田樂民

山東五蓮縣水利局

論我國水利PPP項(xiàng)目的糾紛成因及其解決

田樂民

山東五蓮縣水利局

本文通過PPP模式的內(nèi)涵、運(yùn)用PPP的優(yōu)缺點(diǎn)出發(fā)，針對PPP項(xiàng)目產(chǎn)生的法律提出相應(yīng)的解決方案來研究我國水利PPP項(xiàng)目的情況。

水利PPP項(xiàng)目；行政契約；民事合同

1 PPP模式的內(nèi)涵

PPP是一種新型的項(xiàng)目融資模式。項(xiàng)目PPP融資是以項(xiàng)目為主體的融資活動(dòng)，是項(xiàng)目融資的一種實(shí)現(xiàn)形式，主要根據(jù)項(xiàng)目的預(yù)期收益、資產(chǎn)以及政府扶持措施的力度而不是項(xiàng)目投資人或發(fā)起人的資信來安排融資的。本文所謂的水利PPP（Public-Private Partnership）項(xiàng)目是指政府機(jī)構(gòu)以水利工程公共產(chǎn)品吸引社會(huì)資本參與建設(shè)，以雙方共同同意為前提條件，實(shí)現(xiàn)共贏的目標(biāo)，共同提供水利服務(wù)，并且在特許權(quán)協(xié)議基礎(chǔ)上形成的一種合作關(guān)系以及在此關(guān)系下開展的各項(xiàng)合作活動(dòng)。

為了正確引導(dǎo)并規(guī)范PPP項(xiàng)目的實(shí)施，近年來出臺(tái)了多部法律制度。2014年，國家發(fā)改委發(fā)布了《關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》及附件《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目通用合同指南》。2015年3月17日，為拓寬水利投融資渠道，提高水利管理服務(wù)水平，完善國家水安全保障體系，國家三個(gè)部門聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)社會(huì)資本參與重大水利工程建設(shè)運(yùn)營的實(shí)施意見》。

2 水利基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目運(yùn)用PPP模式的優(yōu)勢和局限性

2.1 優(yōu)勢

PPP可以使民營資本更多地參與到項(xiàng)目中來，可以提高效率、降低風(fēng)險(xiǎn)，較好地保障了國家與民營企業(yè)各方的利益。這對縮短水利項(xiàng)目的建設(shè)周期，降低運(yùn)作成本有著現(xiàn)實(shí)上的意義。不僅是一種項(xiàng)目融資模式，更是一種項(xiàng)目管理模式，在利用私人資金、人員、技術(shù)和管理優(yōu)勢的同時(shí)長期向社會(huì)提供優(yōu)質(zhì)的公共產(chǎn)品和服務(wù)。有利于緩解水利基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的融資情況，可以大量的吸引社會(huì)資金參與水利建設(shè)。

PPP模式可以保證民營資本“有利可圖”。政府可以通過稅收優(yōu)惠、貸款擔(dān)保、土地開發(fā)優(yōu)先權(quán)等，提高民營資本投資水利項(xiàng)目的積極性，進(jìn)而提高水利基礎(chǔ)設(shè)施的質(zhì)量，既保證項(xiàng)目在經(jīng)濟(jì)和技術(shù)上的可行性，又可以有效節(jié)約項(xiàng)目成本、縮短建設(shè)工期。

PPP模式在減輕政府初期建設(shè)投資負(fù)擔(dān)和風(fēng)險(xiǎn)的前提下，提高了水利設(shè)施服務(wù)質(zhì)量。公共部門和民營企業(yè)共同參與水利設(shè)施建設(shè)和運(yùn)營，由民營企業(yè)負(fù)責(zé)項(xiàng)目融資，可以增加項(xiàng)目的資本金數(shù)量，降低高的資產(chǎn)負(fù)債率，減輕政府的風(fēng)險(xiǎn)。提高私營部門投資的積極性。

2.2 局限性

目前我國PPP模式起步時(shí)間不長，也存在很多局限，例如項(xiàng)目組織過于龐大，使得水利管理協(xié)調(diào)有很大的難度。在水利項(xiàng)目PPP模式運(yùn)行過程中，參建方較多，且投資數(shù)量大，在這些參與單位中，有私人資本，主要以營利為目的，也有政府部門，主要滿足社會(huì)大眾利益。這就不可避免的在水利項(xiàng)目運(yùn)作過程中產(chǎn)生一些分歧，出現(xiàn)政府部門專業(yè)化管理水平缺失或道德風(fēng)險(xiǎn)，甚至濫用公權(quán)產(chǎn)生的過度監(jiān)管。

3 水利PPP項(xiàng)目的法律風(fēng)險(xiǎn)

