蔡士林，王惠敏

(1.中南財經(jīng)政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢 430000；2.廣西民族大學 法學院，廣西 南寧 530006)

被害人承諾的刑法地位分析

蔡士林1，王惠敏2

(1.中南財經(jīng)政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢 430000；2.廣西民族大學 法學院，廣西 南寧 530006)

被害人承諾之成立是基于刑法的謙抑性，在大陸法系的國家基本上都將其作為違法性阻卻事由或者超法規(guī)阻卻事由來看待。然而，考量我國的犯罪體系，被害人承諾在我國的違法阻卻事由(正當化事由)中難以找到存在的理論根據(jù)。對此，應當考慮將其納入量刑體系之中。

被害人承諾；違法阻卻事由根據(jù)；正當化事由；量刑

一、問題的提出

古羅馬時期的《學說匯纂》第47卷規(guī)定：“以被害人的意志所產(chǎn)生的，不是不法的?！边@是關于被害人承諾規(guī)定的起源，后來演變成為刑法中的被害人承諾。被害人承諾是指由于權(quán)利主體對于他人侵害自己能夠支配的利益表示允諾而實施的行為[1]。大陸法系國家通說是將被害人承諾作為超法規(guī)的違法阻卻事由來看待，其之所以能夠阻卻違法性的依據(jù)在德國、日本刑法學界有多種不同的主張，其中包括法律行為說、放棄利益說、保護客體部分缺失說、放棄刑法保護說、利益衡量說等。然而作為超法規(guī)阻卻違法性根據(jù)的理論與被害人承諾的違法阻卻事由是否在刑法價值觀上相契合，顯得迷霧重重。

其次，我國刑法沒有像德國和意大利刑法那樣直接對被害人承諾作出明文規(guī)定，從而使其成為違法性阻卻事由。解讀我國的刑事立法，如果從抽象的角度上來說，《刑法》第一百零一條勉為其難可以認為涵蓋了對于害人承諾的特殊規(guī)定；而在我國《刑法》第二百三十四條關于組織出賣人體器官罪的規(guī)定，則是對被害人承諾無效的反面立法。在法律案件的審理過程中，司法人員通常會以社會危害性這種模糊的詞句來作為被害人承諾的替代品確定罪與刑。筆者認為有必要對于被害人承諾在我國刑法中應置于何種位置予以探究。

基于以上問題意識，本文擬對被害人承諾不是違法阻卻事由進行論證，并在此基礎上對被害人承諾在我國刑法中的位置予以重新界定。

二、被害人承諾阻卻違法性根據(jù)之批判

在這里需要指明一點，本文所討論的被害人承諾的違法性根據(jù)批判是以行為人造成被害人輕傷以上的結(jié)果為前提。如果在輕傷以內(nèi)進行承諾，筆者并不否認在“違法性”層面予以阻卻。由于通說將被害人承諾定位成超法規(guī)的阻卻事由，因此其阻卻違法性的根據(jù)與傳統(tǒng)的違法阻卻事由(“一元論、二元論”)不同。筆者不否認被害人承諾對于行為人的行為定性或者量刑上有重要影響，但這并非意味著將被害人承諾置于違法性中予以考慮就一定合理。本文下面就以被害人承諾的阻卻違法性理論展開論述。

(一)法律行為說

“法律行為”一詞來源于德國民法典，之后隨著學科間的互相滲透，開始在刑法領域嶄露頭角。法律行為是以意思表示的紐帶，將行為和法律上的效果關聯(lián)起來[2]。該說的重點在于強調(diào)承諾行為作為一種法律行為，不管主體在何種法律關系中，扮演何種角色，只要有意思能力和責任能力，那么法律便賦予了行為人可以撤銷侵害的權(quán)利。當然，被害人在行使權(quán)利的整個過程中，不得損害他人利益。

