王 蘋

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

家政工法律屬性研究

王 蘋

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，家政工與雇主形成雇傭關(guān)系，屬于民法的調(diào)整范疇。近年來，學(xué)界對勞動關(guān)系的研究日益深入，傳統(tǒng)觀點受到挑戰(zhàn)，但對家政工與雇主的法律關(guān)系屬性尚未達(dá)成新的共識。家政工與雇主的法律關(guān)系在主體及性質(zhì)上與勞動法律關(guān)系有很大不同，是典型的雇傭關(guān)系，但有逐步納入勞動法保護(hù)的趨勢。

家政工；家庭雇傭；雇用關(guān)系；勞動關(guān)系；法律屬性

隨著我國人民生活水平提高，人口老齡化不斷加重，產(chǎn)生了大量從事家政服務(wù)的人員，家政工與雇主的矛盾糾紛也隨之增多。研究家庭(或個人)雇傭家政工形成的法律關(guān)系是否為雇傭關(guān)系，以及可否由勞動法律調(diào)整等問題，可以更好地保護(hù)家政服務(wù)人員的權(quán)益。

一、家政工的現(xiàn)狀

目前，在我國從事家政服務(wù)的渠道有三種：第一種是家政工與家政服務(wù)機構(gòu)簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系，成為家政服務(wù)機構(gòu)的員工，然后再被派遣到與家政服務(wù)機構(gòu)簽訂服務(wù)合同的個人家庭具體從事家務(wù)勞動，聽從用工家庭的指揮并受其監(jiān)督；第二種是家政工通過家政服務(wù)中介機構(gòu)介紹獲得工作機會，家政服務(wù)中介機構(gòu)收取中介費，家政工直接與雇主形成合同關(guān)系；第三種是通過親朋好友的介紹或者在勞務(wù)市場上與雇主自由協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，從而獲得到雇主家庭工作的機會。

對于通過第一種渠道獲得工作的家政工，已有地方性法規(guī)明確規(guī)定與家政服務(wù)機構(gòu)形成勞動關(guān)系，如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)家庭服務(wù)業(yè)條例》《長春市家庭服務(wù)業(yè)管理暫行辦法》。從勞動關(guān)系的本質(zhì)來說，家政工與家政服務(wù)機構(gòu)之間形成勞動關(guān)系應(yīng)無異議。

但對于家庭直接雇傭家政工和通過家政服務(wù)中介機構(gòu)雇傭家政工形成的法律關(guān)系屬性，由于法律法規(guī)尚未明確規(guī)定，學(xué)界爭議比較大。雖然根據(jù)最高人民法院的司法解釋，我國實踐中承認(rèn)雇傭關(guān)系，①但《民法通則》和《合同法》并沒有規(guī)定雇傭合同，很難認(rèn)定家庭雇用家政工是雇傭關(guān)系，因而無法運用民事法律保護(hù)家政工的合法權(quán)益。

二、家政工與雇主尚未形成勞動法律關(guān)系

(一)從勞動法律關(guān)系主體要素分析

我國《勞動法》和《勞動合同法》規(guī)定，勞動關(guān)系雙方主體是特定的，一方是勞動者，一方是用人單位。勞動者是年滿16周歲具備勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的公民。從事家政服務(wù)的家政工一般都具備勞動關(guān)系中的權(quán)利能力和行為能力，但《勞動部關(guān)于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第2條和《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第4條明確規(guī)定，家庭保姆不適用勞動法。

另外，依據(jù)《勞動合同法實施條例》第3條的規(guī)定，依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會也是勞動法的用人單位。由此可見，雇主家庭顯然不屬于上述法律規(guī)定的各類用人單位，不是具備勞動法意義上的用工資格。因此，家政工與雇主家庭均不具備勞動關(guān)系的主體資格，雙方形成的法律關(guān)系應(yīng)不屬于勞動關(guān)系。

