。哈特更進(jìn)一步點(diǎn)明，“法律科學(xué)的關(guān)鍵”就是初級規(guī)則與次級規(guī)則的結(jié)合。

初級規(guī)則與次級規(guī)則是相互聯(lián)系的，次級規(guī)則在某種程度上依附于初級規(guī)則，但二者重要性卻是相同的。在前法律社會中，僅存在初級規(guī)則，即僅存在科以義務(wù)的規(guī)則，而不存在授予權(quán)利的規(guī)則。然而，在這種情況下，初級規(guī)則具有三個缺陷，即不確定性、靜態(tài)性以及社會壓力無效性。⑤沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京:北京大學(xué)出版社，1992年，第168-169頁，第170頁。為了解決這些缺陷，哈特認(rèn)為在次級規(guī)則中應(yīng)當(dāng)再區(qū)分三種規(guī)則，即承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。其中最重要的莫過于承認(rèn)規(guī)則，它是“法律制度的基礎(chǔ)”，是衡量其他制度或規(guī)則是否具有效力的標(biāo)準(zhǔn)。⑥沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京:北京大學(xué)出版社，1992年，第168-169頁，第170頁。

現(xiàn)實社會中的法律淵源多種多樣，使得法律體系非常龐雜，因此承認(rèn)規(guī)則也變得更為復(fù)雜。在效力位階層層銜接的法律體系內(nèi)，承認(rèn)規(guī)則是終極標(biāo)準(zhǔn)，這與凱爾森的純粹法學(xué)所主張的“基本規(guī)范”作為法律規(guī)范體系中所有法律規(guī)范效力的最終基礎(chǔ)非常相似。當(dāng)然，二者的區(qū)別也是顯而易見的。我國臺灣學(xué)者顏厥安先生將之總結(jié)為五點(diǎn)：第一，“基本規(guī)范”是法律規(guī)范效力得以被認(rèn)識的條件，“承認(rèn)規(guī)則”則是鑒別法律規(guī)則效力的標(biāo)準(zhǔn)。第二，“基本規(guī)范”是種超驗預(yù)設(shè)，而“承認(rèn)規(guī)則”是種事實。第三，“基本規(guī)范”并非法律規(guī)范，而“承認(rèn)規(guī)則”仍然是一個法律。第四，“基本規(guī)范”無所謂內(nèi)部、外部觀點(diǎn)，但“承認(rèn)規(guī)則”的情形與內(nèi)部、外部觀點(diǎn)聯(lián)系緊密。第五，哈特并不認(rèn)同凱爾森對“基本規(guī)范”效力來源的解釋，他認(rèn)為承認(rèn)規(guī)則不能用有無效力予以說明，因為承認(rèn)規(guī)則就是已存在的具有實效的事實，而“基本規(guī)范”乃為超驗邏輯預(yù)設(shè)（transzendental logische Voraussetzung）是不需要被證明的。⑦顏厥安：《法與實踐理性》，臺北：允晨文化實業(yè)股份有限公司，1998年，第310頁。對運(yùn)行中的法律而言，承認(rèn)規(guī)則并非被明確規(guī)定，而是通過對其他規(guī)則的鑒別顯示出來。也就是說，承認(rèn)規(guī)則不是一種確定的規(guī)則，它不同于一般制定的規(guī)則一樣白紙黑字的表達(dá)出來。承認(rèn)規(guī)則用于鑒別其他規(guī)則是否有效，但這種地位也是其他規(guī)則所賦予的。⑧[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，第96頁。正如一般體育比賽中一樣，得分的規(guī)則是不會詳細(xì)說明的，而是被裁判員直接適用，以判定勝負(fù)。承認(rèn)規(guī)則的性質(zhì)即是如此。