該學說看似合理，但實際上卻存在諸多荒謬之處。最大的缺陷在于它沒有注意到民法和刑法的調(diào)整范圍是不同的。民法作為一種私法主要在于維護一種“交易行為”，即平等主體可以在合理范圍內(nèi)建構(gòu)各種民事法律關系以實現(xiàn)自己的意思表示。相比而言，刑法作為一種公法，調(diào)整公共關系成為其使命，背后對應的任務是懲罰犯罪保障人權(quán)。這里的公共關系包括社會主義市場經(jīng)濟秩序、人身安全、財產(chǎn)安全等[3]。與其相對的私人領域各類關系，除非出現(xiàn)了侵犯公共利益或者社會利益的情形，否則刑法會被其自身的謙抑性所限制，最終對該法律關系的調(diào)整會在民法或行政法中終結(jié)。刑法語境下的被害人承諾決定了其存在的空間。由于刑罰是刑法的載體，故而在啟動刑法時，往往伴隨著刑罰的出現(xiàn)。在公法的視域內(nèi)，國家成為公民或者國家權(quán)益的維護者，當公民個人的權(quán)利遭到侵犯時，國家司法機關一般會主動啟動刑法來予以保障。公民在這個環(huán)節(jié)便處于一種從屬地位，所以不允許，也不需要被害人對自己的行為進行承諾。申言之，刑法的公法性決定了行為人只有適法和等待國家機關予以救濟兩種選擇，而不具有處分的權(quán)限。

(二)放棄利益說和法律保護放棄說

李斯特、施密特等人認為，放棄利益說是指法秩序?qū)⒗婢S護的支配權(quán)交付給法益的所有人，在支配者對其享有的權(quán)益作出承諾時，標志其放棄了該法益[4]。法律保護放棄說是德國的主流理論。之所以將這兩種學說放在一起，緣于它們都認為違法性的本質(zhì)在于“法益侵害的結(jié)果無價值”[5]。利益存在，法律才有保護的必要性，利益不存在，刑法保護的基礎也將喪失。這兩種學說都將人推定為對于利益擁有絕對的支配權(quán)，絕對的完整認識和處分權(quán)。正如有學者舉例道：“行為人盜竊財物，本該處罰，但若有物之所有人之承諾，則不予處罰”[6]。

這兩種學說是對“利益闕如”理論的展開，但卻存在以下不合理之處。該學說無法合理地解釋被害人對自己生命權(quán)的承諾。為了維護該理論，有學者辯解道，個人的生命、國家利益，社會利益，都屬于廣義的國家社會法益，故而是不能承諾和處分的。在這個問題上，堅持者為了達到理論的完美性，不惜將個人法益強行納入到國家法益的范圍內(nèi)，如此則有違反已經(jīng)形成的社會觀念之嫌。申言之，擴大了國家和社會對于個人生活的干預，同時對被害人承諾的限度問題也難以得到有力的回應。相比較而言，民法保護的法益是一種“交易行為”，建立在其上的經(jīng)濟秩序是允許交易雙方去重構(gòu)的。

(三)利益衡量說和利益比較衡量說

利益衡量說由德國學者首次提出，而利益比較衡量說是在此基礎上所衍生出來的理論，后被日本學者曾根威彥所力倡。以上學說都將阻卻違法性的重點置于利益衡量中去考量，并夸大個人的處分的自由。申言之，被害人承諾的效力足以消解犯罪行為所造成的法益破壞，即不法行為得以正當化[7]，其實質(zhì)都是在國家權(quán)力和公民權(quán)利之間進行權(quán)衡。

目前這兩種觀點是世界范圍內(nèi)較為推崇的看法，但也并非是無瑕疵的。當公民的處分權(quán)和被害人放棄承諾的權(quán)利進行比較時，二者表現(xiàn)為民法對刑法的介入，其權(quán)衡也帶有明顯的刑法思維。在國權(quán)主義的視角下，法益或者利益的天平毫無疑問地倒向國家，故而限縮公民之行為；而民權(quán)主義的刑法則更多地是對公民個人利益的維護。在利益衡量說中，自由決定權(quán)的公民是作為主體而存在的，確切地說是支配者的身份。然而自由決定權(quán)的作出(何時、何種狀態(tài)、何種范圍)，卻都是由國家作為支配者而事先規(guī)定的。被害人承諾理論游離于民權(quán)主義與國權(quán)主義之間，沒有一個明確的定位。當然在國家利益與公民的個人利益出現(xiàn)了不統(tǒng)一現(xiàn)象時，我們會選擇優(yōu)先保護國家利益。但這并不表明，國民自由的決定權(quán)需要被國家決定和代表。被害人承諾理論作為在刑法大地上破土而出的“嫩芽”，國權(quán)主義絕不是對其最好的呵護方式。

