劉光星

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下新《廣告法》面臨的挑戰(zhàn)及其對(duì)策

劉光星

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，直接帶動(dòng)了廣告業(yè)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)廣告、自媒體廣告等新型廣告形式大量出現(xiàn)。但新生的網(wǎng)絡(luò)廣告市場(chǎng)，被一系列違法廣告攪得亂作一團(tuán)。隨著“魏則西”、“網(wǎng)絡(luò)水軍”、“淘寶刷單”等事件的出現(xiàn)，人們開始關(guān)注新《廣告法》在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的適用問題。誠然，我國現(xiàn)行《廣告法》仍面臨諸多挑戰(zhàn)，既包括市場(chǎng)運(yùn)行的內(nèi)生性挑戰(zhàn)，也包括市場(chǎng)監(jiān)管中的外部性挑戰(zhàn)。因此，我們必須轉(zhuǎn)變思路，尋找一條更為適合我國基本國情和廣告環(huán)境的廣告規(guī)制模式，促進(jìn)新興廣告業(yè)的健康發(fā)展，更好地保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。

廣告法；網(wǎng)絡(luò)廣告；自媒體廣告

一、引言

我國十分重視對(duì)廣告行為的規(guī)制問題，早在1995年就頒布實(shí)施了《廣告法》，并通過該法對(duì)廣告行業(yè)進(jìn)行監(jiān)督管理。但是，21世紀(jì)以來，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及和發(fā)展，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下以報(bào)刊、電視等為媒介的傳統(tǒng)廣告形式被突破，出現(xiàn)了一些以“互聯(lián)網(wǎng)”為媒介的新興廣告形式，即網(wǎng)絡(luò)廣告。因此，1995年《廣告法》的滯后性導(dǎo)致其無法對(duì)新興廣告形式進(jìn)行有效調(diào)整。隨著學(xué)界對(duì)明星代言問題、網(wǎng)絡(luò)廣告問題的熱烈探討，關(guān)于完善1995年《廣告法》的呼聲越來越高。在2015年終于審議通過了新《廣告法》，并于2015年9月1日正式實(shí)施。

新《廣告法》對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告有了規(guī)定，實(shí)現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)廣告總體有法可依，并重視互聯(lián)網(wǎng)廣告的網(wǎng)絡(luò)情境，規(guī)范了互聯(lián)網(wǎng)廣告中的一些細(xì)節(jié)問題，有諸多更新與貢獻(xiàn)。然而，新《廣告法》并沒有對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告進(jìn)行專章規(guī)定，新《廣告法》對(duì)自媒體時(shí)代下廣告行為的調(diào)整顯得乏力。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，我國新《廣告法》仍然面臨如下挑戰(zhàn)：對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告缺乏應(yīng)有的約束；自媒體廣告下的規(guī)制對(duì)象難以準(zhǔn)確厘定；自媒體廣告的事前審查與事后監(jiān)管機(jī)制缺失；虛擬購物環(huán)境下的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題難以解決。因此，我們必須采取相應(yīng)的對(duì)策：重構(gòu)我國廣告法規(guī)制模式；強(qiáng)化社會(huì)監(jiān)督與強(qiáng)化行業(yè)自律；取消廣告主體劃分，降低入刑門檻。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下我國新《廣告法》面臨的挑戰(zhàn)

新《廣告法》實(shí)現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)廣告總體有法可依，并重視互聯(lián)網(wǎng)廣告的網(wǎng)絡(luò)情境，有諸多更新與貢獻(xiàn)。然而，新《廣告法》暫時(shí)還未能以互聯(lián)網(wǎng)廣告的特性為立法依據(jù)，而是將互聯(lián)網(wǎng)廣告與傳統(tǒng)廣告形式同等對(duì)待，立法較為概括性、原則性，這勢(shì)必忽略某些互聯(lián)網(wǎng)廣告的法律問題。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，我國新《廣告法》仍然面臨諸多挑戰(zhàn)。

（一）網(wǎng)絡(luò)廣告之法律約束問題

1.網(wǎng)絡(luò)廣告的內(nèi)涵

網(wǎng)絡(luò)廣告是指以互聯(lián)網(wǎng)作為介質(zhì)而進(jìn)行產(chǎn)品（亦或是服務(wù)）宣傳的商業(yè)性廣告。與傳統(tǒng)廣告不同，互聯(lián)網(wǎng)廣告具有顯著的交互性、靈活性、廣泛性、針對(duì)性、便捷性、海量性等特點(diǎn)。[1]38