(二)與勞動法律關(guān)系性質(zhì)比照分析

勞動關(guān)系在某種程度上又可稱為產(chǎn)業(yè)雇傭關(guān)系，[1]是以出賣勞動力為生的勞動者與擁有生產(chǎn)資料、建立起規(guī)模化大生產(chǎn)的雇主形成的有償使用勞動力的契約關(guān)系。從勞動關(guān)系產(chǎn)生伊始，就具有不同以往勞動力租賃關(guān)系的特殊性。一般認(rèn)為，勞動關(guān)系具有三個本質(zhì)特征：職業(yè)性、隸屬性、組織性。[2](P16)家政工與雇主的關(guān)系若同時具有勞動關(guān)系的特征，則應(yīng)屬于勞動關(guān)系；反之，則不屬于勞動關(guān)系，不應(yīng)納入勞動法的調(diào)整范圍。

1.職業(yè)性。職業(yè)勞動具有穩(wěn)定性和繼續(xù)性的特點，勞動者對雇主有很強的依賴性。與零星的、偶爾的、臨時的從事雇傭活動的工人相比，工作的穩(wěn)定和可預(yù)期性對從事職業(yè)勞動的工人來說影響將是巨大的。因此，家政工是否是勞動法意義上的勞動者，需要判斷家政工是否長期從事家政服務(wù)并將獲得的收入作為生活的主要來源。如果僅僅是偶爾、零星地從事家政服務(wù)，賺取報酬補貼家用，則不應(yīng)屬于需要國家公權(quán)力介入保護(hù)的勞動者。根據(jù)西南政法大學(xué)調(diào)查顯示，武漢、重慶兩地的家政工從事家政行業(yè)的時間大多五年以下，大部分人并不打算把從事家政服務(wù)業(yè)作為職業(yè)，多數(shù)人抱著“干一天算一天”的態(tài)度。因此，目前家政工的職業(yè)性并不明顯。

2.隸屬性。勞動者與用人單位簽訂勞動合同后，雙方建立勞動關(guān)系，勞動者成為用人單位組織化大生產(chǎn)的一員，需要遵守用人單位的規(guī)章制度，服從用人單位的指揮和管理。雖然在雇主家庭提供勞動力過程中，家政工要服從雇主的指揮和監(jiān)督，但由于雇主實力、規(guī)模僅限于個人家庭，對家政工指揮和控制的能力水平較弱，家政工的人格隸屬性和組織隸屬性很弱。而經(jīng)濟(jì)隸屬性，則要視家政工是否把從事家政服務(wù)作為自己的職業(yè)，與雇主簽訂的是短期還是長期的合同等情況而定。總體來說，家政工于雇主的隸屬性并不如產(chǎn)業(yè)工人之于用人單位的隸屬性強。

3.組織性。傳統(tǒng)勞動關(guān)系的雇主是單位，而且一般是營利組織，具有較大的組織規(guī)模和雄厚的經(jīng)濟(jì)實力。雇主為了盡量降低生產(chǎn)成本，提高生產(chǎn)效率，會制定嚴(yán)格的規(guī)章制度，規(guī)范雇員的工作行為，如上班時間、操作規(guī)程等。因此，雇主與雇員在經(jīng)濟(jì)實力、地位等方面存在很大差距，雇主對雇員的控制性更強。而國家為了平衡當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，以國家公權(quán)力保護(hù)勞工利益也更有必要。但家庭不是經(jīng)營性的組織，家庭雇傭家政工也不是為了營利，而是為了減輕家務(wù)負(fù)擔(dān)。因此，家政工與雇主的關(guān)系更加靈活，而且，家庭往往并沒有用人單位的經(jīng)濟(jì)實力承擔(dān)照顧家政工的社會責(zé)任。因此，家政工與雇主的關(guān)系并不具有組織性特征。

從以上分析來看，雖然家政工具有一定的“職業(yè)性”和“從屬性”，但相比于產(chǎn)業(yè)工人，這些特性都很弱；而且家政工的雇主是家庭或個人，不是用人單位，不具有勞動關(guān)系的“組織性”。因此，家政工與雇主形成的雇傭關(guān)系并不是傳統(tǒng)意義上的勞動關(guān)系。