（三）辨別準(zhǔn)確意義上的法

除了提出初級規(guī)則與次級規(guī)則之概念，哈特還對規(guī)則之內(nèi)部觀點(diǎn)與外部觀點(diǎn)進(jìn)行了區(qū)分。內(nèi)部觀點(diǎn)是指接受某種規(guī)則，且以這種規(guī)則為指導(dǎo)之人的視角；外部觀點(diǎn)是指并未接受某種規(guī)則，而僅從外部觀察這種規(guī)則之人的視角。持內(nèi)部觀點(diǎn)的人最普通的表達(dá)語句就是：“法律規(guī)定如何如何……”這樣的表達(dá)方式，就如比賽中的“得分”一樣，是一個人援用其他人共同認(rèn)可的規(guī)則時使用的語言。①[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，第96頁，第97頁。持外部觀點(diǎn)的人則和內(nèi)部觀點(diǎn)的表達(dá)方式不同，他們一般以“在英國他們認(rèn)為女王議會所通過的就是法律”這樣的句式表達(dá)。②[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，第96頁，第97頁。外部觀察者并不以某種規(guī)則為指導(dǎo)，而是以旁觀者的身份表達(dá)他人接受某種規(guī)則的事實。區(qū)分內(nèi)部觀點(diǎn)與外部觀點(diǎn)的簡單例證，是人們對紅綠燈信號的不同看法。持外部觀點(diǎn)的人看到紅燈亮?xí)r，會說：“紅燈一亮，交通可能停止?！倍謨?nèi)部觀點(diǎn)的人不僅會認(rèn)為交通將停止，并且自己也會遵守這種規(guī)則。也就是說，持外部觀點(diǎn)的人把紅綠燈當(dāng)做人們行為的一種自然方式，而持內(nèi)部觀點(diǎn)的人則將其作為自己或他人行為的標(biāo)準(zhǔn)和義務(wù)。③沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，第171頁，第173頁。

內(nèi)部觀點(diǎn)與外部觀點(diǎn)的區(qū)分，承襲了法律實證主義的傳統(tǒng)。這與奧斯丁主張的準(zhǔn)確意義上的法才是法理學(xué)的對象同源。哈特指出，對用以確認(rèn)其他規(guī)則效力的承認(rèn)規(guī)則，也應(yīng)當(dāng)注意內(nèi)部觀點(diǎn)與外部觀點(diǎn)之分。如“法律效力”一詞，指的就是承認(rèn)規(guī)則的一種內(nèi)部觀點(diǎn)，它表明一個未作陳述但卻被接受的承認(rèn)規(guī)則。說一個法律規(guī)則有效力就是說它已符合了承認(rèn)規(guī)則所規(guī)定的條件，從而成為這一法律制度的一個規(guī)則。④沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，第171頁，第173頁。

（四）規(guī)則理論譜系遺留的問題

通過對哈特理論譜系的簡要分析，我們可以觀察出些許問題，比如承認(rèn)規(guī)則的性質(zhì)究竟為何？除初級規(guī)則與次級規(guī)則之外，是否還有其他規(guī)則等等。而這也正是法律規(guī)則理論譜系遺留的問題之所在。

第一，哈特始終在強(qiáng)調(diào)承認(rèn)規(guī)則的重要性，主張承認(rèn)規(guī)則是衡量其他種類規(guī)則效力的基準(zhǔn)。然而，哈特并沒有解釋承認(rèn)規(guī)則效力的來源，而是主張承認(rèn)規(guī)則是一種事實，其本身根本不存在有效無效的問題。但是，實然無法導(dǎo)出應(yīng)然，單純的事實無法得出規(guī)范的效力。雖然將承認(rèn)規(guī)則作為鑒別其他規(guī)則效力的標(biāo)準(zhǔn)，但其自身是否具有效力卻無法得出。⑤顏厥安：《法與實踐理性》，第311頁。這與凱爾森理論中的“基本規(guī)范”一樣，雖說是事實的存有，但本質(zhì)上還是無法跳出自我指涉體系中的假定。

第二，哈特嘗試運(yùn)用語言分析哲學(xué)的方法為法律體系提供一個道德中立的一般性描述，這種“打磨”語詞意義的“描述社會學(xué)”活動，主要體現(xiàn)為初級規(guī)則與次級規(guī)則的結(jié)合，他將之比作“法律科學(xué)的關(guān)鍵”。然而，法律只有這兩種規(guī)則類型嗎？我們可以很容易找到既非科以義務(wù)也非授予權(quán)利的法律類型，比如國際法。在國際交往中，國際法起到的是相互制約的作用，實際上的效力微乎其微，因為其并沒有一個最終的制裁者，所以盡管有科以義務(wù)的條款，但最終靠的還是各國自覺的遵守。

