王 聰

（湖北大學政法與公共管理學院，湖北武漢430062）

清代性侵害行為的正當防衛(wèi)研究

王 聰

（湖北大學政法與公共管理學院，湖北武漢430062）

本文依據(jù)清代《刑案匯覽》中記載的相關案例，對清代性侵害行為正當防衛(wèi)的行為類型、防衛(wèi)主體、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)后果、刑事責任、訴訟程序進行系統(tǒng)分析，揭示了清代法律對性侵害行為正當防衛(wèi)的法律規(guī)定以及立法特點。

性侵害；正當防衛(wèi)；登時格殺

性侵害犯罪是一種古老而常見的犯罪，秦漢以來的法律都有明確的規(guī)定，但針對性侵害的正當防衛(wèi)直到《大明律》才有清晰的規(guī)定?！洞笄迓衫分袥]有關于性侵害行為正當防衛(wèi)的律條，關于正當防衛(wèi)制度主要體現(xiàn)在《刑案匯覽》的“夜無故入人家”、“殺死奸夫”、“父祖被毆”及“罪人拒捕”等類型的案例中，其中“殺死奸夫”條例涉及性侵害的正當防衛(wèi)。《大清律列》將性侵害行為分為“強奸、圖奸、調奸”三類，與此相對應的防衛(wèi)行為也分為三類并區(qū)分了不同防衛(wèi)主體、防衛(wèi)程度、不同的刑事責任，其中對“男子拒奸殺人”的規(guī)定，同時還考慮到防衛(wèi)主體和防衛(wèi)對象之間的的親屬關系，規(guī)定了不同的刑事責任，體現(xiàn)了傳統(tǒng)社會法律對家族倫理的維護。

一、清代性侵害行為正當防衛(wèi)的行為類型

（一）受侵害人為女子

性侵害行為的受害人為女子時，防衛(wèi)主體分為“本婦”、“本夫”“有服親屬”、“非應捉奸之人”四種不同的情況。

防衛(wèi)人為“本婦”即受侵害者本人時?！罢丈脷⒆锶藴p一等，擬以杖流”。雖得以減刑，但仍被判流放。

防衛(wèi)人為“本夫”即受侵害女子的丈夫時?！洞笄迓闪小芬?guī)定若侵害人只是“圖奸”而“未成奸者”，本夫不得以防衛(wèi)為理由殺死侵害人。本夫實施防衛(wèi)殺人行為必須婦女面臨強奸且“登時”才得以“勿論”。

防衛(wèi)人為“有服親屬”即防衛(wèi)人為受侵害女子五服之內，包括直系和旁系親屬時。有服親屬殺死調奸者，最終“依罪人本犯因死而擅殺律仗一百”。

防衛(wèi)人為“非應捉奸之人”，可以理解為防衛(wèi)人與受侵害者無身份關系時。依據(jù)相關案例判決可得出結論：鄰人或其他與受侵害者無關的人對婦女的性侵害行為基本沒有防衛(wèi)權。

（二）受侵害人為男子

我國現(xiàn)行《刑法》沒有男子受到性侵害時的防衛(wèi)規(guī)定，但《大清律列》之《人命·殺死奸夫》條下的條例三十三卻規(guī)定了男子“拒奸殺人”屬于正當防衛(wèi)。案例“男子拒奸轉述生供不能為據(jù)”中說：“此案賈正因被李和尚揪發(fā)拉褲，欲行強奸，用刀將李和尚扎傷”最終認為“李和尚被賈正拒奸扎斃，雖有王老二到官轉述死者之言，但不得謂之生供足據(jù)?！币蚨皩①Z正依擅殺擬絞”。另有，“男子拒奸殺人并無證見生供”前案有轉述供詞都不能為據(jù)，更何況無證見生供?？上攵Y果是“依斗殺律擬絞監(jiān)候”。還有“年止十八拒殺年逾五十之人”“男子拒奸殺人分別治罪”等案。

男子受到性侵害時可以正當防衛(wèi)的在不法侵害類型、防衛(wèi)時間和防衛(wèi)后果方面與女子正當防衛(wèi)的規(guī)定相似，但在其方面做了較為嚴格的限制。首先是年齡上的限制?！洞笄迓闪小芬?guī)定十五歲以下的男子在一定情況下拒奸殺人可免刑，而16歲以上的男子“拒奸殺人”最多只能減至徒刑，也就是說15歲以下男子拒奸殺人的處罰較16歲以上的男子為輕。這與《大清律例·名例律》中依據(jù)犯罪主體年齡對刑事責任能力規(guī)定相對應，15歲以下男子“拒奸殺人”處罰較輕，就是考慮到年齡導致的行為能力問題。其次，男子拒奸殺人要求死者需年長殺人者十歲以外，應該是考慮到年齡差異導致的體力差別，相差十歲以上則對方體力更為強壯，侵害的可能性更大。第三，《大清律例》要求，男子舉薦殺人案中，殺人者提供死者生前的供述或死者親屬的供述以證明死者對該男子有奸的行為。以上三點規(guī)定，說明《大清律列》對男子“拒奸殺人”的規(guī)定要明顯嚴密與女子“拒奸殺人”的規(guī)定。