交互性是指網(wǎng)絡(luò)廣告與潛在消費(fèi)者之間處于信息相互交換的過程，廣告受眾可以選擇自己感興趣的或者有用的廣告信息進(jìn)一步了解，甚至向廣告主反映自己的需求；對(duì)于不感興趣的廣告可以迅速忽略掉。[1]38廣告主則依據(jù)用戶點(diǎn)擊數(shù)量，了解用戶的需求和偏好。靈活性是指網(wǎng)絡(luò)廣告形式多樣，比如通過連接技術(shù)、植入性廣告等，相比于傳統(tǒng)廣告形式，更加隱蔽更加靈活。廣泛性體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)布不受制于時(shí)間、空間的限制。針對(duì)性是在借助網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的互動(dòng)、分眾屬性，根據(jù)潛在消費(fèi)者的需求和偏好，有針對(duì)性地進(jìn)行廣告推送，提高廣告?zhèn)鞑サ男?。海量性體現(xiàn)在短時(shí)間內(nèi)網(wǎng)絡(luò)廣告的數(shù)量急劇增長(zhǎng)，新出現(xiàn)的廣告會(huì)覆蓋之前出現(xiàn)的廣告。多如牛毛的網(wǎng)絡(luò)廣告給予消費(fèi)者更多可對(duì)比、可選擇性的產(chǎn)品（亦或是服務(wù)）的同時(shí)，也使得用戶對(duì)廣告信息的篩選、識(shí)別造成困難。

總之，網(wǎng)絡(luò)廣告的這些特點(diǎn)在給經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者帶來便捷的同時(shí)，也給其他經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者、網(wǎng)絡(luò)用戶帶來負(fù)擔(dān)和障礙。

2.不正當(dāng)網(wǎng)絡(luò)廣告的類型

（1）網(wǎng)絡(luò)虛假廣告

舊《廣告法》沒有給虛假廣告作出明確的定義，造成了許多問題。在新《廣告法》中對(duì)虛假廣告作出了明確的定義，并列舉了五種虛假廣告類型，增加了對(duì)虛假廣告的打擊力度?！稄V告法》第二十八條規(guī)定：“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假廣告。”但新《廣告法》在虛假廣告的法律規(guī)制問題上并沒有給出有力的解決方案。在新媒體廣告語境下，消費(fèi)者往往得到的就是第一手咨詢并且直接跟沒有在管轄范圍內(nèi)的個(gè)人廣告經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行購買行為，對(duì)于虛假產(chǎn)品防不慎防，《廣告法》對(duì)虛假廣告做出的一系列規(guī)范與要求都難以被實(shí)際運(yùn)用。[2]網(wǎng)絡(luò)廣告具有交互性，特別是在自媒體時(shí)代，消費(fèi)者難以避免受到虛假廣告的侵害。

（2）超鏈接技術(shù)網(wǎng)絡(luò)廣告

超鏈接技術(shù)網(wǎng)絡(luò)廣告是依靠網(wǎng)絡(luò)鏈接技術(shù)而進(jìn)行的推廣宣傳。按照鏈接的外在表現(xiàn)形式，可分為超文本鏈接（Hypertext），超圖像鏈接（Hyperimagelink）和視框鏈接三種。[3]20以被連接網(wǎng)站內(nèi)容為基準(zhǔn)，可以將網(wǎng)絡(luò)鏈接分為普通網(wǎng)絡(luò)鏈接和深度網(wǎng)絡(luò)鏈接。普通網(wǎng)絡(luò)鏈接是指鏈接到他人網(wǎng)站首頁，但不改變他人網(wǎng)站網(wǎng)址或網(wǎng)站標(biāo)識(shí)；深度網(wǎng)絡(luò)鏈接是指繞過他人網(wǎng)站首頁，直接鏈接到自有網(wǎng)站的鏈接方式。[3]20

利用文字深度鏈接的網(wǎng)路廣告。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶點(diǎn)擊文字鏈接時(shí)，憑借深度鏈接技術(shù)，跨越被鏈接的網(wǎng)頁，接入第二網(wǎng)站，截取被鏈網(wǎng)頁點(diǎn)擊頻次，從而增加自己網(wǎng)站點(diǎn)擊率，獲得不當(dāng)收益。代表性案件是今夜訴新浪案。