一般水利工程具有投資規(guī)模大、技術(shù)要求高、建設(shè)期限長、條件復(fù)雜、環(huán)境影響大等特點(diǎn)。這些特點(diǎn)導(dǎo)致了水利工程項(xiàng)目具有不同于其他行業(yè)的特有法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，政府需要在PPP項(xiàng)目實(shí)施方案中制定合理的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制來縮小風(fēng)險(xiǎn)。

3.1 立法因素導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)

法律是對風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防的一種機(jī)制，但是在法律中存在著法律漏洞讓法律的可預(yù)見性變得比較模糊，這使得法律風(fēng)險(xiǎn)不斷的提升。在PPP的實(shí)際運(yùn)行中，法律法規(guī)變更以及法律漏洞讓很多項(xiàng)目都失敗，例如長春匯律污水處理廠事件。首先，因?yàn)槲覈?xiàng)目的PPP法律不是很健全，沒有明確的法律指引和制度去規(guī)范，也沒有相應(yīng)的法律體系，因此會(huì)導(dǎo)致合作期較長的PPP項(xiàng)目在建設(shè)和運(yùn)行過程中面臨法律變更的風(fēng)險(xiǎn)。

3.2 行政因素導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)

我國傳統(tǒng)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)模式，是政府出資興辦，從建設(shè)到運(yùn)營，再到最后的使用，都是由政府來負(fù)責(zé)的。所以，政府的集權(quán)領(lǐng)導(dǎo)在PPP模式推廣過程中占有很大比例，不利于水利項(xiàng)目的PPP發(fā)展。出于自利主義行為，政府為了使自己利益最大化，會(huì)不斷地爭取項(xiàng)目，在爭取的過程中會(huì)產(chǎn)生很多問題，例如PPP項(xiàng)目脫離現(xiàn)實(shí)情況。其二，行政尋租也是水利項(xiàng)目PPP運(yùn)行中面臨的一種法律風(fēng)險(xiǎn)。最后政府的不作為或者過多越權(quán)干涉也會(huì)引起法律糾紛的。

3.3 司法因素導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)

在PPP運(yùn)行過程中，如果政府與私營企業(yè)、或者私人資本出現(xiàn)矛盾，就要使用司法救濟(jì)的方法來解決問題。但是關(guān)于水利項(xiàng)目的PPP模式立法沒有頒布，所以PPP中所產(chǎn)生的爭議選擇采用民事訴訟還是行政訴訟，就有很大的爭議。

4 水利PPP項(xiàng)目的解決

4.1通過“行政+民事”的法律風(fēng)險(xiǎn)糾紛解決機(jī)制。水利PPP項(xiàng)目程序主要分為行政行為階段和民事加行政行為階段。行政行為階段是以制定相關(guān)政策為主，政策主要是以政府的項(xiàng)目規(guī)劃、項(xiàng)目許可、項(xiàng)目方案的發(fā)布為核心，以項(xiàng)目推進(jìn)為目標(biāo)展開的。是基于行政主體與相對人之間的管理與被管理關(guān)系而成立的行政行為，因此需要使用行政復(fù)議的方式。民事加行政行為階段，其主要內(nèi)容是政府與私人企業(yè)的協(xié)商談判、招投標(biāo)活動(dòng)、契約簽訂等，其中還可能涉及投資主體與第三方之間的履行行政合同、實(shí)施配套項(xiàng)目所要簽訂的一系列民事契約合同，使用民事訴訟程序。在不能區(qū)別兩種階段時(shí)，采用“行政+民事”的解決糾紛機(jī)制，從而避免水利項(xiàng)目PPP模式的法律風(fēng)險(xiǎn)。

4.2完善我國水利項(xiàng)目PPP的立法。目前我國對水利項(xiàng)目PPP的模式越來越重視，相應(yīng)的頒布了眾多的規(guī)范和制度，但是這些規(guī)范和制度并沒有形成系統(tǒng)的法律條例，因此在法律風(fēng)險(xiǎn)面前，這些制度顯得捉襟見肘了，亟需一套完整的法律體系將違反水利項(xiàng)目PPP的模式得以相應(yīng)的法律懲罰，讓政府和私人資本都不盲目追求自身利益最大化，而是以項(xiàng)目的順利開展為根本出發(fā)點(diǎn)。

4.3加強(qiáng)第三方監(jiān)管。對于違法行為，除了法律制度的制定，還需要第三方的監(jiān)管。

[1]邢鴻飛,陸雨.論我國水利PPP項(xiàng)目的糾紛及其解決[J].水利經(jīng)濟(jì),2017,35(1):9～12.

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[3]王叢虎,徐琳.PPP與政府特許經(jīng)營的關(guān)系及立法策略[J].財(cái)政研究,2016(6):78～85.