(四)社會相當性說和目的說

社會相當性說和目的說都倡導行為符合倫理規(guī)范和目的的合理性。

該理論將道德的標準摻入到刑法的世界里，個人在創(chuàng)造社會關系的同時也會受制于這些社會關系，但社會關系的規(guī)則和刑法中的規(guī)定不是一一對應的關系。例如在早期社會的“大義滅親”按照上述的學說來評價時可能會認為是對社會關系的正當維護，不值得用刑法去懲罰。筆者認為，社會相當性和目的性的論證邏輯也存在漏洞：因為承諾行為具有社會相當性和合目的性，所以行為具有社會相當性。這種無限論證的方式違背了論證由特殊到一般的路徑，而是反向為之，邏輯前提的成立難免會遭人質(zhì)疑。除此之外，社會相當性的標準模糊不清，運用不當，容易造成“道德綁架”。

通過以上對于被害人承諾的學說介紹和評價，筆者認為每種學說都存在不盡如人意之處，而違法阻卻事由作為重要的出罪路徑必須保證理論源頭的“清澈”，否則會動搖國家的刑法根本。上述學說都是比較單一地從某一個側(cè)面來回應被害人承諾阻卻違法性的根據(jù)，而試圖將正當化的根據(jù)歸結(jié)為一種無所不包的原理，而要保證其內(nèi)容必要的抽象性，只有從多個角度，才可能進行廣泛的結(jié)構(gòu)化。筆者主張以“利益衡量說”為主，輔之以“社會相當性說”，如此一來可以與法益形成最好的對應關系。

三、被害人承諾在中國的境遇

前文論及被害人承諾的性質(zhì)，筆者通過目前各種關于被害人承諾阻卻違法事由根據(jù)的分析，指出了正當化事由認定機制本身就存在問題，難以實現(xiàn)價值的兼容，故而認為被害人承諾所堅守的一元學說不攻自破。下面本文就被害人承諾在中國刑法中的地位予以剖析。

(一)罪刑法定下的被害人承諾

罪刑法定原則被稱為刑法的基石，它是出罪、入罪、認定此罪與彼罪等必須考量的因素。罪刑法定原則作為世界范圍內(nèi)刑法的通則，幾乎各國均有規(guī)定。刑法中貫徹的“類推無罪”的思想是對罪刑法定原則的最佳詮釋。該原則體現(xiàn)出現(xiàn)代社會對于國民的人文主義關懷，從而避免了國民行為的萎縮[8]。從1979年第一部刑法的誕生到如今的《刑法修正案(九)》的軌跡來看，我國的罪刑法定的原則已經(jīng)不是最初的含義了，其內(nèi)涵在不斷擴張，至于這種擴張合理與否不是本文討論的內(nèi)容。但有一個基本的底線，刑法處罰對象必須要有依據(jù)存在，否則刑法就會成為侵害國民權(quán)利的惡法。

在中國的罪刑法定原則的統(tǒng)攝下，被害人承諾理論大部分仍是停留在理論層面上進行討論，立法的步伐遠落后于理論。當然這種局面出現(xiàn)，不完全是立法者的原因。第一，這是由我國刑法的性質(zhì)決定的。由于我國是成文法國家，刑法的明確性為其應有之義，而若不規(guī)定某種行為則推定為無罪，所以對入罪或出罪事由的表達極為謹慎。當然，我國還是存在法定的違法阻卻事由的，例如正當防衛(wèi)和緊急避險。第二，缺乏配套的法律。刑法理論界討論了眾多關于違法阻卻事由或者超法規(guī)阻卻事由的種類，除了被害人承諾理論，還有正當法令行為、業(yè)務行為等。然而其他的超法規(guī)阻卻事由在實踐中都有運用。例如，警察在面對歹徒時，特定情況下可以將其予以擊斃，該行為的正當性在《中華人民共和國警察法》和《公務員法》都有相關的規(guī)定，從而形成了其他法與刑法的關聯(lián)性，這就為其在刑法中展開提供了理論支持。相比較而言，被害人承諾理論卻找不到相關的法律去建構(gòu)這種關聯(lián)性，故而被害人承諾在我國刑法中處于一種尷尬的地位，雖同為超法規(guī)阻卻事由但卻難以找到適用上的依據(jù)。