第三，哈特法律規(guī)則理論的基本立場為法律與道德的概念性分離。這種堅守的立場導(dǎo)致哈特甚至整個法律實證主義陣營都無法解決這樣一個問題，即在瞬息萬變的現(xiàn)實生活中，法律規(guī)則能否從容應(yīng)對復(fù)雜多變的社會關(guān)系以及應(yīng)該如何把握法安定性與個案正義的競爭抉擇。有時很容易發(fā)生法律規(guī)則與公共價值的沖突，那么這時候是否還應(yīng)優(yōu)先堅持規(guī)則的調(diào)整裁決作用。很顯然，這里涉及到法律規(guī)則與法律原則發(fā)生沖突的解決方式。德沃金就曾寫過《規(guī)則模式》一文，他提出，法律制度不是僅由規(guī)則組成的，法官在面對一些疑難案件時還需適用原則以維護(hù)正義的價值。⑥陳景輝：《原則與法律的來源——拉茲的排他性法實證主義》，《比較法研究》2004年第4期。例如里格斯訴帕爾默這個經(jīng)典案例。帕爾默的繼承權(quán)與價值的沖突便無法一如既往地適用法律規(guī)則，而在這個案例中，法律原則（“任何人不得從其違法行為中獲利”）最終取得了勝利。

當(dāng)然，我們的疑問和批判都是以自己所處時代境遇為基礎(chǔ)，時代正在迅速變化，但理論的革新則相對滯后。任何人、任何理論都是時代的產(chǎn)物。所以，當(dāng)我們評論某個理論時，要做的不是全盤否定，而是在既有的基礎(chǔ)上重新審視遺留的爭議，做出符合時代精神的革新解答。同樣，在推進(jìn)中國特色社會主義法治建設(shè)進(jìn)程中，哈特的法律規(guī)則理論譜系能夠帶來何種啟發(fā)，遺留的問題能否尋求到新的解決方案，就值得深入研判探討了。

二、法律規(guī)則理論對法治中國的啟示

（一）法治中國的內(nèi)涵

法治的概念是個見仁見智的看法。哲學(xué)先賢亞里士多德認(rèn)為，法治應(yīng)該包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的遵從，而大家所遵從的法律又應(yīng)該本身是制定良好的法律。亞翁的這句經(jīng)典之語無疑成為后世法治概念之濫觴。無論如何定義法治，皆不可缺少普遍守法與良善之法這兩個核心要素。在普通法的世界中，英美國家依靠自身普通法的傳統(tǒng)，雖僅有為數(shù)不多的成文法，但結(jié)合其判例法制度一同構(gòu)成了民眾守法的法治基礎(chǔ)。在大陸法系中，法治建設(shè)最具代表性的莫過于德國，其嚴(yán)謹(jǐn)精密的成文法對社會關(guān)系的調(diào)節(jié)細(xì)致入微，盡管經(jīng)過納粹統(tǒng)治的打擊，但骨子里流淌著理性之血的德國人并沒有放棄對法治的追求。反觀中國的法治進(jìn)程，孜孜以求的同時卻也步履維艱?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）這份文件對中國法治的建設(shè)無疑起著某種重大轉(zhuǎn)折的意義?！稕Q定》第一次提出建設(shè)中國特色社會主義“法治體系”，有別于以往一直強(qiáng)調(diào)的“法制體系”，這充分說明了中國的法治建設(shè)邁向了法治中國的新征程。