利用圖像超鏈接的網(wǎng)絡(luò)廣告。指的是借助網(wǎng)絡(luò)超鏈接技術(shù)，將他人網(wǎng)站上的圖像插入到自己網(wǎng)頁上，但不標(biāo)注圖像來源。消費(fèi)者見到的雖然是別人網(wǎng)站內(nèi)容，但是上面加載的卻是自己網(wǎng)頁上的廣告。

利用視圖框超鏈接的網(wǎng)絡(luò)廣告。所謂加框超鏈接技術(shù)是指網(wǎng)站以分割視窗的方式將他人網(wǎng)站的內(nèi)容呈現(xiàn)在自己網(wǎng)站的網(wǎng)頁上，故當(dāng)瀏覽者點(diǎn)擊此網(wǎng)站與他人網(wǎng)站的鏈接時(shí)，他人網(wǎng)站的內(nèi)容會(huì)出現(xiàn)在此網(wǎng)站頁面的某一個(gè)區(qū)域內(nèi)，而此網(wǎng)站頁面的廣告則始終呈現(xiàn)在瀏覽者的面前，這樣，此網(wǎng)站的廣告就可以借助其他網(wǎng)頁之內(nèi)容而得到傳播。[4]借助于被加框網(wǎng)站的商業(yè)信譽(yù)，實(shí)施“搭便車”行為。

這種類型的案件，專業(yè)性太強(qiáng)，要?dú)w納典型表現(xiàn)形式，尋找有針對(duì)性的法律規(guī)制路徑。從保護(hù)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的層面看，法律應(yīng)該承認(rèn)網(wǎng)站有法定鏈接權(quán)，但這種鏈接權(quán)的行使必須獲得被鏈接方的書面許可或默示許可，并且鏈接方要堅(jiān)持誠實(shí)信用原則，不得損害國家、社會(huì)、第三方的利益。

（3）網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞廣告

關(guān)鍵詞搜索是一種最為高效便捷的搜索方式。當(dāng)我們需要查找某類網(wǎng)站時(shí)，在搜索引擎中輸入一個(gè)關(guān)鍵詞后，搜索引擎將會(huì)把含有相同或者相似關(guān)鍵詞的網(wǎng)頁推薦給網(wǎng)民，并且經(jīng)常是以關(guān)鍵詞數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)依次出現(xiàn)。廣告主體在建立網(wǎng)站時(shí)，故意埋設(shè)大量包含著名商品的名稱、標(biāo)識(shí)或者同類競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)的名稱、標(biāo)識(shí)，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶輸入相關(guān)關(guān)鍵詞時(shí)，網(wǎng)頁就會(huì)因?yàn)楸姸嚓P(guān)鍵詞相匹配而被網(wǎng)民選中，從而構(gòu)成對(duì)其他企業(yè)的商標(biāo)、標(biāo)志的侵犯。

（4）網(wǎng)絡(luò)隱性廣告

網(wǎng)絡(luò)隱性廣告大致分為下面幾類：

第一，以網(wǎng)絡(luò)新聞的形式發(fā)布廣告。這類廣告主要是商業(yè)網(wǎng)站采用與新聞報(bào)道極為相似的形式對(duì)其商品和服務(wù)進(jìn)行推廣，這種廣告隱蔽性極強(qiáng)，消費(fèi)者難以區(qū)分其究竟是新聞還是廣告。

第二，“網(wǎng)絡(luò)水軍”的推帖廣告。所謂“網(wǎng)絡(luò)水軍”，是指受雇在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行有目的發(fā)帖、回帖并以此賺取報(bào)酬的人員?！熬W(wǎng)絡(luò)水軍”方式是網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷的高級(jí)階段。商家為了提高商品和服務(wù)的人氣，可以雇傭大批“網(wǎng)絡(luò)水軍”進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)造勢(shì)，討論、評(píng)價(jià)企業(yè)商品與服務(wù)的性能、質(zhì)量、功能之類的問題，使得在短時(shí)間內(nèi)提高商品和服務(wù)的影響力。有時(shí)候企業(yè)也隱名加入網(wǎng)絡(luò)討論、回復(fù)，進(jìn)行變相的宣傳。