(二)耦合式犯罪構(gòu)成要件下的被害人承諾

與大陸法系國家的犯罪評價體系不同，我國刑法采用耦合式的平面評價機制。大陸法系國家進行犯罪評價時采用階層式的路徑，由形式判斷到實質(zhì)判斷。在形式的判斷中便將阻卻違法性的事由置于其中，這樣在第一個階段就將其排除了，不需要進行二次評價，故而被害人承諾在大陸法系國家很快生根發(fā)芽。然而，我國刑法在對犯罪進行界定時，利用犯罪構(gòu)成的四要件來完成，不分主次。

單純從犯罪的評價體系，我們可能看不出其對被害人承諾理論有何影響，可事實遠比想象的復雜。其一，即使在罪刑法定條件下，我國理論和實踐中仍然使用正當防衛(wèi)和緊急避險，這是不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。耦合式的犯罪評價體系要求我們對行為評價時，只關注這四個要素即可，只要同時滿足四個犯罪構(gòu)成要件，則犯罪成立。然而立法者將正當防衛(wèi)，緊急避險以及被害人承諾從理論中引入時，卻未能為他們找到合適的位置，使得正當防衛(wèi)、緊急避險游離于犯罪構(gòu)成要件之外，成為了阻卻違法性的怪現(xiàn)象。被害人承諾的理論甚至連附屬的地位都不如，索性不予規(guī)定。其二，將被害人承諾作為社會危害性之要素來使用。我國傳統(tǒng)觀點認為，在主體沒有瑕疵的情況下，行為具有社會危害性，也就具有了刑法的可罰性。對于這種評價機制是否合理暫且不論，筆者對于社會危害性的內(nèi)涵和評價機制的法定性產(chǎn)生懷疑。“社會危害性”一詞不僅出現(xiàn)在定罪環(huán)節(jié)，其同樣出現(xiàn)在量刑環(huán)節(jié)，但社會危害性是純粹的價值判斷，內(nèi)容是模糊不定的，我們?nèi)绾文軐⑸鷼⒅陆挥谒?？同時，社會危害性在我國的犯罪評價體系中到底是何種地位，尚不清晰，是另外一套評價機制，也未可知。社會危害性本身都是一個不成熟的理論，將被害人承諾納入其中，只會讓后者的地位更加尷尬。

(三)個罪下的被害人承諾

在我國刑法的個罪中，被害人承諾并未納入到犯罪構(gòu)成要件之中，確切地說是未將其作為出罪的因素來考察。個罪的成立都是由其自身的犯罪構(gòu)成要件來決定，例如關于搶劫罪的規(guī)定，是以非法占有為目的，違背了行為人意志而強行取得財物的行為。質(zhì)言之,通過要件本身即可找到出罪的路徑,而不需要使用被害人承諾理論解決?！缎谭ā范偃臈l第二款規(guī)定：未經(jīng)本人同意摘取其器官,或者摘取不滿十八周歲人的器官……依照故意傷害罪、故意殺人罪處罰，此款規(guī)定可以看做是被害人承諾在我國刑法中最直接的運用，但爭議較大，若是不滿十八周歲的未成年人未承諾，但是其父母承諾，法律效果該當如何呢？這個問題又引出了另一個問題，被害人承諾是否適用民法中的代理人制度？持肯定態(tài)度的學者認為，應當將民法中的代理制度直接移植到刑法中來，也即只要經(jīng)過代理人的承諾則對行為人的行為不處罰[9]。持否定態(tài)度的學者認為，刑法的公法性決定權(quán)利的支配者不可以輕易被代替，故而不贊成在刑法中適用代理制度[10]，筆者贊成第二種觀點。