二、清代性侵害行為正當防衛(wèi)的特點

（一）男女拒奸的比較

清代法律認為，男女皆有“貞操”，所以法律應為之提供保護。而貞操的被玷污，往往是在頃刻之間。即所謂男女“但守身殊無二致，當其遭遇強暴，終身名節(jié)判于俄頃?！眿D女遇到性侵害時分離反抗是為了保全自己的貞操，即使殺死侵害之人也在所不惜，關鍵在于實發(fā)突然，難以掌握反擊程度，所以才有“拒奸殺人”而免于處罰的規(guī)定。中國古代歷代均存在男子同性相奸的事例，對于由廉恥感的男子來說，“稍有人心亦斷不能甘心順受”，《大清律例》規(guī)定，男子在被人調戲時，因為并非事在急迫，所以不必反抗毆打，即不能適用“拒奸殺人”的規(guī)定。但如果被強行要求雞奸，或年紀尚幼而無力拒奸時，即達到了不得不抗拒的程度時，是可以實施正當防衛(wèi)的。但因為男性體力大于女性，即使面臨“強奸”的危險，男子也可以依靠強壯的體力來自保，為了防止男子借“拒奸殺人”的規(guī)定，實施殺人犯罪，《大清律例》對男性“拒奸殺人”做出了更為嚴格的限制。

（二）防衛(wèi)時間的要求

從《大清律列》的規(guī)定來看，“拒奸殺人”的時間要求是是“登時”，即性侵害行為即將發(fā)生之時，但對本婦——即女性受害者本人的防衛(wèi)時間卻有所放寬?！洞笄迓闪小芬?guī)定，即使是在侵害人己被拘執(zhí)的情況下，本婦也可以將侵害人殺傷，一是考慮到被害人的羞憤之情，二是考慮到侵害人已然接觸到被害人身體，擔心侵害人獲釋后肆意妄言，損害被害婦女的名節(jié)。當然，這種情況下對侵害人的殺傷，是要承擔一定的刑事責任的，但依然比一般的殺傷罪處罰要輕許多?！洞笄迓衫芬?guī)定，婦女受到“調奸”時，本婦“拒奸”至對方倒地后復毆致死者，可以在絞監(jiān)候上這一基本刑基礎上減一等判為流刑;在受到強奸的情況下，“拒奸”至對方到地后毆殺者，可在流刑基礎上再減一等判為徒刑。這是《大清律例》對本婦“拒奸防衛(wèi)”權利的擴大規(guī)定，主要考慮到女性體力弱于男性，賦予受害女性在“強奸”危險雖然減弱但卻沒有完全消失時的自我保護權利。

（三）防衛(wèi)主體的特殊性

傳統(tǒng)社會法律中，“奸罪”所侵害的對象不僅僅是婦女本身的性權利，而且還是對家族名譽的侵害。女性承擔著為家族傳宗接代的重任，又是連接兩姓家庭關系的紐帶，更是形成宗族的基礎，所以，女性的“貞操”就具有了超越女性本身的社會意義。強奸行為所侵害的也不僅是女性身體，更是對丈夫和整個家族名譽和利益的侵犯，基于這一觀念，《大清律例》賦予了女性本身以外的丈夫、族人以“拒奸防衛(wèi)”的權利，由作為受害人的婦女本人擴展到本夫、有服親屬?！洞笄迓衫分袑Α昂霞榛谶^”后再“拒奸殺人”的情況作了特別規(guī)定，即不再適用“拒奸殺人”規(guī)則中登時殺死勿論的規(guī)定，而以“擅殺罪酌情減一等”處理，特別規(guī)定“通奸”關系中因其他原因拒絕繼續(xù)通奸而殺死奸夫時按照殺人罪處理。其理由在于因為“合奸”、“通奸”關系的發(fā)生，婦女的“貞操”已被玷污，此后再“拒奸殺人”已經失去保護“貞操”的本意，這一點與現(xiàn)行《刑法》有關強奸行為正當防衛(wèi)出于保護婦女性的自由權的立法目的截然不同。

（四）正當防衛(wèi)與激憤殺人相混淆

《大清律例》和《刑案匯覽》中規(guī)定中將正當防衛(wèi)與激憤殺人混為一體，具體表現(xiàn)在對“登時”的規(guī)范性解釋上，《刑案匯覽》對“拒奸殺人”的行為要求是“登時殺人”而不能“事后”毆殺?！熬芗椤毙袨榻Y束后，行為人出于復仇之目的，“一時激忿，登時殺死”與以“強奸”行為發(fā)生時的“情勢危急，登時殺死”同樣處罰。以現(xiàn)代刑法理論來看，屬于正當防衛(wèi)與激憤殺人的混淆。