第三，搜索引擎推廣。伴隨著現(xiàn)代社會(huì)信息量的急劇膨脹和互聯(lián)網(wǎng)爆發(fā)性的發(fā)展，搜索引擎成為人們搜尋目標(biāo)信息的一個(gè)非常重要的工具。[5]互聯(lián)網(wǎng)強(qiáng)大的信息搜索功能往往成為互聯(lián)網(wǎng)廣告的寄生之處。以“搜狗搜索”為例，筆者于2016年9月5日在搜狗搜索核心詞“汽車”，網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)后，前五名均為汽車銷售網(wǎng)站的廣告。關(guān)于與汽車相關(guān)的科普知識(shí)網(wǎng)站排名比較靠后。如果百度推廣的電商網(wǎng)站都是正規(guī)網(wǎng)站，且內(nèi)容也具有真實(shí)性，那么這種推廣并不背離《廣告法》的規(guī)定。但是，站在網(wǎng)民的立場(chǎng)上來看，該競(jìng)價(jià)推廣的轟炸，調(diào)整了原有的網(wǎng)頁鏈接順序，增加了用戶獲取有用信息的難度，給網(wǎng)民獲取信息造成了障礙。同時(shí)，這種推廣在不知不覺中對(duì)電商網(wǎng)站進(jìn)行了宣傳，具有隱蔽性。

第四，網(wǎng)絡(luò)軟文化廣告。是指將廣告內(nèi)容嵌入文章、新聞，融入聲音、圖像、視頻等多種媒介因素，輔之具有特色的語言風(fēng)格，這類廣告在文章傳達(dá)主題思想的同時(shí)已悄悄地走進(jìn)讀者視野。[1]40這種廣告普遍出現(xiàn)在“微信公眾號(hào)”、“微信訂閱”等平臺(tái)推送的文章中，此類文章與廣告緊密結(jié)合，但是，這種類型的文章既沒有暴露自己廣告性質(zhì)，也沒有明確的廣告標(biāo)識(shí)，使人難以辨別。

（5）網(wǎng)絡(luò)植入性廣告

我國《廣告法》對(duì)植入廣告的態(tài)度比較含糊，無論是舊《廣告法》的條文里，還是新《廣告法》的條文中，都找不到對(duì)網(wǎng)絡(luò)植入廣告的明確概念。植入廣告并沒有被歸納進(jìn)我國《廣告法》的管理范疇之內(nèi)。

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，植入廣告大多數(shù)都借助“冠名”、“推廣”等名義進(jìn)行宣傳。時(shí)下，在微信、微博、陌陌等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上最常見的植入式廣告是“朋友推廣”，例如“微博達(dá)人”在微博平臺(tái)上發(fā)布的產(chǎn)品推薦會(huì)引起眾多“微粉”們的瘋狂追捧，使得銷售量增長(zhǎng)。因此，“微博達(dá)人”們開始受到商家的關(guān)注，讓他們作為廣告推薦人。由于我國《廣告法》只調(diào)整商業(yè)廣告，然而“微博達(dá)人”一直是在自己的平臺(tái)上發(fā)布產(chǎn)品推薦，并不具有商業(yè)廣告屬性，現(xiàn)行《廣告法》的規(guī)定難以對(duì)其行為進(jìn)行規(guī)制。所以，一旦網(wǎng)絡(luò)植入廣告采取非商業(yè)的方式進(jìn)行，則其完全不受《廣告法》的規(guī)制，這的確很荒謬。

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下植入廣告大量存在，形式更加靈活多樣，消費(fèi)者在正常情況下很難分辨出其廣告實(shí)質(zhì)。在現(xiàn)行《廣告法》的規(guī)制模式下，網(wǎng)絡(luò)植入廣告難以得到有效的規(guī)制和預(yù)防，但這些植入廣告卻和消費(fèi)者自身權(quán)益息息相關(guān)。

（二）自媒體廣告法律規(guī)制問題

1.自媒體廣告下的規(guī)制對(duì)象難以準(zhǔn)確厘定

隨著新媒體廣告的發(fā)展，微信、微博等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)出現(xiàn)了大量自主創(chuàng)業(yè)和自行推廣的自媒體廣告主，他們以“微商”的角色進(jìn)行產(chǎn)品和服務(wù)的銷售。以微信為例，其操作模式是他們?cè)谖⑿拧芭笥讶Α卑l(fā)布產(chǎn)品和服務(wù)的文字和圖片信息，以產(chǎn)品銷售的方式吸引消費(fèi)者對(duì)自己的產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行了解和體驗(yàn)，然后在微信平臺(tái)通過轉(zhuǎn)發(fā)的方式進(jìn)行平民化、大范圍的消息分享。在這種自媒體的廣告模式下，看似朋友間的消息分享和對(duì)產(chǎn)品、服務(wù)的推廣，使商家的廣告?zhèn)鞑缀趿愠杀尽?/p>