與我國不同，被害人承諾理論在國外的刑法分則中是有明文規(guī)定的。例如日本刑法就將故意殺人的行為分為了故意殺人罪和承諾故意殺人罪兩類，二者在量刑上存在差異。

通過以上的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)被害人承諾理論在我國的刑法分則中仍然難以發(fā)揮其應有的功效。換言之，其作為犯罪的構(gòu)成要件在當前情況下，恐怕很難實現(xiàn)。

(四)治療行為中的行為人承諾

治療行為，是指為了治療的目的，基于患者的或者其利害關系人的承諾或者推定承諾而采取的醫(yī)學上所承認的方法。目前的學者在治療行為的行為評價上存在爭議，通說認為其是違法阻卻事由，也有一部分學者認為其阻卻構(gòu)成要件符合性，這種假設是建立在醫(yī)生的手術(shù)目的得以實現(xiàn)的情形下。然而針對治療過程中醫(yī)生手術(shù)失敗的情形(此處的治療行為，非為專斷的治療行為)，行為人的承諾該如何對待？我國刑法規(guī)定的關于醫(yī)生的職務行為的犯罪為醫(yī)療事故罪，其重點強調(diào)的是醫(yī)生的“作為”義務，如果存在嚴重不負責任，且造成了死亡或者重傷害的情形，才予以處罰。由此可見，在得到承諾的職務行為，即便目的并未實現(xiàn)也不受處罰，申言之，患者的承諾祛除了自身的“被害人”標簽，因為醫(yī)生的手術(shù)失敗行為得以正當化，不存在社會危害性，也就不存在所謂的“被害人”。

四、被害人承諾納入量刑體系之提倡

在傳統(tǒng)的犯罪觀中，犯罪人是我們考察的主要對象，被害人只在證據(jù)環(huán)節(jié)上才受到足夠的關注，通過司法程序，達致對行為人的刑法處罰。筆者對于傳統(tǒng)犯罪觀不敢茍同，所有的犯罪案件中，都是以施害人和受害人作為核心而展開，而拋開了被害人的罪責評價體系必然是畸形的和片面的。換言之，罪責評價體系當事人應當全程參與。被害人承諾成為刑法中組織出賣器官罪的消極構(gòu)成要件，足以說明我國刑法界已經(jīng)開始注意到被害人承諾對于定罪的影響，但是在我國罪刑一體化的立法模式下，能否以及如何將被害人承諾納入量刑體系中，是值得認真研究的。

(一)我國刑法的量刑體系

1.我國刑事立法中關于量刑的規(guī)定

量刑是指對于刑罰的衡量，廣義的量刑制度分為量刑標準和量刑情節(jié)兩個部分，量刑情節(jié)是刑事個案中宣告刑的調(diào)節(jié)器[11]。

第一，主觀與客觀相結(jié)合。我國刑法總則最直接的呈現(xiàn)是我國《刑法》第六十一條關于量刑的規(guī)定,該規(guī)定確立了量刑的依據(jù)。由于我國的刑事立法采用罪刑一體化的模式，將定罪與定量捆綁在一起，故而就使得實踐中量刑情節(jié)運用出現(xiàn)了比較混亂的局面。當然除了立法模式的原因之外，這還與法規(guī)本身有重大關系。審視《刑法》第六十一條，我們不難發(fā)現(xiàn)立法者將量刑的依據(jù)或者標準分為四類：犯罪事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度，它們都作為影響量刑獨立要件出現(xiàn)。犯罪事實作為一種客觀事實，它之所以作為量刑的依據(jù)，歸結(jié)于犯罪事實會直接對定罪產(chǎn)生實質(zhì)影響，自然而然也會觸及量刑，情節(jié)在很大程度上可以將其劃到犯罪事實要素中去。社會危害性和性質(zhì)的規(guī)定則更多地體現(xiàn)了行為人自身的主觀狀態(tài)(目的、動機等)。