（五）正當防衛(wèi)與身份關系

《大清律列》規(guī)定，對于有服尊親屬實施的強奸行為，婦女是不允許實施正當防衛(wèi)的。身份卑幼的婦女不能以傷害有服尊親為手段來自我防衛(wèi)。但也規(guī)定了婦女“拒奸殺（傷）翁”的權利，即媳婦可以對公公的性侵害實施“拒奸殺人”條件下的正當防衛(wèi)?；纠碛墒枪男郧趾绕茐牧思易鍌惱?，同事也有破壞家族血統(tǒng)純正的危險，侵害者本身是為傳統(tǒng)社會的倫理規(guī)范所不容的；而被害婦女為了保持家族穩(wěn)定和血統(tǒng)的純正二實施防衛(wèi)也是出于家族利益的要求，具有倫理規(guī)范所賦予的正當性基礎。當然，鑒于宗法家族倫理的要求，婦女針對尊親屬實施“拒奸殺人”的法律后果要嚴重與對普通人實施的后果，承擔比殺傷普通人更為嚴重刑罰。反之，卑幼侵害地位尊貴的女性親屬，被“拒奸殺傷”的處理規(guī)則正好相反。

（六）對防衛(wèi)人的從輕處理程序復雜

《大清律例》規(guī)定，死刑由皇帝最終判定，“拒奸殺人”涉及命案，處理程序與一般的“死刑案件”相同。對“拒奸殺人”主犯的從輕、減輕、免予刑事處理規(guī)定了一套列復雜的上報、復審、終裁程序。先由案發(fā)地的督撫上報刑部，再由刑部、督察員、大理寺三司會審，提出處理意見再上報皇帝，最后集中在每年的“秋審”中裁決。一般情況下，秋審程序才是關鍵。以子婦拒奸毆斃伊翁為例，經過“夾簽”（地方官的判決意見）請求皇帝改判、秋審和贖刑三個程序，最后才得以免刑處理。此類案件在皇帝復審之前，審判機關不能直接改判，減刑與否一般要上報皇帝裁決。

（七）受家族倫理的影響

受傳統(tǒng)社會倫理型法特征的制約，清代強奸罪中的正當防衛(wèi)規(guī)定也帶有明顯的宗法等級色彩，倫理成分明顯。在“防衛(wèi)殺人”的相關規(guī)范中依然維護了“親親尊尊”宗法傳統(tǒng)，對尊長地位的維護貫穿始終。即使對尊親屬的正當防衛(wèi)，也是出于宗族倫理的考量。此外，對女性被害人貞操的保護，也不是出于對女性性權利的尊重與保護，而是出于家族名譽、血統(tǒng)純正、家族傳承等因素，與現(xiàn)代刑法的觀念不同。

三、結語

隨著刑法制度的近代化，正當防衛(wèi)逐漸從私力救濟的“復仇”行為轉化為公權力主持下的“正當防衛(wèi)”。針對性侵害行為的正當防衛(wèi)也成為一項重要的刑法制度，從行為主體、行為要件、發(fā)生環(huán)境、處罰后果等方面都做了嚴格的規(guī)定。中國傳統(tǒng)社會的法律制度帶有很強的宗法色彩和倫理特征，也有其可資借鑒之處。

一是對于性侵害行為“登時勿論”的條例規(guī)定，體現(xiàn)了對“性侵害犯罪”的嚴厲懲處。為了保護被害人的利益，法律賦予了被害人以最大的自由，可以對侵害者“格殺”，這與我國現(xiàn)行刑法將“強奸”行為的正當防衛(wèi)規(guī)定為“特殊防衛(wèi)”的立法精神一致，這是清代法律規(guī)范的合理性之一。

二是對性侵害行為的類型的細分。清律將強奸行為分為“強奸”、“調奸”、“圖奸”三類，針對不同的性侵害行為，界定了不同的防衛(wèi)行為判定標準，這種細分，對于我們判定強奸行為中的“特殊防衛(wèi)”行為，有可借鑒之處。

三是對防衛(wèi)時間的嚴格規(guī)定。清律對性侵害行為的正當防衛(wèi)的判定，堅持嚴格的時間條件，對于已經制服罪犯，性侵害危險已經消失之后的傷害行為，則以傷害罪論處。如果已經將侵害人制服，則需要報官處理，若是私自毆打、殺害，或者事后氣忿將圖奸人殺死，雖可減刑，但不能免于處罰。類似于現(xiàn)代刑法的防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定。

四是對防衛(wèi)主體的規(guī)定相對寬泛。舉凡被害人的丈夫、家人、宗族成員甚至左鄰右舍，只要聽到被害人的呼救，都可以參與到對侵害者的防衛(wèi)行為中來。這樣的規(guī)定便于被害人以外的人員參與到防衛(wèi)行為中來，也有利于對性侵害行為的控制。

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