在自媒體時(shí)代，傳統(tǒng)形式的廣告主已經(jīng)發(fā)生了身份上的競(jìng)合，廣告主一人可以融合四種身份，既是廣告主，也是廣告經(jīng)營(yíng)者，廣告發(fā)布者，同時(shí)還是廣告推薦者。比如“微商”在微信“朋友圈”發(fā)布的宣傳廣告中，就是最常見的這種身份上的競(jìng)合現(xiàn)象。不能忽視的是，許多企業(yè)，不論企業(yè)規(guī)模和性質(zhì)，往往以企業(yè)的身份和形象在微博和微信平臺(tái)上注冊(cè)企業(yè)個(gè)人賬號(hào)，進(jìn)行廣告宣傳和企業(yè)形象推廣。通過這種方式，企業(yè)在低廉成本付出之下達(dá)到廣告宣傳和產(chǎn)品銷售的目的，而這樣的形式具有高度親民性和傳播快速性，往往比用傳統(tǒng)媒體進(jìn)行商業(yè)廣告宣傳更加便捷與收效更快。個(gè)人平臺(tái)注冊(cè)者都可以隨時(shí)隨意地在自己的網(wǎng)站或者個(gè)人平臺(tái)上發(fā)布廣告。但這種形式仍然是以身份競(jìng)合為前提。隨著自媒介廣告的發(fā)展，廣告主身份競(jìng)合的趨勢(shì)勢(shì)不可擋。

《廣告法》的規(guī)制模式是對(duì)不同廣告主體的身份和責(zé)任進(jìn)行明確劃分，其目的是便于各廣告主體在廣告活動(dòng)中彼此制約監(jiān)督，同時(shí)身份劃分也便于法律責(zé)任的具體落實(shí)，追究法律責(zé)任時(shí)也能夠具體責(zé)任到人。但是在自媒體時(shí)代，廣告主體身份發(fā)生競(jìng)合，面對(duì)身份的競(jìng)合，新廣告法無法實(shí)現(xiàn)其預(yù)設(shè)的規(guī)則目的，試圖通過細(xì)分主體的方式進(jìn)行規(guī)責(zé)的意義不大。

2.自媒體廣告的事前審查與事后監(jiān)管機(jī)制缺失

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，自媒體發(fā)展越來越快，自媒體廣告數(shù)量越來越龐大，然而，自媒體廣告都是個(gè)人進(jìn)行編輯與推廣，這種自媒體廣告在發(fā)布之前無須到相關(guān)主管部門備案，關(guān)涉廣告內(nèi)容的真實(shí)性和合法性并無事前監(jiān)督。消費(fèi)者通過自媒體平臺(tái)進(jìn)行虛擬購物時(shí)，對(duì)產(chǎn)品信息的真實(shí)情況無從得知。只有待商品買到手之后才能看到商品實(shí)物。如果此時(shí)才發(fā)現(xiàn)購買到的是假冒偽劣的商品，消費(fèi)者會(huì)遇到該商家的個(gè)人賬號(hào)不再運(yùn)行或者對(duì)消費(fèi)者的維權(quán)主張遲遲不予回復(fù)的情形，訴求無門。這些情況都是由于《廣告法》缺乏有效事后監(jiān)管和司法救濟(jì)措施導(dǎo)致的。

消費(fèi)者在網(wǎng)絡(luò)自媒體平臺(tái)上買到假冒偽劣的案例數(shù)不勝數(shù)。比如，很多“微商”在朋友圈販賣化妝品，這些化妝品大多數(shù)并非正規(guī)廠家生產(chǎn)，其成分沒有通過國家檢驗(yàn)，經(jīng)過廣告主的包裝和夸大宣傳之后，原來的“三無產(chǎn)品”變成了“美膚秘方”、“宮廷配方”，吸引了不少女性消費(fèi)者。當(dāng)消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)被騙時(shí)為時(shí)已晚，輕則會(huì)導(dǎo)致皮膚過敏，重則疑似毀容。