三、家庭雇傭家政工形成雇傭法律關(guān)系

1．長期受民法調(diào)整，是典型的雇傭關(guān)系

雇傭家庭服務(wù)人員提供家務(wù)勞動自古以來就穩(wěn)定存在，如奴隸社會時期的“奴隸”、封建社會的“奴婢”乃至近代社會的“女傭”。自工業(yè)革命以來，雇傭關(guān)系一直屬于私法的調(diào)整范疇。1794年《普魯士普通法》第869條界定雇傭契約為“有關(guān)于勞務(wù)給付行為之契約”。1804年《法國民法典》將雇傭契約規(guī)定于租賃契約中，認(rèn)為是勞動力租賃。1811年《奧地利民法》第1151條定義雇傭契約為“關(guān)于勞務(wù)給付之有償契約”。[3]1896年《德國民法典》第611條規(guī)定，因雇傭合同，允諾勞務(wù)的一方負(fù)有提供約定的勞務(wù)的義務(wù)，另一方負(fù)有給予約定的報酬的義務(wù)。雇傭合同的標(biāo)的可以是任何一種勞務(wù)。[4](P231)從這些資本主義國家早期的民法規(guī)定可以看出，傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，雇主雇用雇員為自己勞動，雇員出賣依附于自己身體的勞動力而獲得相應(yīng)報酬，是一種特殊的等價交換。因此，雇傭關(guān)系是民事關(guān)系，應(yīng)遵守平等、自由的契約精神。雇傭合同是以勞務(wù)給付為標(biāo)的有償契約，不論是受雇于組織化大生產(chǎn)的單位還是受雇于個人，雇員與雇主之間的法律關(guān)系均屬于雇傭關(guān)系，而家庭雇傭關(guān)系顯然是典型的雇傭關(guān)系。

2．勞動關(guān)系脫胎于雇傭關(guān)系，二者本質(zhì)具有同一性

雇傭關(guān)系在工業(yè)革命初期受民法調(diào)整，形式上遵循平等自由、等價有償?shù)脑瓌t，卻隨著近代資本主義的發(fā)展和大工業(yè)的興起，形式上的平等造成了實質(zhì)上的不平等。擁有生產(chǎn)資料的資本家占據(jù)了絕對的經(jīng)濟(jì)強勢地位，而僅依靠出賣勞動力為生的雇員處于被剝削的地位，雇員為了生存不得不聽從雇主的安排，接受苛刻的勞動條件和惡劣的工作環(huán)境。資本家剝削雇員賺取巨額利潤，而雇員卻時刻處在疾病和饑餓的邊緣，勞資矛盾不斷加深。為此，1802年英國頒布了《學(xué)徒健康與道德法》，開啟了國家運用公權(quán)力介入雇傭關(guān)系保護(hù)勞動者利益的雇傭關(guān)系社會化進(jìn)程?，F(xiàn)在，各國制定了勞動法來保護(hù)勞動者，如最低工資、最高工時、安全衛(wèi)生、工傷保險等。所以說，勞動關(guān)系是國家公權(quán)力保護(hù)與私法自治共同作用的產(chǎn)物，是脫胎于雇傭關(guān)系的。

勞動關(guān)系具有隸屬性、職業(yè)性、組織性特征，實質(zhì)仍是勞動者依約給付勞務(wù)而雇主支付勞動報酬的交換關(guān)系，雙方的主要權(quán)利義務(wù)并沒有實質(zhì)的改變。將勞動者與組織化大生產(chǎn)的用人單位之間雇傭關(guān)系作為勞動關(guān)系，是因為這部分雇傭關(guān)系中勞動者與用人單位之間地位不平等，勞動者處于弱勢地位，納入勞動法律調(diào)整范疇予以保護(hù)具有一定的現(xiàn)實性和必要性。目前沒有納入勞動法律調(diào)整范疇的其他雇傭關(guān)系，未來條件具備則可以逐步將其納入勞動關(guān)系范疇，由專門勞動法律予以調(diào)整。