毫無疑問，法治中國與西方法治的內(nèi)涵是有所不同的，中國不能也不應(yīng)該完全遵循西方法治建設(shè)的路徑，因此，《決定》提出必須堅持走中國特色社會主義法治道路。而中國的特色就在于其有著燦爛悠久的文明，這要求必須從中國實際出發(fā)，汲取中華法律文化精華，借鑒國外法治有益經(jīng)驗，但絕不照搬外國法治理念和模式。法治中國的發(fā)展一方面必須應(yīng)對來自法治現(xiàn)代化的壓力，另一方面又必須消除封建傳統(tǒng)的遺留問題，這與西方法治線型發(fā)展模式有著本質(zhì)上的不同。①中國必須在兩個極端的語境（前現(xiàn)代與后現(xiàn)代）的巨大張力之間進(jìn)行現(xiàn)代的法治建設(shè)，它一方面將繼續(xù)承受改造和繼承傳統(tǒng)法律文化的巨大壓力，尤其是消解以“封建專制主義”為特征的人治統(tǒng)治所造成的負(fù)成本，另一方面又必須面對后現(xiàn)代主義、解構(gòu)主義等反理性話語的沖擊，確立起一個以理性、科學(xué)為根基的“法治中國”的現(xiàn)代性話語體系與文明坐標(biāo)系。參見舒國瀅、馮潔：《作為文明過程的法治》，載《中共中央黨校學(xué)報》2015年第1期，第16頁。中國的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化注重道德，道德也正是建設(shè)法治國家所必不可少的要素。法律的作用并不是萬能的，在法律無法或不能較好調(diào)節(jié)的領(lǐng)域而發(fā)揮好道德的作用，對法治中國的建設(shè)至關(guān)重要。因此，《決定》寫到：堅持依法治國和以德治國相結(jié)合。必須一手抓法治、一手抓德治。

法治中國的科學(xué)性就在于尊重客觀規(guī)律，不盲目模仿西方模式，堅決從實際出發(fā)，充分借鑒優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，既不冒進(jìn)，也非保守。中國法治建設(shè)道路的選擇，應(yīng)當(dāng)是政府主導(dǎo)推進(jìn)型道路，這也說明了中國法治建設(shè)的特殊性?，F(xiàn)代法律乃是一種國家權(quán)力話語以及主體化話語，這一工程成功創(chuàng)制了渴求法律并根據(jù)法律的方式構(gòu)想政治的中國主體。②[美]絡(luò)德睦：《法律東方主義：中國、美國與現(xiàn)代法》，魏磊杰譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2016年，第208-212頁。但政府主導(dǎo)并不意味著凡事皆親力親為，而是由政府起著龍頭掌舵作用，更好地凝聚各階層力量來建設(shè)法治國家。目前，國務(wù)院正在大力推進(jìn)簡政放權(quán)放管結(jié)合轉(zhuǎn)變政府職能，并且十八屆三中全會也指出，要更好地發(fā)揮市場的決定性作用。這都說明，政府推進(jìn)或者說政府主導(dǎo)的法律東方主義邏輯，是以政府為保障力量，逐步清除政治傳統(tǒng)造就的障礙，進(jìn)而使法治的建設(shè)更為穩(wěn)定，防止不必要的動蕩。概言之，法治中國的內(nèi)涵就在于有著核心的領(lǐng)導(dǎo)力量，結(jié)合了古今中外優(yōu)秀的法治文明成果，這樣的法治將是更為博大與包容的。