現(xiàn)行《廣告法》重事前審查的特點(diǎn)在自媒體廣告時(shí)代無法發(fā)揮作用，大量未經(jīng)檢驗(yàn)與審批的虛假廣告流入市場(chǎng)，加上缺乏有關(guān)機(jī)構(gòu)的監(jiān)督和審查，準(zhǔn)入規(guī)制和行政規(guī)制手段在自媒體廣告面前并不能起到很好效果，不當(dāng)自媒體廣告對(duì)消費(fèi)者的生命、財(cái)產(chǎn)權(quán)利造成極大威脅。

（三）虛擬購物環(huán)境下的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題

消費(fèi)者問題，是指消費(fèi)者在交易和消費(fèi)中，其權(quán)益普遍容易受到損害的問題。[6]

在互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展的時(shí)代，消費(fèi)者的消費(fèi)習(xí)慣也在隨著時(shí)代的進(jìn)步而改變，傳統(tǒng)的實(shí)體店消費(fèi)模式已經(jīng)受到?jīng)_擊，網(wǎng)絡(luò)虛擬購物模式越來越盛行。2011年1月6日淘寶網(wǎng)發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，2010年淘寶網(wǎng)注冊(cè)用戶達(dá)3.7億，在線商品數(shù)達(dá)到8億件，最多時(shí)每天有6000萬人訪問淘寶網(wǎng)，平均每分鐘售出4.8萬件商品。[7]網(wǎng)絡(luò)虛擬購物模式不再局限于線下固定場(chǎng)所門市經(jīng)營(yíng)，也不再依賴實(shí)物體驗(yàn)銷售，在網(wǎng)絡(luò)虛擬銷售模式下，商家通過語言文字、圖片、視頻等形式在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)向消費(fèi)者作展示推廣，消費(fèi)者基于以上資料加之其他消費(fèi)者對(duì)商品的購后評(píng)價(jià)進(jìn)行判斷來購買。

但是，網(wǎng)絡(luò)虛擬銷售方式是一種虛擬兜售方式，光靠幾段語言文字、幾張圖片、幾個(gè)視頻片段來判斷商品的真實(shí)情況，這是絕對(duì)不夠的。這讓消費(fèi)者處于絕對(duì)被動(dòng)與消極的地位。

基于網(wǎng)絡(luò)虛擬銷售模式的缺陷，許多不良商家為了謀取暴利，往往兜售偽劣商品。如果基本的真假問題都無法進(jìn)行辨別，消費(fèi)者享有的選擇權(quán)、知情權(quán)、公平交易權(quán)將受到嚴(yán)重侵害。

除產(chǎn)品真實(shí)情況無法知悉外，網(wǎng)絡(luò)隱性廣告、網(wǎng)絡(luò)植入廣告出其不意，連消費(fèi)者對(duì)于是否是廣告本身的知情權(quán)也受到了限制。消費(fèi)者所接受到的廣告都是經(jīng)過廣告主精心安排與策劃的，即使消費(fèi)者在網(wǎng)絡(luò)搜索引擎中主動(dòng)搜索相關(guān)信息，得到的搜索結(jié)果也是經(jīng)過競(jìng)價(jià)排名后的網(wǎng)頁排序。由于消費(fèi)者受知識(shí)水平的限制，消費(fèi)者很容易受到廣告的誤導(dǎo)。消費(fèi)者看似在自主選擇商品，實(shí)際上已經(jīng)處于被動(dòng)消極地位。

總之，消費(fèi)者的知情權(quán)、自主選擇權(quán)、交易公平權(quán)、以及依法求償權(quán)等權(quán)利在網(wǎng)絡(luò)虛擬購物環(huán)境下，全都面臨著巨大的挑戰(zhàn)，難以通過《廣告法》得到有效的保障。

三、我國廣告法律制度的完善

（一）重構(gòu)我國廣告法規(guī)制模式

1.制定《網(wǎng)絡(luò)廣告法》

學(xué)界關(guān)于是否有必要制定《網(wǎng)絡(luò)廣告法》存在爭(zhēng)議，反對(duì)者認(rèn)為通過分散立法的方式，將網(wǎng)絡(luò)廣告的規(guī)制納入到其他部門法中（如《民法》）。但是，筆者認(rèn)為不同的法律部門都是針對(duì)某一領(lǐng)域而制定，都蘊(yùn)含特定的規(guī)制目標(biāo)，如果將網(wǎng)絡(luò)廣告的調(diào)整規(guī)則分散到其他部門法律中，會(huì)導(dǎo)致其他部門法的目標(biāo)與價(jià)值產(chǎn)生沖突，并且網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的廣告具有專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的特點(diǎn)，如果不專門制定《網(wǎng)絡(luò)廣告法》對(duì)其進(jìn)行調(diào)整，則對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告很難有針對(duì)性地規(guī)制。