3．逐步納入勞動法調(diào)整的趨勢

雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系從本質(zhì)上說是一致的，只是隨著社會化的進(jìn)程導(dǎo)致法律調(diào)整方法發(fā)生了變化。馬克思的異化勞動理論認(rèn)為，在勞動過程中，勞動本身不屬于工人而是屬于資本家，勞動只會使工人的自由被壓制，人的解放得到束縛。[5]但隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，家政工的勞動權(quán)益受到了各國的關(guān)注，有逐漸納入勞動法保障的趨勢。美國大多數(shù)州都將家政工納入工傷保險范疇。[6]2011年6月16日，第100屆國際勞工大會通過了《家政工人體面勞動公約》，該公約就家政工的工資、工作環(huán)境、休息休假、社會保障及勞動監(jiān)察等方面規(guī)定了國際勞工標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)志著家政工將與其他勞動者一樣獲得勞動保障的權(quán)利。在國內(nèi)，家政業(yè)已被國務(wù)院確定為解決就業(yè)問題的重要產(chǎn)業(yè)之一，成立了家庭服務(wù)業(yè)促進(jìn)就業(yè)聯(lián)席會議，并擬出臺相關(guān)政策扶持該產(chǎn)業(yè)。從發(fā)展過程上說，家政工將逐漸被納入勞動法的保障體系，在工資、工時、休息休假、安全衛(wèi)生等方面逐步獲得和其他勞動者平等的保護(hù)。但這是一個漸進(jìn)的過程，其發(fā)展程度取決于國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的程度和家政工產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展?fàn)顩r。如在美國有些州，為家政工購買工傷保險是強制義務(wù)，但也要符合一定的條件，如每周的工作時間、獲得的勞動報酬要達(dá)到法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，雇主才有義務(wù)購買工傷保險。

四、結(jié)語

由于傳統(tǒng)觀念影響，家政工長期被排除在勞動法的保護(hù)范圍之外。雖然家政工的職業(yè)化程度不高，對雇主家庭的隸屬性不強，不是典型的勞動法意義上的勞動者，但這不能成為不被法律保護(hù)的理由。世界上工業(yè)化發(fā)達(dá)的國家已逐步規(guī)范家政工的勞動權(quán)益，國際勞工組織也通過了《家政工人體面勞動公約》，使家政工獲得與一般勞動者平等的權(quán)利保障已成趨勢。我國家政服務(wù)行業(yè)已成為吸納就業(yè)的重要產(chǎn)業(yè)，家政工權(quán)益保障不容忽視。明確家庭雇傭關(guān)系的性質(zhì)和家政工的法律地位，規(guī)范家政工的勞動權(quán)益，使家政工獲得體面的勞動待遇，是家政服務(wù)行業(yè)健康平穩(wěn)發(fā)展的關(guān)鍵。

注釋：

①《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款：從事雇傭活動，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。

[1]鄭尚元.雇傭關(guān)系調(diào)整的法律分界——民法與勞動法調(diào)整雇傭類合同關(guān)系的制度與理念[J].中國法學(xué)，2005，(3).

[2]王永剛.勞動法社會功能與應(yīng)用研究[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2013.

[3]鄭尚元.雇傭關(guān)系調(diào)整的法律分界[J].中國法學(xué)，2005，(3).

[4]陳衛(wèi)佐.德國民法典[M].北京：法律出版社，2006.

[5]林敏.當(dāng)下中國社會主義勞動的幾點思考——對馬克思異化勞動內(nèi)容的解讀[J].哈爾濱學(xué)院學(xué)報，2017，(2).

[6]胡大武.美國家政工人工傷保險法律制度分析[J].財經(jīng)科學(xué)，2010，(7).

責(zé)任編輯：孫 暢

TheLegalNatureoftheDomesticWorker

WANG Ping

(Anhui University，Hefei 230601，China)

Domestic work is a traditional vocation and the domestic workers have been ignored in history. Traditionally it is believed that the domestic worker and the employer make an employment relation and hence is in the domain of civil law. Recently，the traditional idea is challenged but there is still no agreement on the legal nature of this relation. This relation is very different from that in the domain of labor. It is a typical relation of employment. There is a trend to include it in the labor law system.

the domestic worker；domestic employment；labor relation；the legal nature

D922.5

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.10.015

2017-01-11

王 蘋(1992-)，女，山東青州人，碩士研究生，主要從事勞動法研究。

1004—5856(2017)10—0063—03