（二）法律規(guī)則理論與法治中國的聯(lián)系

哈特圍繞“法律規(guī)則”構(gòu)建了一個龐大的理論體系，提供了一種在實證層面認(rèn)識法治的良好框架。其中在這一理論譜系中，承認(rèn)規(guī)則又起著至關(guān)重要的作用。無論后世學(xué)者對其如何批判攻擊，都不可否認(rèn)承認(rèn)規(guī)則對法治建設(shè)的啟示意義。法治乃規(guī)則之治，如果沒有規(guī)則的制約，沒有相關(guān)條理的限制，各種社會關(guān)系單純依靠道德的調(diào)整規(guī)范是決然不夠的。當(dāng)然，哈特也認(rèn)為承認(rèn)規(guī)則可將道德原則或?qū)嵸|(zhì)價值包括進(jìn)來，并承認(rèn)法官具備一定的自由裁量權(quán)，并不徹底排斥法律外的合理性因素考量，因為包括承認(rèn)規(guī)則在內(nèi)的所有規(guī)則具有模糊的邊緣地帶或“開放文本”，并且社會存在的一個前提乃是“最低限度的自然法”，但卻不宜涉入高度爭議性的價值哲學(xué)討論。主張從法律規(guī)則或法律文本入手，用法治思維、法治方式分析社會現(xiàn)象以及解決社會矛盾，是符合時代潮流的。近現(xiàn)代中國的法律發(fā)展一直以引進(jìn)移植為主，然而大量借鑒的后果卻是無法形成自己的法律文化傳統(tǒng)。古代中國也有法治的概念，當(dāng)然和現(xiàn)代法治截然不同。盡管如此，我們依然不得不承認(rèn)，古代法家與近代新法家的法治觀①興起于清末民初民族危亡之秋的新法家，在復(fù)興先秦法家學(xué)說的同時注重對其進(jìn)行現(xiàn)代化改造與轉(zhuǎn)化，力倡“國家主義”的“新法治主義”并以之為救時濟(jì)世的有效手段。參見魏治勛：《新法家的“國家主義”形式法治觀批判》，載《法學(xué)論壇》2015年第3期，第22-25頁。對當(dāng)今中國的法治建設(shè)起著重要的警示意義，應(yīng)當(dāng)說它們才構(gòu)成真正意義上中國法治的本土資源。與哈特的規(guī)則理論相同，法家法治也倡導(dǎo)以規(guī)則、律令治理國家，不同之處就在于治理的主體、價值依歸有所差別。毫無疑問，法治中國的主體應(yīng)當(dāng)是公民，保障公民的基本權(quán)利，而非古代法家認(rèn)為的君主，維護(hù)帝王的專制統(tǒng)治。這也是現(xiàn)代法治與人治的區(qū)別之一。在建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的過程中，同樣不能沒有規(guī)則的制約，若沒有明確的市場準(zhǔn)入規(guī)則、便捷的交易規(guī)則以及安全的保障規(guī)則，一個正常有序的市場就無法形成。許多學(xué)者認(rèn)為所謂市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)，不論這句話正確與否，但至少可以說明，法治對市場的重要性。

在法治社會中，法律規(guī)則不僅能夠成為判別違法與否的標(biāo)準(zhǔn)，還是衡量行為善惡的尺度。如果某個行為違背了法律規(guī)則，那么該行為在違法的同時，也是邪惡的。例如網(wǎng)絡(luò)謠言的傳播，受害者由于謠言傳播者的惡意行為，需要承受極大的社會輿論壓力以及自我心理壓力，甚至?xí)a(chǎn)生極其嚴(yán)重的后果。若沒有法律規(guī)則的規(guī)制，網(wǎng)絡(luò)風(fēng)暴的影響將不可估量。2009年就曾發(fā)生了著名的“艾滋女”網(wǎng)絡(luò)謠言案，被告人楊某以受害人閆德利的名義在網(wǎng)上傳播文字和圖片，捏造閆德利患有艾滋病、被其繼父強(qiáng)奸等事實；并將閆德利手機(jī)通訊錄上的電話號碼公布在網(wǎng)上，稱這些人為閆德利發(fā)生關(guān)系的“嫖客”。這一消息頓時引起了軒然大波。②王利明：《法治：良法與善治》，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第192頁。網(wǎng)絡(luò)謠言需要加大監(jiān)管的力度，但困難在于受眾面太大，一發(fā)布至網(wǎng)絡(luò)即面向整個社會，并且很難有一個明確的標(biāo)準(zhǔn)來限定構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。2013年，兩高聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其中規(guī)定同一誹謗信息實際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上即構(gòu)成犯罪。這為司法實踐帶來了便利，但是科學(xué)性卻一直飽受質(zhì)疑。盡管如此，我們依然必須肯定《解釋》所發(fā)揮的重要作用。若沒有法律規(guī)則的制約，網(wǎng)絡(luò)謠言的監(jiān)管將更為困難，進(jìn)而形成對社會正常秩序的挑戰(zhàn)，法治社會更是無從談起。