迄今為止，我國電子商務(wù)領(lǐng)域的正式立法只有一部《電子簽名法》。[8]28但我國《廣告法》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》為構(gòu)建《網(wǎng)絡(luò)廣告法》提供了法律依據(jù)。當(dāng)然，由于網(wǎng)絡(luò)廣告的復(fù)雜性、技術(shù)性，可以在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，先制定《網(wǎng)絡(luò)廣告管理暫行條例》，待時(shí)機(jī)成熟后再制定《網(wǎng)絡(luò)廣告法》，作為《廣告法》的特別法，對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行專門調(diào)整。

2.取消商業(yè)廣告與非商業(yè)廣告的區(qū)分

現(xiàn)行廣告法不對(duì)非商業(yè)性質(zhì)的廣告進(jìn)行規(guī)制，因此，一些非商業(yè)的網(wǎng)絡(luò)隱性廣告、植入廣告無法進(jìn)行有效規(guī)制。比如“微博達(dá)人”在其微博中對(duì)某一商品的好評(píng)（推薦），引來“粉絲”們對(duì)該商品會(huì)的追捧。由于該行為具有廣告的實(shí)質(zhì)，但是不具有商業(yè)廣告的屬性，因此《廣告法》無法進(jìn)行調(diào)整。

筆者認(rèn)為不宜用是否商業(yè)性的標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)廣告進(jìn)行分類。因此，只要是符合廣告內(nèi)在精神和達(dá)到廣告宣傳效果的，無論是否是商業(yè)還是非商業(yè)廣告，也不論運(yùn)用了何種包裝形式和傳播媒介，都應(yīng)該歸屬于廣告，都應(yīng)當(dāng)遵守《廣告法》，接受《廣告法》的調(diào)整。

3.設(shè)立專門的網(wǎng)絡(luò)廣告執(zhí)法機(jī)關(guān)，建立事后監(jiān)管機(jī)制

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，對(duì)廣告源頭的鎖定并持續(xù)追蹤是違法證據(jù)保全的關(guān)鍵，也是國家對(duì)網(wǎng)絡(luò)類廣告進(jìn)行有效監(jiān)管的重要根據(jù)。但根據(jù)現(xiàn)行《廣告法》的規(guī)定，工商行政部門是廣告監(jiān)管機(jī)構(gòu)，但網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管而言，須具備高素質(zhì)的專業(yè)技術(shù)人才才能勝任。我們要應(yīng)時(shí)代要求，設(shè)立專門的網(wǎng)絡(luò)廣告執(zhí)法機(jī)關(guān)，在業(yè)內(nèi)培養(yǎng)一批高新技術(shù)人員，作為違法網(wǎng)絡(luò)廣告的執(zhí)法人員。

網(wǎng)絡(luò)廣告執(zhí)法機(jī)關(guān)要建立起網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布前登記審查制度，發(fā)布后監(jiān)督管理制度。對(duì)于自媒體廣告，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者還必須要求廣告主在發(fā)布廣告前進(jìn)行實(shí)名認(rèn)證，否則一經(jīng)發(fā)現(xiàn)立馬查封賬號(hào)，并在平臺(tái)首頁進(jìn)行公示。

此外，還要增設(shè)消費(fèi)者救濟(jì)渠道，建立網(wǎng)上投訴平臺(tái)。

（二）強(qiáng)化社會(huì)監(jiān)督與強(qiáng)化行業(yè)自律

1.社會(huì)監(jiān)督具有廣泛性、及時(shí)性的特征，發(fā)揮社會(huì)監(jiān)督作用，對(duì)于推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下廣告行業(yè)的健康發(fā)展，維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序具有重要意義。強(qiáng)化社會(huì)監(jiān)督必須從以下幾個(gè)方面入手：一是讓網(wǎng)民直接加入到廣告活動(dòng)監(jiān)督中來，鼓勵(lì)網(wǎng)民舉報(bào)、投訴，并有權(quán)獲得一定數(shù)額的現(xiàn)金獎(jiǎng)勵(lì)；二是加大新聞媒體的輿論監(jiān)督力度，允許新聞媒體通過合法方式大量曝光“黑心商家”，并對(duì)商家誠信度進(jìn)行評(píng)估；三是廣告活動(dòng)的同行競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之間出于良性競(jìng)爭(zhēng)和發(fā)展的目的所進(jìn)行的監(jiān)督行為；四是廣告主的自我監(jiān)督。