第二，法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)相結(jié)合。多數(shù)學者認為我國的量刑情節(jié)分為法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)[12]。顧名思義，法定的量刑情節(jié)根據(jù)刑法即可作出判定，不需要價值評估，而酌定的量刑情節(jié)，刑法卻并未作出具體明確的規(guī)定。但這并不意味著酌定量刑情節(jié)沒有法律上的正當性，相反酌定量刑情節(jié)的適用甚至早于法定量刑情節(jié)的適用。從我國的刑法修改的軌跡上不難發(fā)現(xiàn)這一點，1997年《刑法》第三十七條、五十二條所稱的“情節(jié)輕微”、“犯罪情節(jié)”、“情節(jié)”或“特殊情況”，便包括了酌定量刑情節(jié)，最新的《刑法修正案(九)》中第四十四條關于貪污罪處罰規(guī)定更是將酌定量刑情節(jié)運用到了極致，其通過客觀和主觀的量刑情節(jié)的搭配使用，從而將貪污罪的量刑予以等級化，例如“數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大”。貪污罪作為侵害國家利益和國家工作人員職務廉潔性的重罪，立法者通過酌定量刑情節(jié)來予以界定刑罰。究其原因，除了與貪污罪自身的特殊性有關外，還歸結(jié)于風險社會背景下，社會關系的復雜化，法定量刑情節(jié)的考量顯得力不從心。

第三，指導性案例和相關法規(guī)相結(jié)合。世界范圍內(nèi)對于量刑的規(guī)制主要有兩種：立法限制模式——量刑指南(美國為代表)，司法約束模式——量刑行情制度(日本為代表)。量刑指南制度將量刑的相關事宜都交由法律，故而通過限制法官的自由裁量權(quán)來實現(xiàn)量刑的均衡。1984年, 在對以往矯正模式與不定期刑的缺陷進行反思的基礎上, 美國國會通過了量刑改革法[13]。由于日本刑法修正緩慢，故而日本采用量刑行情制度，通過司法手段約束自由裁量權(quán)。與美國、日本不同，我國的量刑機制是通過案例指導制度和相關的法律文件來建構(gòu)的。其一，自2010年正式使用指導性案例，目前的刑事案例已經(jīng)相繼公布了9批，并且規(guī)定了下級法院在審理案件過程中應當參考。與案例指導制度不同的是，量刑行情制度是通過技術(shù)的積累，即借助于同類個案的判決統(tǒng)計，篩選出最高頻率的量刑結(jié)果進行適用。案例指導制度則是通過一種“自上而下”的推廣機制來指導實踐。其二，通過頒布一系列的法律文件將不同位階的量刑規(guī)制聯(lián)結(jié)到一起。2010年最高人民法院頒布了《人民法院量刑指導意見(試行)》，除此之外，地方司法機關也有相應的法律文件，例如江蘇省高級人民法院頒布的《量刑指導規(guī)則》。

盡管我國的量刑制度有別于其他各國，但其本質(zhì)都是逐步細化量刑細則，換言之，通過對量刑情節(jié)控制防止法官自由裁量權(quán)的肆意發(fā)動。

2.對我國量刑體系的反思

第一，犯罪嫌疑人在羈押期間的表現(xiàn)納入量刑情節(jié)。我國定罪標準和量刑標準的交叉，致使審判人員在進行案件審理的過程中，經(jīng)常會出現(xiàn)將量刑的情節(jié)放在定罪環(huán)節(jié)考量，或者將定罪的情節(jié)置于量刑情節(jié)中考慮等怪現(xiàn)象。筆者從司法機關獲悉，犯罪嫌疑人在羈押期間的表現(xiàn)越來越受到司法機關的青睞，他們將審判時的“理論不自信”，轉(zhuǎn)移到了執(zhí)行階段。查閱相關的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)這里對量刑情節(jié)的描述是五花八門，例如，未成年人在看守所羈押期間是否遵守規(guī)則，是否進行政治學習等作為法官酌定量刑情節(jié)，與之相對應的是若在羈押期間，自傷自殘，則同樣納入量刑情節(jié)。對于此種做法，持肯定態(tài)度的學者指出，將犯罪嫌疑人在羈押期間的表現(xiàn)納入量刑情節(jié)，可以有效地控制犯罪嫌疑人“交叉感染”，同時利于犯罪嫌疑人的改造。持否定態(tài)度的學者認為，對于犯罪嫌疑人的量刑應取決于刑法規(guī)定的事實，而非羈押期間的表現(xiàn)，否則會造成量刑標準的泛化，同時容易滋生腐敗。