對司法實踐而言，具有明確的法律規(guī)則會使案件的審理更為便捷，也更為公正透明。當(dāng)事人能夠根據(jù)法律規(guī)則預(yù)見自己行為的后果，法官通過法律規(guī)則的假定條件及行為模式衡量案件結(jié)果的輕重，最后通過三段論涵攝完成對案件的處理。法治也因而在這種司法推理的過程中得到保障。法治中國需要公正的司法，需要法官根據(jù)法律規(guī)則的規(guī)定審理案件，如此對法治的建設(shè)才有重要貢獻(xiàn)，特別是推動本土的法治評估應(yīng)用。若法官不注重法律條文的規(guī)定，而是僅依憑自己的心情、情緒或直覺來審案，那么實在法的存在價值將大大降低。當(dāng)然，并不是說應(yīng)當(dāng)完全遵循實在法的規(guī)定，相反，如果窮盡法律規(guī)則還無法公正處理，那么法律原則、一般法理的適用就顯得非常有必要。法治中國的建構(gòu)需要法律規(guī)則作為主要制約手段，但同樣也需要道德價值的約束。法治中國不僅僅是規(guī)則之治，更是人性之治、正義之治。

（三）法治中國的保障在于司法治理的善治

法治中國是在借鑒吸收了人類共同法治文化遺產(chǎn)的基礎(chǔ)上結(jié)合中國現(xiàn)實國情民意進(jìn)行的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換的產(chǎn)物。①汪習(xí)根：《論法治中國的科學(xué)含義》，載《中國法學(xué)》2014第2期。中國的法治應(yīng)當(dāng)是繼承傳統(tǒng)并適應(yīng)現(xiàn)實的法治，而非口號式的呼喊。因此，便有學(xué)者將20世紀(jì)70年代末以來的中國法治建設(shè)實踐視為近代新法家新法治主義的繼續(xù)即“法家第三期”法治思想的展開。哈特的法律規(guī)則理論盡管沒有告訴我們?nèi)绾尉唧w構(gòu)建法治中國或“法家第三期”，但以我國司法中心主義的視野來看，法律規(guī)則與司法裁判之聯(lián)系無疑是法治建設(shè)的重要領(lǐng)域。司法裁判作為案件的權(quán)威性終局手段，對保障法律秩序起到了至關(guān)重要的作用，也正因為公正客觀的司法裁判以及符合邏輯性的司法推理，法治社會才真正得以生成。