2.強(qiáng)化行業(yè)自律。在西方發(fā)達(dá)國家，對(duì)廣告行業(yè)的調(diào)整主要依靠廣告行業(yè)自律。在我國，廣告行業(yè)特別是網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)，行業(yè)自律組織不健全，行業(yè)自律作用不大。面對(duì)復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)廣告，國家應(yīng)該賦予網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)制定行業(yè)規(guī)章的權(quán)力。并認(rèn)可行業(yè)自律組織所作決定具有強(qiáng)制約束力。

（三）取消廣告主體劃分，降低入刑門檻

1.取消廣告主體劃分

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，特別是自媒體廣告中，廣告主體身份發(fā)生競(jìng)合，現(xiàn)行《廣告法》按身份歸責(zé)任模式目的落空。其實(shí)，即使在沒有身份競(jìng)合的情況下，各廣告活動(dòng)參與人都應(yīng)當(dāng)遵守廣告法，都有義務(wù)阻止不當(dāng)網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)入市場(chǎng)，他們?cè)谪?zé)任上具有連帶性。因此，不管當(dāng)事人是在哪一個(gè)階段參與到不當(dāng)網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布中，都應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，筆者建議取消廣告主體劃分，實(shí)行統(tǒng)一責(zé)任，在身份競(jìng)合場(chǎng)合下，行為主體獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任；在身份不發(fā)生競(jìng)合的場(chǎng)合下，所有行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，如是，更能發(fā)揮各行為參與人之間的監(jiān)督制約作用。

2.降低入刑門檻

史建三先生認(rèn)為，對(duì)于那些制作虛假廣告的，造成嚴(yán)重后果，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的人，就不能僅限于依靠法律制裁或行政處罰的手段，而是必須繩之以法……[9]40而對(duì)于那些制作虛假廣告，嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪如何定性處罰，刑法并無專條規(guī)定。對(duì)此，應(yīng)根據(jù)虛假廣告制作者的目的，侵害的主要社會(huì)關(guān)系以及造成的后果等因素分別定性處理。[9]40在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，存在大量網(wǎng)絡(luò)虛假廣告，網(wǎng)絡(luò)不當(dāng)廣告，已經(jīng)對(duì)消費(fèi)者的人身財(cái)產(chǎn)安全造成了巨大威脅，同時(shí)網(wǎng)絡(luò)不當(dāng)廣告也可能侵害其他市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)者的權(quán)利，擾亂正常的市場(chǎng)秩序。由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的復(fù)雜性多變性，對(duì)該類廣告的規(guī)制難度很大，因此，有必要通過承擔(dān)刑事責(zé)任的形式，規(guī)制網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的廣告違法行為。

“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者有本條第一款、第三款規(guī)定行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！保ā吨腥A人民共和國廣告法》第五十六條第4款）因此，存在追究廣告主體刑事責(zé)任的可能性，但是該規(guī)定過于籠統(tǒng)，不具有實(shí)際操作性。我國刑法規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！保ā吨腥A人民共和國刑法》第二百二十二條第1款）該條中關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷標(biāo)準(zhǔn)十分模糊，適用性不強(qiáng)。

因此，在我國刑法中應(yīng)該對(duì)虛假廣告或網(wǎng)絡(luò)虛假廣告作具體規(guī)定，并降低入刑門檻。將網(wǎng)絡(luò)虛假廣告?zhèn)鞑ジ采w面積、消費(fèi)者可能被誤導(dǎo)的程度、消費(fèi)者已經(jīng)遭受的損失結(jié)合起來作為入刑與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

[1]余人，高喬.新《廣告法》中互聯(lián)網(wǎng)廣告規(guī)定的更新與局限[J].中國出版，2016（3）.

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責(zé)任編輯：周育平

D9

A

1009-3605（2017）01-0071-05

2016-11-15

劉光星，男，重慶萬州人，西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士研究生，主要研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)。