第二，實踐中存在的將量刑情節(jié)以外的因素作為量刑依據(jù)的情況。我國有關量刑規(guī)定的法律都表現(xiàn)出對于社會因素的極大關切，這種關切甚至有點不正常。例如，我國在量刑依據(jù)和指導性案例中關于指導性案例的篩選，就規(guī)定將“社會影響大、新型疑難”的案件收錄其中。再如，《刑事審判參考》(第77級)覃玉順強奸殺人案的判決書中寫道：犯罪嫌疑人雖殺人未遂……但情節(jié)惡劣，造成了極壞的社會影響，不足以從輕處罰。

(二)被害人承諾納入量刑體系的可行性分析

我國刑法界在量刑問題上，關注點都集中在了犯罪嫌疑人的身上，當然這一點也無可厚非。但是量刑體系是基于犯罪，犯罪則是基于被害人與施害人之間相互作用的結(jié)果，故有必要在量刑問題上給予被害人足夠的重視。我國學者對于被害人研究多是以被害人存在過錯為前提，鮮有觸及量刑領域。下面就將被害人承諾納入我國量刑體系予以可行性分析。

1.民意的時代呼應

民意在法律上的反映便是法律受眾性，被害人承諾本質(zhì)上反映了被害人自身對于權(quán)利的處分，只要被害人是具有刑事責任能力的，即便超出了處分的限度，也不妨礙將其作為量刑時考慮的因素。正如上文中提到的日本刑法規(guī)定承諾殺人罪和故意殺人罪并賦予其不同的刑罰，而我國刑法的特殊立法模式，使得被害人承諾在定罪上得以體現(xiàn)的路徑被阻塞，我們不妨試試將被害人承諾作為量刑之依據(jù)。這里有一點需要指出，這里的民意不同于社會輿論。社會輿論只是傳遞事件的工具，這種輿論容易受到歪曲，肆意放大某一面，故而可信程度并不高。然而民意是通過事實過濾的二次評價，其中包含著道德判斷。例如，我們古代法律中的“大義滅親”可能在今天的法律評價機制下會被認定為故意殺人，但我們不能否認其是一種道德支配下的產(chǎn)物，我們可以在量刑時予以從輕處罰。法律雖然不能受民意支配，但若不能正視民意，則此法必為“惡法”?？赡苡袑W者會認為民眾對于法律的理解會出現(xiàn)偏差，進而與法的價值相背離，這種看法誤解了民意的前提。被害人承諾的他人行為，至少要求被害人對法律關系背后的事實是認識的，方可稱之為民意。被害人承諾是民意的刑法版本，納入量刑體系符合被害人的意思表示。

2.謙抑性在量刑環(huán)節(jié)的體現(xiàn)

謙抑性是刑法啟動的調(diào)節(jié)器。毋庸置疑，刑罰具有威懾的作用，刑罰的威懾力與刑罰的輕重有一定的關系，但不能將這種作用絕對化，肆意夸大刑罰的作用，必然會形成“重刑主義”的思想。謙抑性的思想作為刑法重要的內(nèi)核，不僅體現(xiàn)在立法上，量刑環(huán)節(jié)的適用也是其應有之義。既然被害人承諾本身就體現(xiàn)了其對于犯罪的發(fā)生報以冷漠和無視的心態(tài)，則說明被害人在行為人由犯罪行為到最終定格為犯罪的過程中是有過錯的。申言之，之所以提倡將被害人承諾納入量刑中予以考量，是被害人對自己過錯“買單”的表現(xiàn)。我國刑事訴訟法中引入了刑事和解制度，其意在案件發(fā)生以后，法院判決作出前，通過以被害人的承諾來作為對于犯罪嫌疑人從輕或者減輕處罰的量刑依據(jù)。司法機關可以根據(jù)行為人犯罪后表現(xiàn)來作為考量行為人社會危害性是否減少的依據(jù)，為何不能接納在犯罪尚未發(fā)生前被害人的承諾呢？