一般認(rèn)為，法律規(guī)則構(gòu)成司法裁判的證立理由。②唐豐鶴：《司法判決的證立——兼論指導(dǎo)性案例裁判結(jié)果的證立》，載《寧波大學(xué)學(xué)報:人文科學(xué)版》2016年第2期。在一些簡單案件中，由于法律規(guī)則的明確，法官得直接引用法律規(guī)則之規(guī)定進(jìn)行裁判。美國法學(xué)家瓦瑟斯特羅姆在《法官如何裁判》一書中描繪了三種獨(dú)特的“理想型”司法裁決程序，分別是先例型裁決程序(Procedure of Precedent)、衡平型裁決程序(Procedure of Equity)以及兩階證明程序(two-level Procedure of Justification)。這三種裁決程序中，他最提倡的是法律的兩階證明程序，它與道德哲學(xué)上審慎的有限功利主義者所主張的道德論證程序類似，主張遵守具有普遍性（Universality）與一般性（Generality）的法律規(guī)則，并視為構(gòu)成做出特定裁決的唯一有效理由。具體來說，第一個層次為法院通過訴諸法律規(guī)則來正當(dāng)化其裁決，而第二個層次是法院又訴諸功利原則或道德意識來正當(dāng)化這些法律規(guī)則。很顯然，兩階證明程序的獨(dú)特性在于規(guī)定當(dāng)且僅當(dāng)某個結(jié)論是從法律規(guī)則中推導(dǎo)出來，該裁決才被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?。③[美]理查德?瓦瑟斯特羅姆：《法官如何裁判》，孫海波譯，北京：中國法制出版社，2016年，第209-253頁。這樣個案決定從既有的法律規(guī)則中被推導(dǎo)出來，或者按照一般性權(quán)威指令去做出判斷。然而,面對復(fù)雜疑難案件時，單純引用法律規(guī)則的裁判方式無法令人信服，也可能出現(xiàn)與法治觀念相悖狀況，此時便需要引入“裁判規(guī)則”的概念。裁判規(guī)則是法官面對個案認(rèn)知建構(gòu)的具體規(guī)則與論證理由，意味著對法律規(guī)則的解釋與續(xù)造。從某種意義上來說，裁判規(guī)則與哈特的承認(rèn)規(guī)則類似，都是對法律規(guī)則效力的認(rèn)可與踐行。在指導(dǎo)性案例中，我們能夠清晰的認(rèn)識到法律規(guī)則與裁判規(guī)則對司法裁判證立過程所起到的作用。指導(dǎo)性案例同時設(shè)置了“裁判要點(diǎn)”、“相關(guān)法條”以及“裁判理由”三個欄目，這就說明司法裁判盡管形式上依托于法律規(guī)則，但其實質(zhì)基準(zhǔn)還在于裁判規(guī)則，而最核心的呈現(xiàn)則為裁判要點(diǎn)。因為作為真正裁判依據(jù)的裁判規(guī)則是法官在法律規(guī)則的邏輯構(gòu)造指引下，借助于詮釋活動構(gòu)建出的產(chǎn)物。其不僅消除了法條主義的僵化教條，也堅守了法治信念，以防止法律虛無主義或法律萬能主義。④韓振文：《論司法中心主義視野下裁決基準(zhǔn)的重建》，載《南開法律評論》2014年第9輯。法律規(guī)則以及在此基礎(chǔ)上建構(gòu)的裁判規(guī)則對法治中國的意義不言而喻。當(dāng)前，我國正處于經(jīng)濟(jì)社會深刻的轉(zhuǎn)型期，各階層的利益訴求呈現(xiàn)出復(fù)雜多樣化，這種特殊境遇需要通過司法治理來主動回應(yīng)時代多元化需求，以實現(xiàn)不同利益群體間博弈的適當(dāng)均衡。保障司法治理的善治，不僅需要依靠法律規(guī)則的剛性權(quán)威，更需要裁判規(guī)則發(fā)揮柔性開放的親和力。并且，裁判規(guī)則對非正式法則的合理轉(zhuǎn)化與法官所起建設(shè)作用抱持的肯定而又克制的姿態(tài)，實現(xiàn)了對規(guī)則懷疑主義的超越。⑤韓振文：《論司法中心主義視野下裁決基準(zhǔn)的重建》，載《南開法律評論》2014年第9輯。

在法治中國的建設(shè)道路上，民主的水平會越來越高。隨著規(guī)則制約作用的彰顯，公權(quán)力會受到更強(qiáng)的限制，而個人權(quán)利能夠得到更好的保障。這就是哈特規(guī)則理論做出的偉大現(xiàn)實貢獻(xiàn)。也許在不遠(yuǎn)的將來，中國將徹底擺脫人治帶來的消極影響，而真正邁向法治的康莊大道，這無疑是激動人心的。盡管最近發(fā)生的“雷洋案”，將警察系統(tǒng)的執(zhí)法規(guī)范化再一次拋向輿論的風(fēng)口浪尖，但是不管最終結(jié)果如何，我們都不可否認(rèn)法律規(guī)則在這里所起的重要作用。試想，若沒有法律規(guī)則的詳細(xì)規(guī)定，我們?nèi)绾文軌虬凑粘绦騺硪徊揭徊竭€原事實，又如何能保證死者的權(quán)利，規(guī)制警察的權(quán)力？輿論是保障民主的的重要力量，但同時也是摧毀民主的邪惡之源，而法律規(guī)則正是防止輿論墮落的堅實屏障。法治中國的建設(shè)，需要規(guī)則的約束，只有良善的規(guī)則才能有效防范邪惡，才能真正保護(hù)個人的權(quán)利。我們需要的是一種規(guī)則之治，發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)，建設(shè)和諧社會，沒有規(guī)則的制約，將一片混亂，法治中國更是無從談起。擁有適應(yīng)并有效回應(yīng)現(xiàn)實需求的法律規(guī)則，我們可以滿懷期待，法治中國必將是一幅美好的圖景。