3.符合恢復性司法的精神

最早提出“恢復性司法”的是美國學者巴尼特，他首次使用“Restorative justice”一詞[14]。我國刑事訴訟法中規(guī)定的當事人和解制度，便是“中國化的”恢復性司法。當然恢復性司法的內(nèi)涵遠不局限于此，其與我國傳統(tǒng)的刑事司法相比凸顯兩大特色：重視被害人的作用，將恢復損害與和解作為目標。與世界其他各國相同，在刑事和解中，只有被害人或者其近親屬同意才可以達成和解協(xié)議，進而才可能出現(xiàn)檢察機關不起訴、法院酌定減輕刑罰等程序上的效果。在這里我們不禁產(chǎn)生疑問：被害人承諾與刑事和解中的被害人同意有何差異？筆者認為二者并沒有實質(zhì)性區(qū)別，都是被害人真實意思的表達，只是所處階段不同。我們囿于傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成要件，而致使被害人承諾在犯罪論中無處安身，將被害人承諾納入量刑體系中，不僅契合了恢復性司法的精神，而且激活了量刑理論，可謂“一石二鳥”。

4.不會破壞現(xiàn)有的刑法生態(tài)平衡

我國學界通說將被害人承諾的范圍控制在輕傷以內(nèi)，就是擔心一旦將被害人處分權(quán)限的閘門打開，便會滋生一系列刑法不可控的犯罪，弱化刑法的功能。例如，如果承諾殺人阻卻違法性效果得以承認，那么就會產(chǎn)生很多實質(zhì)是故意殺人的“合法行為”。筆者認為這是由于將被害人承諾置于違法性中予以考量的后果，如果將被害人承諾放在量刑中予以考慮，既不會對現(xiàn)有的犯罪評價體系造成沖擊，還可以實現(xiàn)對被害人的處分權(quán)限的最大關切?，F(xiàn)行刑法所規(guī)定的涉及被害人承諾的犯罪，納入量刑體系考慮仍然充足犯罪構(gòu)成要件，評價要素并未增減。例如故意殺人的情形，在得到被害人承諾而實施的故意殺人行為，依舊構(gòu)成犯罪，承諾只是作為量刑時的影響因素予以考察。如此一來，我國的刑法原有罪名不會受到重大沖擊，不需要增設被害人承諾的個罪從而帶來立法困擾。另外，在量刑環(huán)節(jié)中加入被害人承諾這一新的元素，不會擾亂我國量刑體系?？赡軙袑W者認為被害人承諾的犯罪比沒有承諾的同等犯罪量刑輕會激活潛藏在社會中的犯罪行為，事實上并非如此。其一，被害人承諾作為量刑要素，只是量刑體系中的一環(huán)，而且最大的效果只是減輕而非免除處罰，所以不至于形成巨大的刑罰落差。其二，被害人的承諾認定是十分嚴格的，要依據(jù)包括證人證言、犯罪嫌疑人供述等在內(nèi)的證據(jù)綜合，并非肆意啟動。

綜上所述，被害人承諾理論作為違法阻卻事由或者責任阻卻事由都是有瑕疵的，且鑒于我國的罪刑一體化的立法模式，不宜將被害人承諾納入違法阻卻事由中去，而是應該考慮將其置于量刑體系中予以研究。當然對于被害人承諾是作為從輕還是減輕的事由，還需要法官進行價值選擇。

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(責任編輯：付傳軍)

Analysis on the Criminal Status of the Victim’s Commitment

CAI Shi-lin1,WANG Hui-min2

(1.School of criminal and judicial, Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan Hubei 430000, China;2.School of Law, Guangxi University for Nationalities, Nan Ning Guangxi 530006, China)

It is usually recognized by civil law that the consent of the victim is one of the reasons of ground for elimination of illegitimacy or super regulation for elimination of illegitimacy, which is based on the modesty and restraint principle of criminal law. However, according to China’s system of crime, the consent of the victim can be hardly found theoretical basis in the ground for elimination of illegitimacy, and it is necessary to put it into the system of sentence in China.

commitment of the victim; ground for elimination of illegitimacy; the justified actions; sentencing

2016-12-20

蔡士林(1989— )，男，河南信陽人，中南財經(jīng)政法大學2016級刑法學博士研究生；王惠敏(1989— )，女，河南安陽人，廣西民族大學2014級刑法學碩士研究生。

D924.11

A

1008-2433(2017)02-0084-07