三、結(jié)語

哈特的思想是一個時代的標(biāo)桿，其所處的法律實證主義陣營對法學(xué)的意義更是不言而喻。圍繞法律實證主義所主張的分離命題，事實與價值應(yīng)當(dāng)區(qū)分，實然與應(yīng)然應(yīng)當(dāng)區(qū)分，法律是否正義與其存在并不矛盾。然而，法律作用的有限性又令我們不得不將希望寄托于正義、人權(quán)、平等、秩序等價值上。我們呼喚公正期待法治，單純依靠制定法的白紙黑字未免希望渺茫。無論是奧斯丁的法律命令說，還是哈特的法律規(guī)則說，都只是法律實證主義的一個分支，根本無法完全涵蓋法律的本質(zhì)要義。盡管近些年“法教義學(xué)”與“社科法學(xué)”之競爭的討論占據(jù)了本土法理學(xué)的主要理論場域，然而我們依舊無法將法律實證主義與自然法論棄之一隅，毋寧說，正是因為西方法理學(xué)問題的理清，才使得本土法理學(xué)有了與西方對話的契機(jī)。如今的現(xiàn)實是，困擾我們的價值論問題依然存在，并且法律與價值的討論會使得自然法論與法律實證主義之間以新的理論話語持續(xù)下去。面對復(fù)雜的風(fēng)險社會與矛盾多變的人心，我們不得不利用法律規(guī)則的剛性力量。法律規(guī)則在一定程度上限制了個人自由，但卻保護(hù)了整個社會的安定與可持續(xù)發(fā)展。在挖掘前人卓絕思想的同時，我們更應(yīng)該有所思考、有所創(chuàng)新。畢竟，科學(xué)的發(fā)展不在于對思想簡單的評述，而在于站在巨人的肩膀上遠(yuǎn)眺。法治中國的建設(shè)也同樣如此。對當(dāng)今法治中國建設(shè)而言，哈特的法律規(guī)則理論其啟示意義重大。特別是深化司法改革與推行案例指導(dǎo)制度境遇下，它的可能貢獻(xiàn)在于通過司法治理實現(xiàn)法治中國的善治，不僅需要依靠法律規(guī)則的剛性權(quán)威，更需要裁判規(guī)則發(fā)揮柔性開放的親和力。

[責(zé)任編輯 常偉]

On Hart’s Legal Rules Pedigree and Its Enlightenment of China Ruled by Law

HAN Zhen-wen，DENG Jing-chao
（School of Law, Shandong University of Technology, Zibo 255049,China; School of Law，China University of Political Science and Law, Beijing 100088,China）

Hart’s legal rule theory leads the modern development of British and American law schools and further improves legal positivism. The core of Hart’s theory lies in the combination between primary rules and the secondary ones. Primary rules are about duty, while secondary rules are about giving rights. Among three secondary rules, in which there are admitting, changing, and judging rules, the most important one is admitting rules, who serves as a measurement to weight the force of other rules. As for China’s legal development today, Hart’s legal rules theory means much. Especially under the circumstance of judiciary reform and the guidance of preceding cases, adjudication rules are similar to Hart’s recognition rules, both of which are the practice of legal rule force. To perfect the execution of law in China through judicial governance, we need to rely on the authority of legal rules, but also on the soft power of adjudication rules.

legal rules theory; recognition rules; adjudication rules; China ruled by Law

G610

A

1672-1217(2017)01-0114-07

2016-11-16

教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項目（16YJC820009）：審判中心視域下的司法假定方法檢驗研究；

韓振文（1987-），男，山東濱州人，山東理工大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，浙江大學(xué)法學(xué)博士后。

浙江省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃課題一般項目（17NDJC195YB）：論認(rèn)知風(fēng)格對法官決策差異形成的影響。